我国法学现代性话语的内在纠缠

关键词: 法学/现代性/社会转型/社会主义
内容提要: 当代中国社会转型中的主导性法学意识形态是现代性话语。我国法学的现代性话语中包含着传统与现代、中国性与西方性、自由主义与社会主义、革命与改良等诸多方面的内在纠缠关系。评析法学理论和实践中的革命主义、法律的工具主义、法律意识形态中的自由主义与社会主义之间的纠缠，对清醒认识我国现代法学态势至关重要。 
 
 
      走向现代化是百余年来中国人致力于根本改变社会面貌所进行的艰辛努力。这是中国在西方——非西方的对比中，在社会主义与资本主义的全球竞争中，也是在西方先进国家的直接或间接的压力中所进行的艰难选择。现代化对于中国人而言，也意味着树立一种告别闭关锁国而走向开放的姿态，树立一种决然告别过去而热烈拥抱未来的姿态。改革开放是对于现代化方式的一个新的诠释，中国社会也从一个封闭专制的社会，逐步走向一个开放自由的社会。当代中国的法制进程就是在整个社会现代性转型的背景中逐步展开的，法制改革进程打上了深刻的现代化烙印。
      从话语的角度来观察社会的变革进程是一个有意义的角度。现代性话语把法学理论与法律实践结合起来，把制度与理念结合起来。从对法学的现代性话语的把握中，我们可以更深入理解中国法制改革的复杂内部矛盾，以及走向法治的历史进程的歧路多艰。但现代性理念和法治理念中所自然蕴含的西方民族性和资本主义文化精神的相互渗透，使得现代性理念在中国的法制现代化过程中面对诸多的诘问，也促使人们对于现代化方向保持一种反省姿态。本文就当代中国法学中的现代性话语作一简要分析，揭示出法制改革的社会主义方向是一种试图超越自由主义现代性理念的努力，分别评析了法学现代性话语中的革命遗风，法律的工具性形象，法学话语中的自由主义与社会主义的意识形态的纠缠等等。当代中国的法学现代性话语是在又一次社会根本转型的过程中逐步展开的，而中国正处于从传统社会主义的计划经济体制向市场体制以及从全能主义的权力体制向民主体制的转型的事实就决定了这种话语也呈现复杂的内部纠缠形态。同样的，也正是在这种内部纠缠以及对于纠缠的反思中，法学的现代性话语逐步呈现为真正适应中国发展要求的法律意识形态。
      一、法学现代性话语的文化主体性：“中国性”与“西方性”
      中国的现代化是在西方列强的冲击、侵略和压制中展开的。现代化被认为是中国摆脱落后挨打命运的法门。应当承认，现代化是一个激动人心的动员口号，人们期待着通过现代化全面改造国家社会的面貌和自己的生活，实现国家独立富强和人民生活富足，自强于世界民族之林而不再任人宰割和凌辱。正如有学者指出：近代以来的百年，“天朝之败于西夷，是一屈辱，一败再败，国将不国，则是大屈辱，败于西夷而又必须学于西夷，更是屈辱之至。故而，中国百年之现代化运动，实是一雪耻图强的运动。而此一雪耻图强运动，分析到最后，则是一追求国家‘权力’与‘财富’的运动”。[1]
      在上个世纪60年代中期，国家为实现社会变革而正式提出“四个现代化”口号， 70年代中期以后又多次重申。这其实也是全球性的现代化事业的一个折射。这种现代化是以科学技术为中心的现代化。但是改革开放以后人们又很快认识到这种现代化思维的不足，于是开始提出经济体制改革问题、政治体制改革问题，并从党和国家的领导体制改革、行政体制改革，延伸到提出全面的政治体制改革。国家也成立专门的经济体制改革领导机构。这是从技术层面向制度层面的深入。而在学术界的探讨中，则进一步地深入到人的现代化、人性的解放、文化国民性等新启蒙问题。这是将讨论深入到文化精神层面的努力。在短短几年间，中国近代化的基本问题又重新检讨了一遍。这就是学者们很早就总结出的，中国的现代化是沿着器物——制度——文化的路径而逐步深入展开的。而在1989年以后，改革依然是在体制与思想、制度与启蒙的缠绕中进行的。
      为了对抗西方的现代化模式，也出于探索自己发展道路的自觉，官方提出发展道路的“中国特色”问题。中国的小康社会理想、初级阶段的社会主义、中国特色社会主义等说法，并不都完全是意识形态的话语喧嚣，而是在这样的意识形态话语的背后，有一种自觉反思和面对中国发展问题特殊性的努力。这也是一种理论自觉，反思西方发展道路，希望走一条不同于西方、也不可能等同于西方的发展道路。[2]从现代化模式到有中国特色社会主义，到小康社会、和谐社会等社会发展目标的多次重新定位，反映了党和国家在探索发展道路上的自觉性、自主性的增强。尤其是“建设有中国特色的社会主义”这个意识形态信条作为一个折中而有弹性的话语，为中国的摸索或者探索留出很大的空间。[3]]在我国的官方意识形态中，社会主义初级阶段的基本任务就是实现社会主义现代化。[4]也许从根本上说，对于当代中国而言，追求现代性是我们这个时代的宿命，是所有话语的基本背景，人们的理论不过是反对它、赞同它或者修正它而已。我们是“被命定的”走向现代化的。
      必须看到，现代化话语又是一个“西洋经”。现代化是一个充满歧义的说法和理论，也是一个来自西方历史经验的典型的西方话语形式。现代化作为一个理论体系和一个以英国经验最为典型的历史过程，主要表示着工业化、城市化、雇佣劳动的资本主义化、殖民化、技术统治、民主政体、价值的个人理性化等等。[5]国内学者关于现代化的内涵和要素也有很多的争论。[6]现代化理论大都预设一种基本前提，即传统与现代、农业社会与工业社会、礼俗社会与法理社会的区分。有学者认为，中国的现代化也是一种科学和技术的发展、传统农业社会向都市化和工业化的根本转型。[7]现代化理念也是我们观照和反思自身传统的一个指标。确实我们有许多传统的因素要抛弃，要革新。现代化理论和观念，在破除传统守旧因素方面起到积极作用。但是同时也有另一个问题：在破除传统时以什么为标准。现代化作为一个社会过程，其中有物质的因素、制度的因素以及精神的因素。
