强奸罪的立法反思及重构

发布日期：2015-05-12 作者：张律师律师

强奸罪的立法反思与重构

[摘要] 传统的强奸罪只将犯罪对象限定为女性，由于时代的不断发展，在强奸犯罪领域出现了女性强奸等各种不同的新情况，而我国现行立法面对这些新的情况则没有回应，本文通过对强奸罪的女性主体，男性犯罪对象等问题进行探讨。指出，在保护女性性权利的同时，也应该加强对男性性权利的保护，强奸犯罪的犯罪主体与犯罪对象不宜有性别限制。

[关键词] 强奸罪女性主体男性性权利刑法保护

我国《刑法》第263条规定了强奸罪，即以暴力胁迫或者其他手段强奸妇女的犯罪。与不满十四周岁的幼女发生性关系，不论幼女用意与否，都以强奸论，从重处罚。
关于强奸罪的课题，一般认为是妇女不可侵犯的性的自由权利，即妇女按照自己的意志决定正当的性交行为的权利，但随着社会发展，新现象层出不穷，男性性权利能否被妇女侵害而成为强奸罪的客体，女性又能否成为强奸犯罪的直接实行犯呢？

一．奸罪立法的缺陷分析

（一）现行我国强奸罪的客体界定及产生背景
根据刑法第233条之规定，强奸罪必须具备以下特征：
1．侵犯的客体是妇女性的不可侵犯性，即妇女按照自己的意志决定正当性行为的权利。
2．客观方面必须具有违背妇女意志，采用暴力胁迫或者其他手段、强行与妇女性交的行为。
3．强奸罪的主体为年满14周岁的男子，妇女教唆或者帮助男子强奸其他妇女的，构成强奸罪的共犯。
4．主观方面由故意构成，并具有奸淫的目的
现行刑法典是在1979年7月6日公布，1980年1月1日起施行的，虽然1997年我国刑法作了部分修改。但并没有修改强奸罪。因此，强奸罪必定是受到1979年以前的社会环境的影响。在当时，受传统伦理道德观念的影响，妇女的性观念是非常封闭和保守的。其次，男女不平等，决定了妇女很难对男子产生性意志，加上对男女生理特征的一般认定，为保护弱者的权益，我国刑事立法的目的就是从保护妇女性权利出发，其宗旨就是防止对妇女性权利的侵害，保护妇女的一切合法权益。

（二）当前社会环境的情况
随着改革开放的不断深入和国际交往的日益频繁。人们的思想观念发生了巨大的变化，传统的伦理、道德受到严重挑战。西方文化中的性解放和性自由意识给人们带来了深刻影响。人们的性观念变化巨大。同性恋等现象在79年刑法典制定以前未曾出现。妇女儿童有了法律保护，而男子却没有类似的法律规定。为此男子性权利受侵犯和女子施行性犯罪时，就出现了无法可依的局面。

