如何区分打麻将是娱乐还是赌博

发布日期：2015-08-04 作者：崔新江律师

在我国目前的法律并没有规定赌博行为中“赌资较大”的起算点。
一、并非所有的打麻将都被认定为赌博
    赌博罪：是指以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的行为。我国《刑法》第三百零三条规定，以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
一般来说，区分打麻将是否构成犯罪，主要表现在三个方面：
一是在主观上是否以营利为目的。一般的打麻将主要为了娱乐休闲、消遣，其输赢财物数量较小；而赌博则是以营利为目的，或以赌博为生活或主要经济来源。
二是从客观看是否具有聚众赌博，以赌博为业的行为。前者虽然多次参与打麻将，但输赢不大，或者提供场所、赌具，但行为人未从中渔利的，或只收取正常的场所和服务费（如茶水、空调费）的，不能认定为赌博罪；而后者则是组织、招引多人进行赌博，主要是为了获取钱财而不是为了消遣、娱乐，且人数较多，赌资数额较大，组织者从中抽头渔利，应认定为赌博罪。
三是从赌博的行为方式上看，一般的打麻将以休闲娱乐为目的，一般都是公开进行，人数上具有不特定性，多在亲朋好友之间进行；而赌博罪在行为方式上，一般具有隐秘性，通常在小范围内进行，其赌博行为一般只有组织者、参赌者和服务人员知晓，其赌博场所，通常是临时租赁或借用他人房屋，或在自己家中，或宾馆开房进行。
二、是否“以营利为目的”是区别赌博中的违法行为、赌博罪与娱乐活动的关键
是否“以营利为目的”是区别赌博罪、赌博中的违法行为与娱乐活动的关键。认定是否具有“以营利为目的”，要根据行为人实施赌博行为的方式和获利的方式来判断。赌博罪中的“以营利为目的”要求行为人实施赌博行为的方式主要是聚众赌博、以赌博为业、开设赌场，其行为目的是为了获取数额较大的金钱或者其他财物。
根据“两高”司法解释，赌博罪中获利的方式主要包括四种情况：（1）聚众赌博，抽头渔利；（2）直接参加赌博获利；（3）开设赌场获取非法收益；（4）组织中国公民赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费等费用。
    对于“以营利为目的”，为赌博提供条件的，或者参与赌博赌资较大的，尚不够刑事处罚的一般赌博行为或与赌博有关的违法行为，应当依照《治安管理处罚法》的有关规定予以治安行政处罚。
    《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于开展集中打击赌博违法犯罪活动专项行动有关工作的通知》规定，要严格区分赌博违法犯罪活动与群众正常文娱活动的界限，对不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所并只收取固定的场所和服务费用的经营行为等，不得以赌博论处。《公安部关于办理赌博违法案件适用法律若干问题的通知》第九条规定，不以营利为目的，亲属之间进行带有财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚；亲属之外的其他人之间进行带有少量财物输赢的打麻将、玩扑克等娱乐活动，不予处罚。
    对于“以营利为目的”的规定应进一步加强可操作性。俗话说“输钱总为赢钱起”，实施赌博行为，不管是娱乐行为还是违法犯罪行为，参与者通常都会以营利为目标。但是，对于个别一掷千金的“土豪”，其参与赌博可能只是为了追求刺激，显示身份等目的，是否营利并不是他们所关注的，因此，应当对“以营利为目的”的情形进一步细化，增强司法的操作性。
三、目前对于“赌资较大”的认定界限较为模糊
    在我国目前的相关法律法规中，对于“赌资较大”和“少量财物”的界定并不明确。“两高”司法解释第九条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为等，不以赌博论处。”但实际上，对于什么叫“赌资较大”或“少量财物”仍然带有很大的弹性。对于经济发展水平不同的地区，当地司法机关包括普通大众对“赌资较大”或“少量财物”的认定标准是有区别的，各地公安机关在执法过程中因地制宜地开展工作，难免会遭遇执法尴尬。
    至于亲属之外的其他人之间打麻将的行为，是否认定为赌博，赌资的认定就是一个比较重要的因素。由于我国各地经济发展水平的差异，各地对《治安管理处罚法》第七十条规定的“赌资较大”制定的标准也不尽相同。目前，广东省也没有制定更为详细的规定。
    由于目前法律并没有规定赌博行为“赌资较大”的起算点，实践中主要是根据“合理性”和当地经济状况综合分析、认定。另外，赌博罪在一定程度上具有隐秘性，且场所、参赌人员不固定性等原因，在认定组织参赌人数、抽头渔利数额、赌资数额上，难以认定。
《治安管理处罚法》第九十一条规定，治安管理处罚由县级以上人民政府公安机关决定，其中警告、五百元以下的罚款可以由公安派出所决定。
可见派出所有罚款（最多可罚款500元）和警告两种授权。

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