离婚诉讼中按揭房屋的权属(下)评《中华人民共和国婚姻法解释（三）》草稿第十三条

四、离婚诉讼中按揭房屋权属之争的法理解析
 
《婚姻法解释（三）》草稿中第十三条总体观点支持按揭房屋为个人所有的观点，但是其附加的“总房款一半”的要求，致使按揭房屋的权属认定再次处于不确定的状态。事实上，房屋的归属与付款比例无关，加之按揭房屋可分为“现房按揭”和“期房按揭”，两者各有特点，不能用比例解决所有问题。此部分通过对按揭房屋权属变动的过程进行分析，以期获得既符合理论又具有实践意义的结论。[15]
（一）按揭现房的权属
现房指通过竣工验收，可以交付使用，并可以取得房屋产权证的房屋。现房按揭是在商品房建成以后，购房者与开发商签订房屋买卖合同，同时支付一定比例的首付款，不足部分向银行申请贷款。开发商为购房者办理产权登记手续，银行在房屋上设定抵押权登记。本文认为，若按揭房屋为现房，宜认定为个人财产。
1．婚前债权转化成为物权
按照我国物权变动模式，买卖房屋的债权行为和房屋的产权登记行为是一个连续的不可分割的过程。买卖合同是房屋产权登记的原因，房屋产权登记为买卖合同的结果，登记内容与买卖合同信息的一致，恰表明两者之间的因果关系。
无论是反对将按揭房屋视为个人财产，或者欲通过支付房款的比例来决定按揭房屋权属的观点，主要的根据是：尚未完成登记的买受人，仅为债权人。如此机械的在直接当事人之间划分债权和物权本身就是错误的。即使在主张物权形式主义的德国，也没有做出如此明确的区分。在德国，土地物权取得人在已作出有约束力的物权合意，且由取得人提起登记申请之后，而在登入土地登记簿之前，此时土地物权人所享有的就是物权性期待。[16]在德国，“物权性的期待”的概念。主要是指取得物权的某些条件已经实现，另一些条件还没有成就。[17]期待权强于单纯的取得期望，但又弱于完全权利。而我国否定物权行为无因性，不动产买卖合同本身兼具债权和物权合同的性质，夫或妻一方在婚前签订房屋买卖合同之后，尽管未登记，此时其所享有的为物权性的期待，而非单纯的债权。
根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第十九条，就一般的婚前财产的分割做出了规定，即除夫妻双方另有约定外，婚前个人财产属于夫妻一方所有，并且婚前个人财产不因夫妻双方婚姻关系的延续而转化为共同财产。结合“物权性的期待”理论，应当认定婚前一方以个人名义购买的房屋，完成登记是物权性期待实现的结果，仅为买受人财产形式发生了变化。
2．法定夫妻财产制不能阻断正在发生的物权变动
《物权法》及相关法律法规规定了通过非法律行为取得物权的各种情况。非法律行为取得物权并非任何情况都不需要登记，而是强调物权的取得不以变更登记为前提条件。只要夫妻双方未对财产进行约定，即推定婚姻存续期间的夫妻财产为共同共有。当事人具有了夫妻的身份，自然对婚后取得财产拥有共有权，无需以登记为生效要件。[18]最典型的是婚姻关系存续期间，以夫妻共同财产购买的房屋，即使登记在一方名下，也是为夫妻共有财产。
本文认为，婚姻的缔结不能阻断正在发生的物权变动。法定夫妻财产制属于原始取得，其不受当事人意思表示的约束，是以非法律行为方式取得物权，是事实物权；通过买卖方式获得的物权，需要依照当事人的意思表示而成立、生效，是以法律行为取得的物权。[19]婚前以个人名义购买，婚后取得房产证的房屋，买受人为法律物权人，买受人的配偶为事实物权人。按照物权法理论，在不涉及交易第三人的情况下事实物权可以对抗法律物权。
第一，登记的最大价值就是保护交易第三人的利益。登记的最大意义就在于保护交易秩序和第三人利益。结婚确定了男女双方的夫妻关系，明确了共同生活的目的。很多情况下，夫妻被视为不可割的整体。按揭房屋权属之争，仅发生在夫妻之间，并不涉及第三人的利益，因此登记并不是判断所有权归属的唯一标准。另外，由于开发商等外部因素的影响，极有可能导致房产证无法及时办理。单纯以房屋权属的取得时间作为判断产权的标准，有失偏颇。