（三）超前的现实状况与陈旧固守的法律造成的法律缺陷
1．犯罪主体问题
受阳具性交中心观的影响，传统的西方立法理论认为，受男女生理特点的决定，性犯罪的主体一般只能由男子构成，女子可以构成强奸罪的教唆犯或者帮助犯，但不能构成实行犯或亲手犯，[1]受害者也只能是女子。但随着社会的变迁，女权主义的发展可科学技术的进步，传统的男主女从式性行为方式正在受到挑战，首先，在现实生活中即使在男方不同意的情况下，女方也完全可以在性药物或其他科学手段帮助下完成性行为。[2]据英国警方透露，英国两名年轻女性将一名男子诱骗至酒店房间内，趁其不备将该男子捆绑的椅子上，强行给其喂食“伟哥”并强迫与之发生性行为。[3]又如在南非东北部姆普马兰加省的一件匪夷所思的强奸案：一名23岁的小伙子在赴女友玫瑰之约的路上，竟然被四名开着豪华宝马房车的美女绑架到郊区一荒芜人烟的墓地，遭到惨无人道的轮奸。[4]与此同时，全球利用“伟哥”一类的性药物进行犯罪的案件正呈上升趋势。因此，应当认为，强奸罪的受害人不仅包括女性，还有男性。
其次，随着，性解放思潮的发展和人权观念的进步，同性恋现象日益为人们所容忍和承认，那么同性之间的性侵犯也就不可避免了。专家估计，我国的同性恋认输已达3 600——4 800万之多。按照男女同性恋认输之比为2比1，女同性恋人数也是一个相当庞大的数字。[5]在这种情况下，就有可能出现女同性恋者对其他不愿与其发生性关系的女性进行攻击的情形。虽然女性生理特征决定了其不可能出现像异性强奸那样的情形，认定标准可能不同，但一律将女性攻击女性划入到猥亵或侮辱当中去显然过于简单，在实践中也的确屡屡出现女性同性恋对其他女性进行性攻击的案件。如某高校女大学生何某是一名女同性恋者，对同宿舍女生李某极有好感，曾多次对其进行挑逗和骚扰。一天晚上，何某见李某已经睡着，边悄悄爬上李某的床，脱掉李某的裤子，用自制的木制阳具顶入李某的阴道，并用手扣摸李某，模仿男性性行为动作，致使李某的身体和心灵均受到严重的伤害。案发后李某在学校里被人指指点点，反而成为别人耻笑的对象，身心又一次受到沉重打击。[6]又如贵州某卫生学校女生陈蔓，伙同另两名女生马某、陈某来到该校女生宿舍，将被害人李某按倒在床，强行脱光李某的衣裤，陈蔓骑在李某的身上，模仿性行为动作，并用手扣摸李某的乳房及阴部，时间长达十几分钟。此案造成了极为恶劣的影响，李某的身心手到难以想象的摧残，精神受到沉重打击，曾几度轻生未遂。[7]类似于这种女同性恋明显怀有奸淫的目的，并且采取的又是女同性恋之间乃至社会公认的更接近于“性交”而不仅仅是猥亵那么简单的性侵犯形式的，许多国家已经把这种情形归为强奸论处。笔者也认为，女性不仅可以成为强奸罪的共犯或直接正犯，还可以成为此罪的直接正犯。在我国刑法仅仅是猥亵那么简单的性侵犯形式的，在许多国家已把这种情形归为强奸论处。但我国的刑法的乃至社会观念都仍然不能接受女性对女性的性侵犯是一种强奸，而仍然奉行典型的“阳具中心性交观”——因为女性不具有男性性器官，所以就根本不可能强奸女性，从而完全否定女性可以成为对同性实施性攻击的主体。
当现实已经对传统理论与实际形成了冲击，为适应现实需要，西方国家纷纷对自己的性犯罪立法作了修正。从外国立法先例来看，许多国家对强奸罪的规定，在犯罪主体、犯罪对象上，已经取消了性别的限制。例如1983年加拿大在性犯罪法律改革中开始使用“性侵犯罪”(Sexual Assault)取代“强奸罪，它的特点在于没有规定受害人和被告人的性别，它保护所有性关系中的性权利。[8]1998年德国新版的刑法点删去了1975年原联邦德国刑法典强奸罪中的“强迫妇女”的表述，改以“强迫他人”代之。[9]法国1810年刑法典未对强奸罪明确定义，传统的刑法判例与刑法理论认为强奸罪的施害者必须是男性，受害者须是女性，但在1994年重新修订的刑法典将强奸罪受害者明文规定为“他人”，既包括男性又包括女性。[10]1974年生效的美国密歇根州的《性犯罪法》也将关于强奸的法律所保护的范围不再局限与女性而扩展到了男性。[11]美国德克萨斯州立法规定了奸淫幼男罪，此法律规定：“任何男人同18岁以下不是自己妻子的女孩性交的，以及任何妇女同18岁以下不是其丈夫的男孩性交的，处罚如下：如果孩子在10岁以下，处终身监禁；如果孩子的年龄在10岁以上15岁以下，处20年以下监禁；如果孩子在15岁以上18岁以下，处15年以下监禁。”[12]俄罗斯刑法典的第132条还专门规定了强迫同性性交罪，“对男或女受害人，或其他人使用暴力或一暴力相威胁，或利用男或女受害人孤立无援的状态而与之进行同性性交的，处3年以上6年以下剥夺自由。”[13]意大利刑法典第519条规定“以强暴、胁迫强制他人性交者，处3年以上10年以下刑”。“与未满14岁，未满16岁人相奸者亦同”。瑞士刑法第191条规定：奸淫未满16岁之儿童或为相类似行为者，处重惩役或6个月以上轻惩役[14]。值得注意的是，在台湾地区1999年4月第10次修正刑法后将强奸罪分为基本类型的普通强制性交罪以及加重类型、减轻类型、独立类型等14个罪名，在犯罪对象的规定上发生了明显变化，无论何种类型的强奸罪，在犯罪对象上均无性别限制。以普通强制性交罪为例，该法典第221条第一项规定：对于男女以强暴、胁迫、恐吓、催眠术或者其他违反其意志之方法使其丧失抵抗力而予以奸淫者，成立普通强制性交罪。台湾学者蔡墩铭先生在论述普通强制性交罪的沿革中指出：“罗马法视强制性交为暴行行为之一种，不限于对妇女为之，亦得对于男子为之”。[15]可见，早在罗马法中，立法上便对男女性自主权给予了同等保护。目前瑞典、芬兰、挪威、丹麦、西班牙、奥地利等国的刑法典在规定强奸罪及其他侵犯型的性暴力犯罪时都将受害人表述为他人，在英文版本中使用了“any person”或“a person”，而没有使用“woman”。[14]