      在我国的社会转型情景中，现代化的理论框架是在传统———现代的两分法框架下展开的，同时也是在中国———西方的比较这个名目下展开的，还是在社会主义———资本主义之争的名目下展开的。在这里，古今问题、中外问题、社资问题都纠缠在一起，这大大加剧了中国现代化的难度，也增加了理解中国现代化的难度，使得中国的现代化进程成为世界现代化史上独一无二的伟大事件。西方的那些成功经验、经历和理论都不足以解释中国的这个伟大而复杂的历史进程，更谈不上指出中国所面临问题的全面而正确的答案了。对于西方理论和制度引进，虽有其现实性、必要性，但是局限性也是明显的。制度的不可移植性因素是必须要注意的。勿庸否认，在“传统———现代”对比的现代化话语中实际上确认了社会发展的西方化方向。随着对于现代化认识的加深，随着中国发展到新的历史阶段，也提出了要更自觉地反思西方现代化理论和经验，重建中国的知识传统的问题。人们对于现代化的方向本身，对于西方化的现代化，对于把现代化等同于西化的做法，提出了反思。尤其是在官方的意识形态中也小心翼翼地把“西化”和“现代化”分开，试图在拒斥西化的同时来认同现代化。这种分开是有政治意义的，它同时意味着国人对于西方的现代化模式的文化反思。人们开始探索一种不同于西方的现代性或者中国的现代化模式。
      中国的现代化话语中一直纠缠着社会主义———资本主义的争论。这看似是一种意识形态之争，但是其背后却不尽然。这种争论背后蕴含着不同利益群体的利益之争，蕴含着不同制度选择的政治方向之争，也蕴含着不同的现代性方向之争。现代化的“社”与“资”的问题，有时也被简单地归结到传统与现代的争论中，似乎计划———集权的政治经济体制是传统的。这个传统即便也是一个所谓的“新传统”，实际上它与现代化理论所通常反对和对应的传统是不同的。毋宁说，这种姓“社”姓“资”之争，是两种现代性之争。[8]社会主义充满着现代性的精神，社会主义也是现代性的一种方案，它至少在一些方面也是对西方现代性理论问题的另一种回应。社会主义的精神气质和制度形态从总体上是高度现代性的，它也可以被看作是关于现代性问题的一种解决方案。比如，可以说现代性追求一种精确的数字式管理，而计划经济的做法似乎是把这种所谓的精确管理推向极端。
      大致说来，对于传统社会主义的反思和校正，不是从传统到现代的问题，而是从一种现代性到另一种现代性的问题。在官方的意识形态中提出的马克思主义的本土化问题，中国特色社会主义的问题，社会主义对抗资本主义的问题，反对西方霸权主义的问题，反对“西化”和“分化”的问题，文明的普遍性成果与各国发展道路的特殊性问题等等，其实也是一种对抗西方知识霸权的一种举动，是试图建构中国自己的知识传统，试图总结中国本土的经验的努力。这本身就是对西方经验和西方现代性的一种反思。这是以社会主义来对抗西方现代性的新的形式。
      法制现代化是现代化的一个重要部分。对于法制发展历程的理解，也必须在中国现代化的大背景下进行。法制改革也是在现代化的名目之下展开的。[9]关于现代法的精神的讨论，法律文化的讨论，建立高度形式化的法律制度，法律移植，法律与国际接轨等等，都是现代化的一个元素。法制现代化成为一个强劲的法律意识形态话语。各种理论主张都似乎包含这个主题，或者隐秘，或者明显。[10]
      中国的法制改革的最深沉力量来自社会转型过程中内生的一种需求。但同时，中国的现代化又是一种外源型的现代化。[11]相应的，法制现代化也是外源型的。[12]法制现代化的启动首先是来自外来压力，具有被动性。当然，刺激这个社会内生要求的外在的原因只有转变为中国要变法图强的内在动力才可以健康地引导法治化进程。[13]现代化作为西方的话语和西方的历史经验，经过改造和重构已经成为支配当代中国法制改革的主导性理念。外来的法治理念和法律制度也只有被中国所内化才能真正发挥治理效果，而不是被现代化的理念和话语阻隔了生活与规则的关联。[14]法制改革中有明显的所谓追求西方良法美制的冲动或者被迫靠近西方的压力，但是中国自身的社会变迁的历史际遇中也产生了强烈的加强法制的要求，法制改革首先是在中国社会发展的内在逻辑中产生的。当然，这样的说法中隐含的一个问题是，加强法制，或者推行法治，这个理念本身就是我国在欧风美雨的洗礼下所做的选择，而不是中国自身传统文明自然展开的结果。这意味着，现代化背景下的西方化思维，已经深刻影响着我国发展的选择。我们已经不可能在没有这个西方背景下来想象一种独立的发展模式。
      按照现代性话语，法制发展被视为是对于社会生活发展需要的回应，社会发展本身蕴含着对法制发展的需要。社会越发展，其内在的法制需求就越强烈。社会的法律需要，也是在社会进步和发展的过程中逐步显示并扩展出来的，而不是一下子呈现出来的。这样的看法是从法律发展与社会关联的角度来解释法学和法律实践的发展的。有学者把这种理论解释概括为“政治———法学”范式和“社会———法学”范式。而这种学术观点的背后隐含的是关于法学的现代化范式，以及中国知识人对于西方的现代化范式或者西方法律理想图景的不加反思的接受。[15]这个学术诊断是基本正确的。