第二，配偶双方所主张的均为事实所有权，没有效力的高低。按照一般理论，事实物权优先于法律物权，结婚这种非法律行为产生的物权变动优先于法律行为产生的物权变动，因此按揭房屋成为夫妻共有财产。但在探求谁是真正的房屋所有人：买受人的配偶主张自己为房屋的共同所有人；买受人主张自己为房屋唯一的所有人，而配偶另一方主张自己为共有人。换言之，房屋的买受人需要证明自己既是法律所有权人，也是事实所有权人。因此不能认定没有约定财产归属的情况下，婚前以个人名义购买的房屋就当然成为了夫妻共有财产。
第三，若为夫妻共有，应当申请变更登记。根据《中华人民共和国房屋登记办法》（以下简称《房屋登记办法》）第十三条规定：“共有房屋，应当由共有人共同申请登记。共有房屋所有权变更登记，可以由相关的共有人申请，但因共有性质或者共有人份额变更申请房屋登记的，应当由共有人共同申请。”若按揭房屋为夫妻共有，买受人的配偶应当主张变更登记。房屋价值巨大，在买受人没有要求变更登记的情况下，应认定其为婚前个人财产，力求法律所有权和事实所有权的统一，既保证交易安全，也明确了夫妻之间的财产关系。
3．以共同财产还贷行为为债务承担
《婚姻法》调整的财产关系建立在身份关系之上。对财产没有约定时，夫妻财产为共同所有。然而《婚姻法》仅规定了财产的归属，但并未规定债务如何承担。从合同相对性理论出发，债权债务无需公示，仅在直接当事人之间发生法律效力。婚姻关系的存在并不当然导致个人债务自动转化成为夫妻共同债务，债务仅在买受人和银行之间存在，按期还贷的义务都没有因为婚姻关系的变化而当然的从个人债务转化成为夫妻共同债务。婚后以夫妻共同财产还贷，相当于买受人的配偶以默示的方式自愿偿还他人债务，是典型的债务承担行为，且债务承担无需征得债权人的同意。无论还贷比例多大，都无法改变房屋的归属，但共同还贷的配偶可以行使债权返还请求权，要求返还其在还贷共同财产中的应有份额。
5．维护家庭中两性的平等地位
基于结婚的事实以及没有对财产的约定而当然的认定婚姻存续期间的财产归夫妻共有，疏于对夫妻双方财产的平等保护。在当事人没有约定或者疏于约定的情况下，直接规定婚后所得财产属于夫妻共有，对于保护没有财产和收入来源，主要精力是从事家务和养育子女的女性而言，是非常必要的。然而女性越来越多地选择进入职场，单身女性购置房产已经为常态，而男性也逐渐意识到自己对于普通家务和抚育儿女的家庭责任，认定按揭现房为夫妻共有，易于产生此倾向：买受人的配偶通过婚姻关系受益，贪图金钱上的满足，而直接使自己为被抚养、被保护的弱者。[20]因此就会滋生获得房产而实施骗婚行为。
（二）按揭期房的权属
1．期房按揭的性质
期房按揭是指商品房建造期间，开发商与买受人签订商品房预售合同[21]，并将该合同交给银行占有，以合同项下的权益为担保向银行贷款。到期依约清偿银行贷款本息后，银行返还商品房预售合同项下的相关权益；到期依约不能清偿银行贷款本息的，银行取得合同项下的权益以清偿贷款本息，或者由保证人承担保证责任。期房按揭中，买受人向银行提供的担保并不是期房的所有权而是对开发商享有的合同权益，在满足一定条件时，买受人可以回购其在《商品房预售合同》中的权益，同时银行会控制贷款的用途。
按揭一词源于英美法系，尽管我国也使用按揭一词，但与香港按揭的性质存在差异。香港不动产担保中的按揭与抵押因产业的类型而相应的分为法定式和公义式，其中楼花按揭（期房按揭）是香港的公义式按揭，现房按揭为法定式按揭，香港《地产转让及物业条例》第四十六条的规定，当公义式地产转化为法定式地产时，相应的按揭自动转换。根据我国《城市房地产抵押管理办法》（以下简称《管理办法》）第三十四条第二款规定：“以预售商品房或者在建工程抵押的，登记机关应当在抵押合同上作记载。抵押的房地产在抵押期间竣工的，当事人应当在抵押人领取房地产权属证书后，重新办理房地产抵押登记。”显然大陆地区的按揭不能自动转换。因此，我国期房按揭的性质分成两个部分：在房屋尚未登记之前为让与担保[22]，担保物为《商品房预售合同》；房屋登记后为不动产抵押。在办理房屋产权证之前，担保物为房屋，而银行作为债权人对担保方式的变更并无异议。
因此，离婚诉讼中按揭期房的归属并不容易确定。