笔者认为，接受女性作为强奸罪的主体（直接正犯），不仅是符合刑事立法发展方向的，也是符合我国现实国情的，为此，笔者认为，我国的刑事立法应该对这些客观事实作出积极回应，而不是视而不见，如此才能体现人人平等的法律观，实现刑法的科学性。
2．犯罪客体的范围认定
根据我国刑法的通说，犯罪客体是我国刑法保护而为犯罪行为所侵犯的社会关系。从目前我国刑法规定来看，强奸罪的犯罪客体是妇女的性的不可侵犯的权利，[16]也就是妇女不与他人性交的权利，[17]目前国内的刑法教科书基本上都持这样的相近的观点，都将男性性的不可侵犯全排除在了刑法的保护范围以外，也就是说，当男性的性自主权受到不法侵犯时，不管其程度如何，都不构成犯罪，似乎女性是天然且唯一的强奸罪的受害人，而男性却天然的就是强奸罪的主体。这一观点，在现在看来确实是值得商榷的。而产生这一观点的原因，究其根本还是历史文化传统所形成的男尊女卑的思想意识，是男性主义观念的扭曲折射。
现代法学认为，权利的实质内容是“每个个体都有等量的选择自由”，而“性的不可侵犯性”这一个重要人身权利，显然应当同时平等的适用与男性和女性。我国宪法强调了男女的平等性，因此，在男女选择与他人性交或者不与他人性交的权利上理所当然也应该是平等的。而我国刑法将男性的性不可侵犯权排除在保护范围只外，只规定了女性的性不可侵犯权，这在本质上违反了平等的原则。强奸犯罪的本质特征，归结到底是对他人性自由权利的严重侵犯，表现为违背他人意志强行与之进行性交的行为。“强奸的被害人可以是一切人，而不单单是某一类人……可以是男性或者女性——任何人都可以被强奸”[18]在实际生活中，女性强奸男性，以及男性同性恋者强奸男性是一种客观存在是事实，[19]所以基于保护男女平等的性权利不可侵犯的权利，当男性的性权利这一重要的人身权利遭到侵害时，法律应当给予相应的保护，而不是漠视它。
将男性排除在性犯罪对象之外，还会导致立法上的不严谨：众所周知奸淫和猥亵是两个不同性质的行为，“猥亵”是实施奸淫以外的，能够满足性欲和性刺激的有伤风化的淫秽行为，如搂抱、接吻、捏摸身体、用性器官顶触对方等。而“奸淫”则就是指性交，即双方性器官的接触。如果双方性器官没有直接接触，如对受害者进行手淫、口交、或者肛交等，按我国刑法都只能算是猥亵，而不能算是奸淫。但在猥亵儿童罪中，当儿童为男童，行为人为女性时，行为人可能存在与之性交的行为，[20]即女性行为人实际上奸淫了男童的行为，法律上却以猥亵儿童罪来定罪量刑，现行刑法这样的规定正是因为没有将男性作为强奸罪的犯罪对象加以保护，从而导致的法律的不严肃性。。男性奸淫幼女的行为要以强奸罪论从重处罚，而女性奸淫幼男的行为却不仅不从重处罚，甚至连强奸罪都不能构成。同样对于女性强奸男性行为的处理，由于现行法律基本处于空白状态，至多也只能是按照处罚极轻的侮辱罪来处理。同一行为，只因为施行主体的性别不同就做出了差别迥异的定罪量刑，这不就违反了现行刑法的基本原则之一的平等原则么？
另外，随着同性恋从无到有且数量在日趋增多，男性强奸男性的行为也不时发生。如在浙江某地，民工陈某到雇主颜某家打工，并住在颜某家。一天晚上颜某趁其熟睡之际对陈某进行了猥亵。陈某想公安机关报案，却被告知无法可依，不予受理。陈某又到司法局寻求法律援助，同样是无果而终。又羞又愤怒的陈某爬上了司法局顶楼的外墙，欲跳楼自杀，引来了数百人围观，造成交通堵塞，市区秩序也一度造成混乱。[21]我国监狱也曾经发生一男犯在监狱中鸡奸另一男犯而以流氓罪被定罪量刑。在广州还发生过这样的一起案件：1997年新刑法刚颁布不久，一个男青年就在街头被四名男子当众轮流鸡奸，社会影响极其恶劣。由于流氓罪已经被废止，当地公安机关就请教当地法院，当地法院又请示最高法院，但仍然不能将其入罪，最后只能处以劳动教养这样的一种行政处罚。[22]在法律缺失的情况下，对于男性，包括未满18周岁的未成年人，只能被动的接受社会强加给他们的强者角色，无论他们受到了多么严重的性侵犯，都只能一次次的呼吁帮助，最终却在现实法律面前变的无可奈何。诸如此类严重危及男性性自主权乃至健康、生命权的性侵害行为，如果不以强奸罪加以规制，将会使受害者得不到保护，而犯罪人逍遥法外。因此男性也应当毫无疑问的成为强奸罪的犯罪对象。我国现行立法直接将男性排除在强奸罪的犯罪对象之外而导致强奸罪的客体存在着各种不完善。因此笔者认为强奸罪的客体应该是“男性和女性的性不可侵犯权”，而不仅仅是“女性的性不可侵犯权”。