      就处于特定历史阶段的中国知识界和法制实践来说，这似乎是一个合理的选择，虽然也许是有些无奈的选择。现代化理论中隐含着单线的社会进化论、目的论的历史观以及整体主义的世界观。在这个单线论的现代化范式中，将西方为主导的全世界纳入到一个历史过程中，并且把西方法律制度作为理想范本来改造其他非现代化国家。显然这种单线论中包含着一种独断论和霸权主义的倾向，是一种西方中心主义的话语形式，也是一种以西方为中心的历史观和世界观。这种范式作为官方意识形态，既让国人感觉到自己在西方面前的劣势和落后，也让国人树立了前进的方向和目标，甚至也让人们看到希望，使人们相信，只要通过现代化我们就可以国家富强，就可以迎头赶超西方。现代化理念的背后，正是一种新的“超英赶美”心态。在这里，中国和西方的问题，被轻巧地转换为传统和现代的问题，并由此把问题简单化，把历史进程单线化，也促使人们乐观而有信心地加快历史进程。
      我国法制现代化的直接参照就是西方的先进的法治国家。过去近30年来，我国的法制进程，是一个自己摸索的过程，也更是一个学习和模仿西方法制的过程。法律实践和法律理论也都是一个自觉地学习和模仿西方的过程。当代中国法制的现代化发展表现在多个方面，如法律法规的数量大大增加、法学作为一个独立的学科在过去20多年里成长起来、法学的知识体系日益丰富、法学教育有了长足的发展等，也就是出现了越来越多的法律，越来越多的法官、检察官和律师，越来越多的法学院，也有了越来越多的法学论文。[16]通过20多年的努力，法治被最终确认为治国的基本方略。法治这么快从一个被排斥的口号到转而作为官方口号，其中也反映了理论甚至法律的实用主义性质，但是这并不是说它仅仅是一个空洞的口号。这是重大的历史成就，也是中国历史上从来没有过的。但是这个历史使命也给当代的人们提出了艰巨的时代课题。如何寻求法治与社会主义的结合、市场经济与社会主义的结合，而不是仅仅把这个命题作为一个意识形态的政治宣言。实际上这个宣告背后有其深刻的理论内涵，也蕴含着高超的政治智慧。
      现代性的法学范式着力张扬了法制文明的普遍性，但是遮蔽了法制的特殊性。其中包含的普遍主义的思维方式，力图把西方法制看作是现代法制的样本而在其他国家推行。西方法制被认定为是先进的，而非西方的法制与之相比就是落后的，就是应当被改造的。在这种现代化的法学范式支配下，中国的固有法律传统被蔑视。即便是传统社会主义的法律观，也要彻底地与传统决裂，似乎只有远离传统，我们才能更现代，似乎只有彻底地蔑视和忘却过去，我们才能得到新生。一面要遗忘过去，一面又要重构过去或者重构历史，通过对过去的重构，完成对于过去的谴责、蔑视和遗忘。遗忘本来就是社会治理中的一个重要环节。对过去的遗忘又总是与对未来过度美好的憧憬纠缠在一起的。对未来的太虚幻境的迷恋，成为遗忘过去的一碗迷魂汤。
      二、法制现代化的动力取向：革命与改革
      中国自古便把“变法”、“改制”作为社会变迁的一种重要手段。以立法作为突破口推行新制度，倒也是传统之一种。改革以来的渐进式变法，在一定意义上也是一场静悄悄的法律革命。[17]如一位伟人所言，改革也是一场深刻的革命，是“第二次革命”。[18]这个过程力求稳妥和平，力求以妥协的方式来处理各种社会矛盾，但是其中依然蕴含“革命情结”的某种流风余韵。立法运动正是“革命情结”的一缕香魂。渐进式改革中的立法运动，恰恰把改革的渐进性特点与其革命遗风高度凝结在一起。
      中国这样的后发展国家在其现代化过程中，有一种通过革命来彻底改造文化传统和社会根基的冲动和热情是不奇怪的，甚至是必要的。但是，在一个建设的时代，革命情结以及作为其后遗症的运动情结，明显是有其局限性的。革命情结所支配的社会治理会催生以政策为主导的治理理念，也往往会基于理性自信和对于未来社会的过度乐观而催生改造社会的过度亢奋的热情。
      革命的使命在于，它要建立新的政治，还要建立新的社会基础。革命的逻辑是从上层建筑到经济基础，以革新上层建筑而重建经济基础。这样的做法是对于现实社会的一种“整体性决断”或者决裂，是一种便捷地加快社会进程的方式，但也是充满着风险和变数的变革之路。人的意志能动性会让社会发展丰富多彩，充满个性，但是社会本身的复杂性决定了人在建造经济体制、社会秩序、社会文化心态等方面的局限性是极其明显的。革命心态容易使人张狂。革命中的一个基本“政治性决断”是分清敌友，人民——敌人、朋友——敌人、先进——落后、进步——反动等等的二分法，使得社会关系和人群的分裂和对抗更表面化。这种分裂有利于找到革命的急先锋，但是这个对抗性的社会氛围，对于建立一种和平稳定的超越敌我对立的社会关系，是不利的。
      蔑视现存的秩序和法制，是革命的本性。革命蔑视法律和法律传统，要彻底地改造旧的法律传统。而且革命者往往蔑视传统，对于未来有一种强烈的热望和渴求。如果要社会按部就班地所谓自发演进并生成“自生自发的秩序”，在革命者看来是过于迂腐、过于书生气的。革命情结支配下的社会治理本身就会排斥真正的法律治理，而当它承认法律的作用的时候，也只是片面地承认法律只能作为专政工具，作为打击敌人的工具。革命情结支配下的社会治理，严格地说是一种追求无法律的直接权力治理，是一种特殊的“无讼”状态。这就是前面所说的压缩社会的社会治理。
      而当革命成功以后，革命时期的思维方式和社会改造措施，是难以完全一下子清除和转变的。革命时期所习惯所重视的社会改造方式是，通过大规模的集体行动和群众运动来从基层开始对社会根基进行重建。这种革命方式仅仅适用于非常态的社会和社会的根本变革时期，而在正常社会的治理中，显然会遭遇其困境。在建国后的近三十年，我们继续沿用革命的方式来力图实现常态社会的治理，其结果是扭曲了社会本身的逻辑，导致整个社会的非常态化，或者说社会很难实现从革命时期到建设时期的转变。社会治理方式的滞后或者说过于急于求成，所导致的结果是社会长期处于一种虚假的“亢奋”状态中、一种高压型的管制状态中。