2．根据递交房屋产权登记申请的时间确定按揭期房的权属
在期房按揭中出现了两个合同：商品房预售合同与商品房买卖合同。在申请房屋产权登记时需要提交的是商品房买卖合同，而不是预售合同。按照惯例，可以办理产权登记时，开发商会给小区的业主更换买卖合同，然后统一办理产权证登记。此时期房已成为现房，根据签订买卖合同的时间来判断房屋的权属：若在婚前存续期间签订买卖合同，则为夫妻共有财产，否则为婚前个人财产。
然而，实践中换取房屋买卖合同和办理产权证都会受到外部因素的影响，尤其是开发商。有些开发商无证预售，或者违规施工导致验收不合格导致无法办理产权证；按照惯例，一般由开发商为业主统一代办房产证，而开发商擅自压存业主办证的手续和费用，这些都导致无法按时办理产权证。所以根据签订商品房买卖合同的时间来确定房屋的权属，并不公平。
实际上，登记的主要依据或原因为正式的商品房买卖合同，而商品房预售合同是换取正式商品房买卖合同的唯一依据。因此在保证商品房预售合同与正式商品房买卖合同中的买受人为同一人，可以将商品房预售合同视为所有权变动的原因，这也是确定产权较为合理的方法。另外，若商品房预售合同满足《商品房销售管理办法》第十六条规定，商品房预售合同视为正式的商品房买卖合同。[23]
因此，在商品房买受人未发生变化的情况下，可以将商品房买卖合同的生效时间追溯到商品房预售合同的生效时间，认定按揭房屋属于婚前个人财产。
如此看来，无论是现房还是期房，只要是婚前以个人名义购买的，该房屋应当属于婚前个人财产，而与支付房款的比例无关。
 
    五、离婚诉讼中按揭房屋增值部分的分割
 
广东省高法认为，夫妻共同还贷的行为不仅具有偿还贷款的性质，同时也具有出资的性质。配偶另一方的出资为共同还贷部分的一半。江苏省高法仅表明，若配偶一方主张分割房屋增值部分，人民法院应当予以支持。而江苏高法此种观点建立的基础是按揭房屋为夫妻共有。但是各法院并没有确定统一的、具有可操作性的计算规则。因此，实务界赞成配偶另一方分割房屋的增值部分。《婚姻法解释（三）》草稿的第十三并没未明示按揭房屋增值部分的分割的分割规则，而其根据房屋款项支付比例判断权属的观点，也直接影响了离婚双方对房屋增值部分的分割。
（一）分割按揭房屋增值部分的正当性
1．按揭房屋增值部分的性质
不可否认不动产是最具有长线投资潜力的投资方式，中国城市发展速度快，房屋的增值空间极大。有的人购买房屋时，更关注房屋的物业、交通、医疗、教育和购物等生活的便利；有的人更关注生活质量，例如居住的噪声、空气、水源和阳光，同一小区业主的素质等等。在购买二手房时，房屋内部的装修以及家具不为人们所看重。房屋的增值主要是由市政建设和城市规划所引起的。
因为该部分增值既不是通过房屋的自然属性获得的，也不是通过法律规定获得的，无法判断增值体现在房屋的哪个部分。只能通过货币的方式才能够体现出来，这正是所有权价值化、观念化的一种体现。
2．婚姻的本质
按期偿还银行贷款的目的就是为了防止银行行使抵押权，保证展开婚姻生活载体的稳定性。结婚的目的就是要共同生活，它意味着荣辱与共，用法律术语来解释更为合适：共同出资，共担风险、共享利益。而这恰恰符合民事合伙的特征。若用合伙的理论来解释婚姻，无论是共同财产还是个人财产投入到婚姻生活中，性质都类似于对合伙的出资。离婚等于合伙解散。作为合伙人之一有权取回自己的合伙出资，同时按照其出资，分享合伙的营利部分。由此看来以共同财产还贷的行为就属于出资行为，而分割按揭房屋增值部分属于分享合伙利益。使用合伙理论解释婚姻关系，尤其对于共同还贷的性质，也符合广东省高院的理由。同时可以解释配偶一方可以参与房屋增值部分分配的正当性，无论增值的原因是客观环境还是当事人的努力。
更重要的是，将合伙视为婚姻的基础，可以避免对按揭房屋增值部分权属认定的困难，特别是对配偶另一方主张分割增值部分请求权性质的认定，即配偶另一方享有的是物权请求权，还是债权请求权。

3．国外立法关于增值部分分割的规定