二．完善强奸罪立法的建议
随着经济的发展，人口流动的频繁，加上受到西方不良思想的影响，性犯罪的数量不断增加，且形态也不断翻新。我国当前立法思想落后，内容简陋、粗糙，既不能体现当今世界性犯罪的发展趋势，也不能满足现实的需要，因此立足我国实际，借鉴西方立法经验，完善我国性犯罪立法是当务之急。对于强奸罪而言，笔者认为可以从以下几处着手完善立法。

（一）补全强奸罪的犯罪主体
一个人是否构成犯罪人，不应取决于他或者她的性别，而取决于是否实施了刑法所禁止的行为，并造成了危害后果。强奸罪的主体不应仅局限于男性，女性可以成为强奸罪的直接正犯已经是一个不争的事实，且发案数量也在逐渐增多，因此刑法不应对此问题再回避。笔者认为，将现行强奸罪中的“强奸妇女”改为“强奸他人”为宜，不再对犯罪主体进行性别限制。同时，将女性奸淫男童从猥亵儿童罪中分离出来，加入强奸罪的范围中去，与男性奸淫女童一样，从重处罚。

（二）扩大犯罪对象的范围
在高度发达的物质文明与精神文明的当今社会中，个人的性自由权与性自决权是一个很重要的权利，这一权利不仅仅女性才拥有，男性也拥有性的自由权和自决权，也同样应该受到法律的保护。因此，男性也可以是强奸罪的对象，除了可以成为女性性侵害的对象之外，他们还可能成为男性性侵犯的对象，比如鸡奸。并且这种性侵犯也应该视为是强奸的一种。对犯罪对象不作性别设定，以此体现法律面前人人平等这一原则。[23]

（三）扩大对性侵犯的形式的理解
我国刑法对于各种性侵犯的形式表现估计不足，范围过于狭窄，导致在实践中出现的许多特殊案例得不到法律的帮助，因此应将一些公认的性侵犯形式纳入犯罪范畴。如“性交”，就不应该只限于插入说，最起码应当包括阴道性交，经口腔、肛门进行的性交。在女性之间的性侵犯，由于生理构造与男性存在着差异，插入说显然很难立足，女性借助其他工具，即用异物插入，诸如借助手指、阳具模型等强行进入被害人阴道的行为；男性间的鸡奸、同性与异性间强迫进行口交或者手淫的；此外还有情形恶劣的变态性交，如强迫受害者兽交、强迫受害者奸尸的，这些都应该作为新的性侵犯形式纳入犯罪范畴。由于前面所述，主体和客体的改变，犯罪形式的变化理应考虑在内，这样不仅符合我国的现实国情，也符合世界刑事立法的发展方向。
（四）以强奸罪为基础，适当增设一些性侵犯的罪名
瑞士联邦刑法典中对性犯罪规定了11个罪名，德国刑法典多达13个，而西班牙、英国等或是将性犯罪专门列为一章，或者是制定一部专门的性犯罪法。虽然这样的方式可能过于烦琐，但是，相较于这些西方国家，我国刑法四百多个条文，只规定了3个性犯罪种类，的确是有些欠缺的，实践中也确实不能有效的保护公民，打击犯罪。因此，增加一些现行法律不是很明确，但又比较常见的犯罪种类，对一些比较笼统的罪名进行细化，增设相应罪名。从而完善以强奸罪为中心的系统的性犯罪规范体系。

参考文献

没找到您需要的？您可以发布法律咨询，我们的律师随时在线为您服务