      而当群众运动的社会改造效应渐渐失去能力的时候，社会就进入从政策型社会转向法制型社会的过渡时期，这时候首先重视的是立法，以立法作为社会改造的工具。改革开放以来，国家治理的根本转型也逐步开始。国家治理必须超越革命情结和革命治理，尽管革命对改革时期的治理转型曾经起到过积极的奠基性作用。从革命到改革的转型，是对于革命情结的淡化。而改革时代就是一个典型的过渡时期，社会根本转型中的种种问题的存在，也似乎让治理者难以一下子从革命情结中解脱出来。但是人们宣称改革也是一场深刻的革命的时候，其所指的，似乎是改革需要革命的热情和勇毅。但是改革不是政治合法性的完全重建，而是一种内部创新。所以又必须摒弃革命所内涵着的直接暴力和急风暴雨的群众运动。
      中国已经进入后革命时代，但是我们依然处在一个立宪时代。虽然从最早的一个宪法文本到现在已有百年，但是我们依然纠缠于宪法何为的泥沼中。虽然在改革开放之初，我国就从以阶级斗争为主的革命年代进入和平建设年代，但是这个转型并没有完全完成，革命时代的遗留因素依然在起作用。立宪是革命时代的任务，但是我们没有真正完成，依然面临着重新诠释宪法的历史使命。
      从先前的政治高压社会中开始挣脱出来的改革时代，依然还不是一个常态社会，不能按照一个常态社会的要求来完成改革时代的治理。这个时代，要提倡常态社会治理的基本理念，否则社会就变得没有前途和目标，社会治理就会被市侩哲学所笼罩。但是过于拘泥于常态社会的治理要求，则又会使得社会治理面对非常态的过渡社会的现实而显得有些天真，而且可能会对于过渡社会的复杂性和矛盾的纽结性缺乏深刻的体察。在我们过去近30年的渐进式改革进程中，其中更多的是贯彻改良主义、渐进主义的治理理念，但是革命依然是我们的社会治理领域中掩映在和平改良进步主旋律下的音符。
      立法运动往往会抑制对于国家的制约意识，而强化法律和社会对于国家的依赖性。立法运动是将国家权力有效延伸到全社会的有效而自然的措施。这个延伸可能使用两种基本策略，其一，是借助法律解决纠纷的最基本功能，宣扬法律的优势和有效性。任何社会总有纠纷，通过宣传法律是解决纠纷的最佳方式，可以提高法律的公信力和人们对于法律的自觉服从。这样，法律和法律机构，可以比较自然进入社会并与社会生活的变迁连接起来。其二，是宣扬法律代表一种文明的生活方式和社会管理方式。法律是国家展示和行使权力的便利工具，是国家借以用来进行国家建设和推进社会进步事业的工具，也是用来推进先进文明的工具。回首百年来的中国法制现代化进程，我们可以比较清晰地看到，法律总是被作为社会改革的工具。而作为改革工具的法律，往往被认为是代表着先进的、文明的、高级的生活方式。这样，通过法律的社会治理，便是一种反对传统的先进治理方式。通过这种定性，法律可以更顺畅地进入社会。法律不是简单地稳定秩序，而更重要的是变革秩序。看到法律的这种功用是对法的重视，但同时对法的认识也有很大局限性。宣扬法律的文明性、先进性的话语，是在肯定传统与现代的对立或者社会主义与资本主义的对立从而宣扬法制的现代性和社会主义性质中逐步完成的。这是通过对法的本质和功能的定位而废弃传统规则和资本主义性质的规则而实现的。这样就可以更鲜明地树立法制的正面形象。同时，这种宣扬的一个自然结果就是滋长一种法律中心论，就是立法规则在社会调整中占据中心地位。这样做的积极意义是，可以逐步改造政策替代法律的社会治理方式，而其消极方面之一却是有可能压制或者否定其他社会规则对于社会治理的积极作用。以立法为主导的变迁，可能导致对立法的过度信赖和依靠，从而导致对其他社会控制规则的忽视。这种法律中心论的背后恰恰是国家中心主义，而不是爱好自由的人们所期待的以法律约束国家权力的局面。
      立法精英设计社会改革方案，可以在一定意义上节约社会自然进化的成本，可以引导社会的有序前进，但是其中也隐含着相当多的问题。比如精英们并没有对西方法律现代性的地方性予以仔细地审查和反思，没有对我国社会法律需求的不平衡性予以深切地关注，没有对社会变革的复杂性给以足够的重视，实际上正是在现代性的范式之下树立了对社会变革的信心和乐观心态。以精英价值观为主导的法制改革和社会改造，最终带来的是一定意义上的规范与事实的割裂、人心与人生的割裂、守法与信仰的割裂。[19]
      立法运动可能更多反映政治精英和知识精英的价值观和立场，而与大众的真实需要、与社会的现实状况相脱节，或有可能因为仅反映社会中少数人对于立法完美性的追求而显得过于理想化。这会导致法律与现实的脱节，法律也因此不能真正发挥实效。另一种情况是，立法只反映少数人的利益和要求，使之可能成为这些人追求自己特权的工具，这样，立法有可能与大众的要求脱节。这种脱节使法律可能成为压迫、剥夺大众的工具。
      立法与生活之间的协调是一门高超的艺术。立法往往表达着社会政治精英和知识精英对于当下理想法律生活的期待。立法运动作为一种社会改革的方式，所容易产生的困境之一便是，立法要么太拘泥于现实而巩固一种不合理的现实，要么太过超前脱离现实而不能有效地改造现实。这种过于脱离现实状况的立法往往要付出高昂的执法成本。已有学者对此发出了警告。它在学术界和实践领域也起到了一定的警示作用。[20]
      立法运动会助长立法中心论和法律迷信。立法者或法学家基于对理性的崇拜，对认知社会发展规律的自信，以至基于一种至善论的乐观信念，会认为立法所作的规划和指引是社会进步的最佳方案，立法也便高于、优越于社会中逐步生成的习惯、规则。以立法来改造现实是可能的，甚至是必要的。[21]民间生活的内在规则往往没有受到正式国家机制的必要尊重。民间社会规范在正式的司法活动中原则上不被承认。甚至在许多时候，这些民间规则被定性为需要被改造的、落后的规则，是需要被先进法律革除的东西，诸如《婚姻法》、《物权法》的制定修改或是在民法典的编纂过程中，对于中国固有的文化传统、社会道德伦理习惯等考虑明显不够充分。这表明立法者或法学家往往习惯于或乐于以立法来建构社会关系，规划未来，其最终结果往往是立法失去社会基础，立法与其他社会调整规则不能协调，从而使之失效。
