论法定刑结构的优化——兼评97‘刑法典的法定刑结构（下）

　　（二）罪种法定刑罚幅度的确定化-量刑档次的确定

　　尽管如此，由于犯罪现象的复杂性，罪种的法定刑罚幅度很大有时确实是难以避免的。在此情况下，将同一罪种的构成要件根据情节轻重分成若干等级，相应地将幅度很大的罪种法定刑罚幅度再分解为若干数量的幅度相对较小的量刑档次，不失为优化罪种法定刑罚幅度、实现法定刑确定化的一种行之有效的救济措施，应当继续予以坚持。

　　我国刑法在设置犯罪构成等级和量刑档次方面存在的主要问题是：

　　1.作为具体量刑情节的基本构成要件、加重构成要件和减轻构成要件，在总体上都过于概括、简约，多数情节具有很大的弹性和模糊性，有的则以偏概全，单纯以数额确定量刑档次，真正规定既明确具体又轻重有别、层次分明的量刑情节的条文数量极其有限。修订后的刑法典在严密刑事法网、完善犯罪构成方面虽然取得了很大进展，但并没有根本解决量刑情节的内涵不确定、外延不分明的痼疾，量刑情节与量刑档次发生错位的可能性仍然难以避免。而量刑情节与量刑档次的错位则意味着不同量刑档次界限的消失，其结果则必然是实际刑罚跨度增大。

　　2.多数罪种的具体量刑档次仍然幅度过大。以修订后的刑法典的规定为例，尽管新刑法典在罪种量刑档次的完善方面取得了重要进展，但仍有许多条文规定分解后的量刑档次为拘役至5年徒刑、2年至7 年徒刑、3年至10年徒刑、5年至15年徒刑、7年至15年徒刑、7年以上徒刑或无期徒刑、10年以上徒刑或者无期徒刑、10年以上徒刑或无期徒刑或死刑、死刑或无期徒刑或10年以上徒刑。这些量刑档次几乎相当于罪种法定刑罚幅度过大与否的临界点，以致于在许多条文中，对属于同一量刑情节的同种犯罪行为，即可以判处拘役，也可以判处5年徒刑； 甚至既可以判处10年徒刑，也可以合法地判处死刑。如果再因量刑情节的弹性和模糊性而发生量刑档次适用上的错位，量刑的畸轻畸重就难以避免。

　　面对现实，笔者认为，在罪种法定刑罚幅度过大的状况一时难以根本改变的前提下，优化罪种法定刑罚幅度，一方面，需要进一步完善犯罪构成要件，使基本犯罪构成要件、加重犯罪构成要件或减轻犯罪构成要件具体化、明确化。逻辑学常识告诉我们，内涵和外延常常成反比，构成要件的表述越抽象、越概括，内涵就越少，而外延则越广；构成要件的表述越具体、越明确，内涵就越多，而外延则越小。构成要件明确化、具体化，可以使构成要件的内涵和外延达到易把握、可确定的要求，尽量避免构成要件表述上的模糊性和不同等级构成要件间的交叉；另一方面，则应当进一步缩小量刑档次，使量刑档次更具有确定性和可操作性，使量刑档次与量刑情节实现均衡和对价。实现后一目标的关键是根据罪行性质和危害程度合理地设置若干数量的不同等级的量刑情节，使量刑档次化大为小。这两个方面分别体现了罪刑法定原则对罪状之法定化、明确化和刑罚之法定化、明确化的要求。

　　至于量刑档次多大为合理，目前学界并无统一认识。有的学者主张，量刑档次的合理跨度应视刑罚轻重而定，原则上10年以下有期徒刑的幅度应以3年左右为宜，如2年以下、2年以上5年以下、5年以上7年以下、7年以上10年以下，10年有期徒刑的幅度可以在5年左右，10年以上有期徒刑只能与无期徒刑塔界，无期徒刑才能搭界到死刑。（注：参见赵长青：《略论刑法分则条文的立法改革》，《中外法学》1997年第1期。）有的认为，轻罪的合理的量刑幅度为3年以下徒刑、拘役或者管制，重罪合理的量刑幅度为3至7年徒刑、7至15年徒刑、 无期徒刑或者死刑。（注：参见高铭暄主编：《刑法修改建议文集》，中国人民大学出版社1997年版，第296页。）我们认为， 合理的量刑档次的跨度没有一个贯穿始终的统一的标准，而应当根据犯罪的性质、情节和危害程度予以分别确定。原则上，罪行越轻微，量刑幅度应当越小，罪行越严重，量刑幅度则可以相对扩大一些。据此原则，我们设想，可以将罪种法定刑罚幅度按以下标准分解为具体量刑档次：

　　（1）罪种法定刑上限为3年或3年以下有期徒刑的， 原则上可以不再分设量刑档次，罪种法定刑罚幅度即为量刑档次；

　　（2）罪种法定刑上限为5年有期徒刑的，可以以2年徒刑为界， 设置2年以下徒刑、拘役或者管制和2至5年徒刑两个量刑档次；

　　（3）罪种法定刑上限为7年有期徒刑的，可以以3年徒刑为界， 设置3年以下徒刑、拘役或者管制和3至7年徒刑两个量刑档次；

　　（4）罪种法定刑上限为10年有期徒刑的，可以以5年为界， 设置5年以下徒刑、拘役和5至10年徒刑两个量刑档次；

　　（5）罪种法定刑上限为15年有期徒刑的，可以以5年为界， 设置5年以下徒刑或拘役、5至10年徒刑、10至15年徒刑三个量刑档次；

　　（6）罪种法定刑上限为无期徒刑的，可以以5年为界，设置5 年以下徒刑或拘役、5至10年徒刑、10至15年徒刑、15 年徒刑或无期徒刑四个量刑档次；

　　（7）罪种法定刑上限为死刑的，可以以5年为界，设置5 年以下徒刑或拘役、5至10年徒刑、10至15年徒刑、15年或无期徒刑、 无期徒刑或死刑五个量刑档次。（注：上述设想省略了对法定刑下限的考虑。在具体设置量刑档次时，可以根据具体罪种法定刑罚幅度的下限确定最轻量刑档次的下限。）