我国有的学者认为，增值通常是由于通货膨胀或市场行情变动的结果，与对方协力无关，应当作为个人财产；但是如果对方配偶做出了直接贡献，如偿还贷款或参与房屋改造等等，相应部分的增值应当作为共同财产。[24]
按照《美国统一婚姻财产法》中第十四节关于混合财产的规定，若配偶一方可基于对配偶个人财产所付出的物质劳动、努力、投资、体力或智力的技能、创造或管理活动没有获得合理补偿的话，或者上述活动导致配偶财产有实质性的增加，可以对婚姻财产提出请求。[25]这种情况属于个人财产和夫妻财产混合，且无法分割。此时对这种贡献的形式就体现为物质劳动、努力、投资、体力或智力的技能、创造或管理活动。
美国司法实务抛弃了确定增值部分归属的单一性规则，根据增值的情况，分别认定。美国法院将“通货膨胀或其他不是因当事人的主观努力而是因市场价值的变化而产生的增值”视为被动增值；“当一方的个人财产由于他方或双方所支付的时间、金钱、智力、劳力而增值的应属于主动增值”。房屋的被动增值部分属于个人财产所有；主动增值部分属于夫妻共同所有。[26]
《德国民法典》第1363条规定了“财产增加额共同制”。该种共同制的原则是：配偶双方各自的财产不成为共同财产，而是继续归各自所有。在婚姻存续期间取得的财产，仍然是取得财产一方的财产。但是在婚姻关系解除时，将就双方在婚姻存续期间获得的财产增加额加以均衡。即财产增加额较多的一方，将自己的财产增加额超出另一方的财产增加额的数额的一半给予另一方。[27]
就我国而言，共同还贷维持了对房屋的占有和使用，使得房屋免于在被抵押权人行使抵押权。而我国《婚姻法解释（二）》第十一条规定：“一方以个人财产投资取得的收益，应认定为夫妻共同财产。”
无论各国所主张的夫妻财产制如何，均承认配偶对另一方财产的增值部分主张权利，只是德国的这种请求权为债权请求权。
（二）按揭房屋增值部分分割的计算规则
１．实务界计算规则
在肯定配偶另一方可以分割房屋增值部分的前提下，需要确定房屋增值部分的具体计算规则。实务界人士针对按揭房屋分割时，共同还贷部分偿还的问题，曾提出了计算补偿的公式：
共同还贷部分补偿额=         婚后共同还贷额        ×现行市场价值
                  实际总房款(总房款本金+已还利息额)
实际上这个公式正如《婚姻法解释（三）》草案第十三条最后所言，应当对共同还贷部分给予合理的补偿。因此这个公式既包括共同还贷部分也包括了对增值部分的分割。
２．本文提出的计算规则[28]
本文认为这个公式除了本身不清晰外，其结果并不公平，损害了婚前一个人名义购买房屋一方的利益。按照婚前和婚后两个阶段，房屋的增值部分也可以分为两个部分：（1）婚前房屋增值价值，此部分为结婚时房屋的市场价值与房屋合同价格之差；（2）婚后房屋增值价值，此部分为离婚是房屋的市场价值与结婚时房屋市场价值之差。
因配偶另一方采用夫妻共有财产还贷，因此其可以主张分割房屋的增值价值，但该增值价值为婚姻关系存续期间的增值价值。本文认为，针对按揭房屋问题，配偶的另一方可以获得赔偿内容包括两部分：共同还贷的一半（基于夫妻财产共有下对共有财产的分割规则），以及对婚姻存续期间房屋增值部分的计算。因共同还贷的事实发生在结婚后，所以也仅能对结婚后的增值部分主张权利。
该部分的计算公式为：
房屋增值部分的分割=         婚后共同还贷额        ×婚后房屋增值部分
               实际总房款(总房款本金+已还利息额)
假设一案例，甲于2000年购买房屋一套，合同价是30万元，支付首付10万元，于2005年于小李结婚，当时房屋市值是60万元， 2010年二人准备离婚，婚姻期间共偿还10万银行元贷款本金，共偿还银行利息5万元，离婚时房屋市值120万元。
若根据本文的观点：两人婚后还款额10万元本金与5万元银行利息/房屋总价（合同价30万元+已支付银行利息5万元）×婚后增值（离婚时市价120万元-结婚时市价60万元）此时房屋婚后增值部分为25.7万元。配偶可分得增值价值的一半12.85万元。同时加上共同还贷的一半，也就是10万元本金加上5万元利息的一半，即7.5万元。该配偶另一方针对按揭房屋在离婚时共获得的赔偿为20.35万元。