      立法不仅仅是自我观照的问题，还是一个借助他者来观照自身的过程，也是一个立足自身观照他者的过程。当代中国的某些立法本身所存在的与社情国情民风民俗的距离，与社会实际能够接受的程度的距离，注定了从其制定之时起便是无法完全实现的。立法既要解决中国问题，同时也要缩小与世界的差距。因此，中国与世界的差距转化为法制改革的内部冲突。[22]这就是中外问题、传统和现代问题在立法运动中的内部纠缠。这个过程至少说明，中国的立法背景是世界性的，也是一个向西方国家学习的过程。这种学习却往往导致所谓画虎不成反类犬的困窘。
      立法运动造成法学家的知识话语霸权与权力霸权的双赢，它除了直接强化国家政治精英的权力之外，另一个副产品就是对于法学家的重视。随着立法专业性的强化，立法领域越来越成为法学家和立法者所控制的领域。而在这个过程中，法学家的知识话语权与立法集团的权力话语权往往巧妙地达成共谋，共同建立一种以“中国国情”和“国际先进经验”为意识形态符号的话语权体系。法学家与权力集团共谋达成“双赢”，而作为法律直接适用对象的广大民众却缺席。这种情形的结果之一就是，立法谋划与大众需要之间的脱节。
      法学家一方面通过独立于普通大众而建立话语权，也通过在一定意义上利用自己的优势建立了相对于立法权力的知识话语权。但是相对于立法权力，知识话语权是依附性的。它们在与立法权力话语的共谋中，也是处于依附地位的。有学者说，当代中国由于法学家的话语垄断而导致法律形式主义盛行，这个判断是可以争辩的。中国似乎还没有出现法律形式主义的盛行。轻率的制度设计和制度引进，不是真正的法律形式主义。以法律形式主义来批判中国的法学和法制的现实，似乎有点关公战秦琼的意味。中国的法制中并没有出现所谓的法律与社会相脱节的法律形式主义。但是，严肃地指出过度的法律形式主义对中国这个转型社会的可能危害，也是有理论前瞻性的。这可以克服法学家的盲目自信和过度自恋。笔者以为，就目前情况来看，真正的法律形式主义倒是中国法制发展的一个必要步骤。要用形式主义来对抗目前流行的犬儒主义和现实主义。
      法学家们虽然表面上迷恋法律的作用，但是在中国独特的政治权力架构中，法律远远没有成为由法学家独立自由经营的王国。如果是那样，有些学者所担心的轻率地引进一些制度的状况也许就不会出现了。法学家似乎更迷恋的是权力，是以法学话语权来迷恋权力。而少数法学家的制度引进和改革设想之所以那么轻率地被立法化，恰恰是因为法学依附于权力，政治权力支配法学。法学讨论还没有形成一种真正的公共领域。法学与立法的通道还在被立法权力所把持，而这种把持的背后是对于法学知识生产的影响和控制。
      三、法律形象的塑造：统治工具与改革工具
      在前改革时代的法律意识形态中，法律首先被视为一种阶级统治和阶级斗争的工具，法律体现着统治阶级的意志。这就是说，在那个时代所树立的是关于法的阶级工具形象。法的阶级形象塑造过程中的精致之处在于，将法律作为阶级斗争工具与法律作为人民当家做主的工具这二者直接结合在一起，将阶级改造与社会进步直接结合在一起，将阶级关系与敌我关系直接结合在一起，将阶级正义等同于社会正义，将人等同于阶级人，将个体消融于人民。这就是说，法律在阶级形象塑造过程中，是从阶级人出发来建立法律的形象的，从阶级人即人民整体来考察法律的面貌的。而改革开放以来，淡化法的阶级形象的基本主题就是，实现如下转换，即从阶级人到法律人，从人民到公民，从福利到人权，从阶级对抗到和平发展，从割裂和斗争到合作与竞争，从政治统治到公共服务，从阶级统治到社会治理，从强调整体利益到逐步也强调个体利益的保护。
      在改革之初拨乱反正的解放思想运动中，法制领域进行了对于法的本质、法的阶级性、法的继承性、法治与人治关系等的大讨论；在随后反对资产阶级自由化和人道主义之后，法学界开始认真探讨权利义务问题、权利本位问题。在提出建立社会主义市场经济体制之后，关于市场经济的立法成为讨论热点。20世纪90年代初以后，人权问题一下子成为理论热点。关于WTO的法律问题、社会主义法治国家问题、科学发展观的法律问题、和谐社会的法治保障问题等等，都一度成为热点。可以说，在这个过程中，法律和法学并没有完全摆脱，实际上也不应该完全独立于社会政治意识形态，但是法学和法律的自治性追求却是必要的，实际上它们也已经是大大地增强了。改革开放以来的基本趋势是，法律逐步成为一个更为专业化的领域。这也是一个如韦伯所称的法的理性化过程，尤其形式理性化更是明显的趋势。这是对过度意识形态化法律的一个校正。
      进入改革时代以来，法律的阶级形象逐步淡化，法律的专业化程度逐步提高。专门的法律职业成长起来，专门的法律机构更加完备和自主，法律的学术也更为专业化。这种专业化、程序化、理性化，其实正是法律的现代性形象的另一个表现。
      改革开放以来，建立西方理性主义法律观指导下的法律的理性化形象，展示着我们关于西方现代和先进形象的想象及其在我国的制度建构方向。这个想象的主导意识形态就是自由主义的法律观，也是现代化范式背景下的法律观。法律的理性化意味着，法律是中立的、客观的、独立的、精确的、非意识形态的；法律是理性和公意的体现，法律高于国家；法治是法律制度的一种理想品格，现代国家应当奉行法治。对于法治的尊崇，是西方自由主义法律观的集中体现。[23]法律的理性化，社会的法制化，这本身就是现代化的重要组成部分。法律的理性化，法律成为主导的社会治理手段，这是西方社会的法制发展之路。在这个过程中建立的法律至上理念，成为西方文化的鲜明特点。而这个特点被进一步拓展为或者想象为整个人类文明法律发展的普遍之路。这种启蒙主义、自由主义、普遍主义和普世主义，给非西方国家的现代化和走进世界体系的过程打上了深刻的烙印。

      随着西方法学理论的引入，法的概念、本质、功能、价值、制度等都在西方法学的知识背景下得到重构。提倡西方化的法律理念以及借鉴西方的法律制度成为过去二十多年我国法学学术和法律实践发展的一个动力。法律形象的西方注释，虽然也引来借西方思想和制度来改造中国而使自己丧失主体性的种种批评，但是这种学习和引进的积极作用也是很明显的，其思想启蒙作用是巨大的，对于中国法学知识体系的成长很重要。而且这种学习恰恰是我们今天能更自觉、更有能力来检讨西方经验，批判西方法学和法律经验的局限性的一个前提和基础。
      无论如何，我们现在事实上还不能摆脱西方法学的话语，还在用西方的法制实践经验来理解和建构中国的法制。这其中包含法律继受中学习并超越的自觉性，也包含一种依附和被纳入到西方所主导的法学话语体系的无奈。这种理念是对于那种传统的高度意识形态化的立法理念的一个超越，是以所谓的国际性、先进性来对抗政治性的一个隐喻。但是，这同时又堕入一种新的意识形态的陷阱，那就是一种以西方的现代性或者所谓普适性的原则来规划中国改革进程的意识形态。而且，在热衷追求西方先进经验的背后，往往是对于本国固有文化和习惯的忽视，甚至蔑视。
      改革开放以来，受经济建设为中心的国策指引，也受法律是政治经济发展工具的观念影响，法律依然是一种工具，是社会经济政治改革的工具，要为建立社会主义市场经济体制服务。法律为改革开放保驾护航，要为经济建设保驾护航，要促进市场经济的发展，这使得法律的经济形象被演绎到极致。将法律作为社会改革的手段，就是苦苦追寻法律如何在社会变革中发挥最大的作用，如何最大限度地促进社会经济的快速发展，归根结底，是追寻法律作为国家富强的工具形象。只有这种法律的工具主义，才能使得法律获得更大的正当性和合法性。
      在以经济建设为主导的时代，法律的依附性依然明显，法律作为一个自主领域的理想难以实现。法律从作为专政权力工具转变为经济和社会发展工具，甚至是政府推行改革的工具。大致地讲，法在最终意义上确实具有工具性，法律为社会变迁服务也没有什么可以指责的。但是在中国的特殊国情中，法律因此而丧失其独立品格和独立的价值，法律在社会生活中的价值似乎不能得到最大限度的发挥。通过解构分化而强调独立性，正是现代性的一个基本策略。这种领域的分化和形式化，带来各个领域的自主性或者叫自创生性。这种思路和经济领域中有限的自由主义观念相对应。经济领域中奉行市场化改革，后来又似乎演变出一种所谓的市场拜物教形式。当法律形象过度依附市场观念的时候，它可能在一定意义上丧失了其社会公正形象，它肯定了市场的自由，却无力干涉政府权力的市场错位；它肯定了市场过程的公正，却无力纠正市场条件的不公正和市场结果的不公平。市场经济是法治经济的命题，说明了法治对于市场的重要性，市场要根据规则才能建立起来并不断地拓展，但是这个命题中对法治对于市场的规制和校正没有充分地强调，这可能助长了市场的自由放纵，而这种放纵就是市场的扭曲。
      在计划——市场的意识形态争端中，通过社会主义市场经济的概念，使得市场和社会主义结合在一起。这是现实发展的需要，也是一种意识形态的策略，也是一种试图创新的自觉。在这个名目下，可以借助市场经济批判传统社会主义，也可以借助社会主义来批判市场放任主义的流弊。
      国家一再强调的以经济建设为中心的国策，也是将经济发展及人民生活改善作为改革的出发点和重点，这个策略也在一定时期内巩固了改革的合法性基础。但是这个策略也留下一些现在越来越明显的后遗症。法制改革以经济发展为中心，为改革开放保驾护航等等，使得经济方面的立法最多，还产生一个专门的经济法律部门，法院经济方面的案件量也尤其突出。[24]市场经济的发展，促成了与之相关联的一些重要法律法规的出台。在宪法的几次修正案中关于经济体制和所有制的不断改进的提法，清晰地展示着市场经济话语的影响。宪法最新的修正案终于承认民营经济的重要地位，也承认了私有财产的正当性。中国的改革在经济领域中迄今为止取得的最大政治法律成果，就是对私有财产的宪法确认以及对市场经济的宪法确认。
      在我们把法律看作是社会经济政治的被决定物的同时，也把法律看作是社会变革的工具。法律是表达社会变革的改革方案的一种重要方式。法律与国家权力的直接关联，也使得其很合适充当社会改革的国家工具。可以看出，把法律看作是被经济和政治所决定，与重视法律的社会改造功能是不矛盾的，是一个过程的两个方面。在这里法律的工具性就表现为是国家推行其社会改革目标的工具。在这里，法律制度被看作是国家建设的“建国”方案，而不是在一个现代国家的稳定状态中的治国“方案”。法制在“建设”国家的同时，它自身也同时被“建设”着。法律的依附性和工具性、法律的主动性和被动性同时表现出来。这里很明显的是，法律的主动主义还没有进一步演绎为法律的独立性，主动性不是独立性，主动性也与中立性和客观性相对立。
      四、法制发展中的意识形态取向：自由主义与社会主义
      在法制现代化过程中，反对资本主义自由化，反对西化和分化，有助于强调中国法制的社会主义特色和中国特色的法学话语。它可以有助于在警惕西方的意识形态渗透的同时，保持对一种新的社会主义模式的独立探索。