若按照《婚姻法解释（三）》草稿第十三条以及实务界提出的公式，配偶另一方可以分得的价金为：
两人婚后还款额10万元本金和5万元银行利息/房屋总价（合同价30万元+已支付银行利息5万元）×房屋市价120万元＝51.4万元，配偶可以分得该增殖价值的一半即25.7万元。
两种计算规则相比较，后者分配较多，尤其对于婚姻关系存续较长，共同财产还贷较久，且房屋增值价值较大的情况，以个人名义购买房屋一方的利益受到较大损害。该计算规则下，配偶另一方参与了婚前增值部分的分割，而婚前支付的首付款和偿还的贷款，完全属于个人财产，因此婚前增值部分应当完全属于购买房屋的一方[29]。
3．间接计算规则
直接计算规则的操作困难不言自明。实务界可以采用间接的计算规则。在掌握首付款项、还贷总数，房屋现今市场价格以及购买房屋时价格也可以计算具体的增值部分的具体数额。
具体公式如下：
共同还贷部分的增值=房屋增值总额—首付款增值额
当然此公式仅为核心公式，还有尚未还贷部分等因素的影响。间接计算规则的最大好处就是不需要对结婚时房屋的市场价值进行评估。
在计算按揭房屋增值部分时，所有提出的公式都不会实现绝对的精准和公正，但是这两个公式相比较，前者更能公平的对待夫妻双方的财产利益。实务界对于结婚时房屋的市场价值如何确定产生疑问。本文认为，就目前而言，虽然无法获得按揭房屋在结婚时的准确市场价值，但是可以比较同一时期，同一地区房屋的均价来处理；在物业税实施将来，必然会对房屋定期评估，增值部分会更加直接清晰的体现出来。
 
小 结
   《婚姻法解释（三）》草稿第十三条应当明确认定按揭房屋为婚前个人财产，明确按揭房屋分割的内容，即仅能分割婚姻存续期间的增值部分。财产法和身份法不同的思考模式导致婚姻存续期间财产变动的实质与形式的分离，试图通过统一的规则来解决所有问题，必然使结论具有局限性。通过对按揭房屋所有权变动的全过程进行分析，才能判断房屋的权属，以及得出公平合理的分割增值部分的计算规则。
 
 
注释:
  [15] 此处所讨论的婚前以个人名义购买的按揭房屋，都是指夫妻在婚前没有经过协商，而仅凭一方个人意思购买的按揭房屋。
  [16] 参见[德]鲍尔/施蒂尔纳著：《德国物权法（上册）》，张双根译，法律出版社2004年版，第48页。
  [17] 参见[德]鲍尔/施蒂尔纳著：《德国物权法（上册）》，张双根译，法律出版社2004年版，第46页。
  [18] 参见田韶华：《婚姻领域内物权变动的法律适用》，载《法学》2009年第3期，第118页。
  [19] 参见孙宪忠：《论物权法》，法律出版社2001年版，第65页。
  [20] 参见林秀雄：《夫妻财产制之研究》，中国政法大学出版社年2001年版，第40页。
  [21] 有的签订《商品房预售合同》，有的签订认购协议，订购协议或预定协议。
  [22] 参见黄松有主编：《〈中华人民共和国物权法〉条文理解与适用》，人民法院出版社2007年版，第540页。
  [23] 参见《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”可见，根据第五条的规定，商品房预售合同在满足一定条件的情况下可以作为房屋买卖合同，即商品房预售合同同时具有商品房认购合同和正式买卖合同的双重属性。
  [24] 参见裴桦：《论夫妻一方婚前财产于婚后所生利益的归属》，《当代法学》2008年第5期，第121页。
  [25] 参见《美国统一财产法》，//baike.baidu.com/view/1015670.htm，“百度百科网”，2010年4月3日访问。
  [26] 参见夏吟兰：《美国现代婚姻家庭制度》，中国政法大学出版社1999年版，第244页。
  [27] 参见《德国民法典》，陈卫佐译，法律出版社2002年版，第438页。
  [28] 北京岳成律师事务所罗敏律师与笔者观点基本相同。
  [29] 当然本文所提出的计算公式也并非绝对公平，其中还涉及按揭房屋首付款的增值以及货币的通货膨胀等因素，但计算起来较为麻烦。