      社会主义理念在与引进来的西方自由主义法律意识形态的斗争中，正在逐步形成一种特殊的法律理念，这就是中国特色的法律理念。当然，时至今日，这个理念还往往停留在理论的抽象论证上，还没有落实为生活的事实。比如法治与社会主义的结合、人民民主与有限政府的结合、市场经济与社会主义的结合等等都没有完全落到实处。
      在这两种观念的融通和对抗中，法学取得了相当的发展。在学习中批判僵化理论，在坚持中革新旧立场，这就是法学发展的基本场景。在一定意义上，尽管所谓左的或者极左的思想影响了中国法学顺当地学习西方的法学学术，但是也要看到，这种所谓的传统法学思想其实也一直在提醒人们要对西方的法学意识形态保持一种批判立场。而且马克思主义法学也确实对西方自由主义的法学意识形态作出了富有战斗力的批判。当然必须注意的是，中国某些所谓坚持马克思主义立场的人所奉行的那种教条主义的思想也是必须批判的。这提醒我们，批判西方法学的理论并不都是更多地要注重中国本土经验和实际的立场，而且有些理论恰恰是在这里陷入一种新的教条主义、本本主义。
      法学的理论建构能力以及对现实的概括能力的不足，使得到目前为止，法学并没有能力在自由主义法学与马克思主义法学之间完成一个整合，到目前，法学的自主性程度尚不够。法学在现实中无疑要受到现实政治的影响，但是法学必须保持一定的独立品格，才可以对现实保持一种反思和批判的立场。法学在某种意义上固然是统治之学，但是也是一种正义之学。正义之学的属性，要求法学要在一定程度上超越意识形态的偏狭，而谋求一种中立的理论立场。中立性有助于达到法律对社会现象的真实客观的认识。
      法治、自由、民主、人权等口号，是自由主义法律现代性的基本话语。在我国的法制改革中，这些口号也都已经提出来，有的甚至已经写进宪法，比如宪法中的“依法治国，建设社会主义法治国家”、“国家尊重和保障人权”等。这确实是一个巨大的进步。当然我们还应该进一步反思，为什么我们会为这些观念所累，为什么会在原来的观念上制造出这样的对立。
      现代化理念中的基本精神因素是人的解放和人的自由。在计划———集权的政治经济体制中，我们不谈自由，尤其不谈个人自由，似乎自由是资产阶级的腐朽要求，把自由与极端的利己主义、个人主义联系在一起。自由被认为是放任和任性。基于这种对自由的偏颇理解，传统做法在实践中否认自由，在反对自由的同时也反对人权。反对自由和人权的一个基本理由是，自由和人权是个人主义的要求，自由和人权让人追名逐利。改革开放以来，在现代化的思想启蒙中，就是唤醒人性的世俗的方面，把人性从追逐崇高的束缚中解脱出来，从意识形态的虚幻中解脱出来，恢复人的逐利的本性、享乐的本性、自由的本性。通过重新诠释社会主义，我们的主流意识形态也逐步接受了自由、人权等基本理念。
      比如对于人权问题，在上世纪90年代初形成了一个研究和倡导人权的高潮，最终在宪法修正案中确认“国家尊重和保障人权”。我国也积极参与国际人权活动，积极创造条件加入人权国际公约，如《经济社会和文化权利国际公约》、《公民权和政治权利国际公约》等。在对内方面，逐步就社会主义与人权的关系达成一些基本共识，认为社会主义在本质上是尊重人权的，实现人权是社会主义事业进步的重要方面。在这种观念转变的基础上，国内人权立法和人权保障制度建设也逐步完善，保障人权成为立法的一个基本价值指向。人权问题成为热点，鲜明地展现了中国社会发展的快速进程。
      市场经济话语也是西方自由主义政治和法律的主导话语。完善市场经济体制，促进了对财产权利、契约自由的保护和个人权利意识的提倡。在完善市场经济体制的要求下，建立社会主义市场经济的法律体系成为一个官方政策性要求。市场经济成为法制改革的一个促进力量。市场经济的发展需要借助于制度创新的保障，需要借助国家对产权的明确界定和保护，因而，市场经济的发展本身呼唤法治，呼唤产权和契约自由，也要求政府经济管理职能的明确定位，克服政府在经济管理中的错位、缺位和越位问题。否则，市场经济就可能堕落为坏的市场经济，市场经济带来的就不是自由和富裕，而是经济寡头与政治的结合，使经济化改革半途停滞。[25]市场经济作为一种自生自发秩序并不断扩展的自然倾向本身说明，市场经济中所包含的人们的财富欲望是人性的一个部分。在新的社会中，人的物质欲望被激发出来，被视为理所当然。在市场化改革中，人们的物质欲望急剧膨胀，与之同来的是，财产的私有化进程加快。最终私有财产不可侵犯作为一项宪法原则被肯定下来。这样，持有财富的“原罪”问题已经不复存在，而获取财富的“原罪”问题却进一步成为社会的关注热点。我国的改革从经济领域中起步，并且渐进性地悄悄推开私有化的大门。个体首先通过捍卫财产权利而成为个人。
      应当看到，在社会发展的历史进程中，这多种理念之间可能蕴含着某种对抗。比如市场经济的发展一方面在拓展着人的自由，呼唤强化人的权利意识，同时它也可能压制自由，甚至从根本上损害人的自由的基础，对人的物化，对于人权的侵蚀，是市场的本性。近代市场经济的发展中，一直有人文主义、人道主义包括社会主义的理念在纠偏和校正，以使市场免于被自己的放纵所埋葬。而这里也恰恰暴露了自由主义的内在悖论，尤其是自由主义权利理论中的内在紧张关系，就是自由主义强调自由市场之于自由的根本性，同时又欲求人的基本自由的神圣性。而这两者之间是有矛盾的。市场经济确实在呼吁人权，尤其是财产权和契约自由权，但是它又同时损害人的其他权利，比如人格尊严，虽然财产即人格的说法也很有道理，财产权也是人格的前提。在当代中国的社会发展进程中，这个悖论已经充分地展示出来了。市场中的人权甚至演变为强者强权的护身符，当强者把持权利的话语权时，弱势者只有诉诸其他法外方式来诉求正义和要求。
      法律现代性思想在我国的传播过程中，有某种程度的扭曲或者校正，有些被忽视。而启蒙的思想本性却往往使得人们对观念的重视胜于制度的落实。中国的局促的发展态势，使得我们很难有从容的时间和机会对于西方启蒙思想予以细致的反思，也难以从容地进行细节的制度积累。中国的思想启蒙与制度变革、社会变革在同一个时间内展开，其实这个特点，倒也是一种新的“压缩”。这种压缩深刻地影响着中国的法制和社会变迁进程。在一定意义上，当今中国的改革局势也是在高度压缩的环境中进行的。在如此复杂的环境中，法制现代化理念的内部纠缠也是自然的。 
 
 
 
注释:
  [1]金耀基:《现代化与中国现代历史》,载罗荣渠、牛大勇编:《中国现代化历程的探索》,北京大学出版社1992年版,第8—9页。
  [2]谐:当代中国人生活方式的反思与重构》,天津人民出版社2004年版。
  [3]“特色论”是寻求独立发展道路的一个理论,但是也可能被偏颇地解释为是阻碍改革、维护特权的一个说词。这个理论有时被庸俗化为一切对于自己有利的特权或者制度,如果与国际不同便宣扬其是中国特色,是中国国情使然。
  [4]江泽民在中国共产党第十五次全国代表大会上的报告《高举邓小平理论伟大旗帜,把建设有中国特色社会主义事业全面推向二十一世纪》(1 9 9 7年9月1 2日)中精确阐述了社会主义初级阶段的基本特点。
  [5]关于现代化的基本特点已经有很多论说,可以参见[美]布莱克等编:《比较现代化》,杨豫、陈祖洲译,上海译文出版社1996年版,第6页。
  [6]有学者探讨了东亚现代性的可能性,试图寻求一种不同于西方的现代性形式。相关内容参见夏光:《东亚现代性与西方现代性:从文化的角度看》,三联书店2005年版;杜维明:《东亚价值与多元现代性》,中国社会科学出版社2001年版;哈佛燕京学社与三联书店编:《儒家与自由主义》,三联书店2001年版;何信全;《儒学与现代民主》,中国社会科学出版社2001年版;蒋庆:《政治儒学:当代儒学的转向、特质与发展》,三联书店2003年版。
  [7][美]罗兹曼主编:《中国的现代化》,国家社会科学基金“比较现代化”课题组译,江苏人民出版社1988年版。
  [8]有学者提出毛泽东时代的社会改造方案是一种反现代性的现代化。参见汪晖:《当代中国的思想状况与现代性问题》,载《天涯》1997年第10期。
  [9]参见公丕祥:《法制现代化的理论逻辑》,中国政法大学出版社1999年版。
  [10]关于当代中国法学中的现代化范式及其影响,可以参见邓正来:《中国法学向何处去》,载《政法论坛》2005年第1—3期。
  [11]参见罗荣渠:《现代化新论》,北京大学出版社1993年版,第123页。
  [12]也有学者认为,中国的法制化属于在内发型模式、外发型模式之外的第三种模式,即混合型的法治化模式。参见夏锦文:《论法制现代化的多样化模式》,载《法学研究》1997年第6期。
  [13]费正清提出以“冲击———反映模式”来解释中国的现代化,认为近现代中国的历史发展中起着主导作用的因素是西方文化的广泛侵入。从朝贡制度到跳跃制度的演变是这个过程的缩影。中国社会内部的变革是对外部冲击的一种回应。参见费正清:《伟大的中国革命》,国际文化出版公司1989年版,第79—93页。但是也有学者反对这种观点,认为它严重夸大了外部冲击的历史作用,是西方中心主义的典型表现。该作者提出应当把西方的作用放到中国历史的具体过程中,从以中国为中心的“内部取向”来理解中国。参见[美]柯文:《在中国发现历史》,林同奇译,中华书局1989年版,第173—174页。
  [14]有学者指出了“法治外生性的内生性转化”的重要性,这种“内生性转化”就是创造一种法治的需求机制,使法治本身与既有的治理结构具有互补与融通的可能性,使之成为民众稳定预期的共享资源和利益诉求以及纠纷解决的渠道。参见鹤光太郎:《用“内生性法律理论”研究法律制度与经济体系》,载《比较》2003年第8期。
  [15]前引[10]。
  [16]朱景文主持:《中国法律发展报告》,中国人民大学出版社2007年版。
  [17]有学者认为20世纪中国有三次法律革命,改革开放以来的法制改革是第三次革命。参见公丕祥:《中国的法制现代化》,中国政法大学出版社2004年版,尤其是第6编。
  [18]《邓小平文选》(第3卷),人民出版社1993年版,第82、113、174页。
  [19]参见许章润:《法意阑珊不得不然》,载《读书》2001年第6期。
  [20]参见苏力:《变法,法治建设及其本土资源》,载《中外法学》1995年第5期。
  [21]哈耶克的提醒是值得重视的,他说:“我谨希望我们这一代人能够习知:正是形形色色的至善论,不时摧毁着各种社会业已获致的各种程度的成就。如果我们多设定一些有限定的目标、多一份耐心、多一点谦恭,那么我们事实上便能够进步得更快且事半功倍;如果我们自以为是地坚信我们这一代具有超越一切的智慧及洞察力,并以此为傲,那么我们就会反其道而行之,事倍功半。”参见[美]哈耶克:《自由秩序原理》,邓正来译,三联书店1997年版,第11页。至善论的谬误并不是根源于错误的道德意图,而是在缔造伟大社会和文明的盲目自信中对权力和知识的误用。
  [22]相关论述可以参见蒋立山:《走向“和谐社会”的秩序线路图》,载《法学家》2006年第2期。
  [23]关于西方法律现代性的基本特点,可以参见[美]伯尔曼:《法律与革命:西方法律传统的形成》,贺卫方等译,中国大百科全书出版社1993年版,第1章。
  [24]参见前引[16]。
  [25]已有经济学家对此发出警告,可以参见吴敬琏的相关文章。