　　当然，在罪种法定刑罚幅度下面分设量刑档次的做法只是弥补罪种法定刑罚幅度过大的缺陷的一种救济措施，并不能从根本上解决法定刑罚幅度过大的问题。解决罪种法定刑罚幅度过大的根本措施，还是将前面所述的设置罪种法定刑幅度的科学依据和典型立法方法有机地结合起来，控制法定刑的上限和下限，而尤以控制法定刑的上限为要。在此基础上，再将犯罪分成若干等级，设置相应数量的量刑档次，使之等级分明、轻重有序、互为阶梯，这样，才能真正实现罪刑法定原则所要求的刑之法定化、明确化的要求。

　　（三）罪种间法定刑罚幅度的衡平和协调

　　我国刑法规定的罪种法定刑罚幅度在纵向层面上存在着跨度过大的问题，在横向关系上则存在罪种间刑罚水平不协调、不平衡的问题。这种情况不仅在79年刑法典存在，在全国人大常委会制定的单行刑法中存在，而且也出现在修订后的刑法典。其立法例有：

　　（1）在79‘刑法典中， 普通过失犯罪的法定刑明显高于业务过失犯罪。过失杀人罪的法定刑明显高于引起不特定多数人死亡的重大责任事故罪、交通肇事罪、玩忽职守罪法定刑。修订的刑法典对普通过失犯罪和业务过失犯罪的法定刑进行了调整，例如，第233 条将过失致人死亡罪的法定刑由原来的6个月至15年徒刑调整为6个月至7年徒刑， 使之基本上与业务过失犯罪保持平衡和协调。

　　（2）79‘刑法典第143条第2款规定，非法拘禁致人重伤的，处3至10年有期徒刑；致人死亡的，处7年以上有期徒刑。而第134条第2 款则规定，犯故意伤害罪致人重伤的，处3至7年徒刑；致人死亡的，处7 年以上徒刑或者无期徒刑。使情节更为恶劣的非法拘禁致人死亡的法定刑反而低于致人死亡的故意伤害罪的法定刑。修订后的刑法典纠正了这一立法缺陷，规定犯非法拘禁罪致人重伤的，处3至10年有期徒刑； 致人死亡的，处10年以上有期徒刑。但是，如果是使用暴力致人伤残、死亡的，则应当依照第234条故意伤害罪、第232条故意杀人罪定罪处罚。

　　（3）根据79‘刑法典规定，故意杀人罪的最高法定刑为死刑， 故意伤害罪的最高法定刑为无期徒刑。但《关于严惩严重危害社会治安的犯罪分子的决定》则将故意伤害罪的法定刑上限提高到死刑，使杀人罪与伤害罪本应存在的刑罚差别消失。修订后的刑法典维持了关于故意伤害罪的法定刑上限为死刑的规定。该《决定》同时还规定，凡引诱、容留、强迫妇女卖淫，情节特别严重的，都可以在法定刑上限以上判刑，直至判处死刑（《关于严禁卖淫嫖娼的决定》取消了这一规定）。引诱、容留妇女卖淫与强迫妇女卖淫性质和危害程度都截然不同，不加区别地规定同样的法定最高刑，显然是异罪同罚。

　　（4）《关于严禁卖淫嫖娼的决定》规定， 组织他人卖淫罪的基本法定刑是10年以上徒刑或者无期徒刑，情节特别严重的，处死刑；强迫他人卖淫罪的基本法定刑是5至10年有期徒刑，加重法定刑是10 年以上徒刑或者无期徒刑；情节特别严重的，处死刑。根据这一规定，这两种犯罪起刑点远远高于故意杀人罪，法定刑上限为绝对确定的死刑。所以，这两种犯罪的法定刑实际远远高于故意杀人罪。修订后的刑法典对这一规定作了一些修改，规定组织他人卖淫或者强迫他人卖淫的基本法定刑为5至10年徒刑，加重法定刑为10年以上有期徒刑或者无期徒刑， 情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。这在一定程度上改变了原《决定》规定的法定刑超常偏重的状况，但没有根本改变与其他罪种之间的法定刑不衡平、不协调的问题；

　　（5）根据《关于惩治贪污罪贿赂罪的补充规定》，贪污、 贿赂构成犯罪的数额起刑点一般为2000元。不满2000元的，只有情节较重的，才构成犯罪。而盗窃罪的数额起刑点，根据有关司法解释则仅以500 元，这就产生了这样一对极不协调的现象：贪污罪和盗窃罪的法定刑上限虽然同为死刑，但性质和危害程度更为严重的贪污罪的起刑点实际反而低于盗窃罪的起刑点。修订后的刑法典更将贪污罪的数额起刑点大幅度地提高至5000元，而盗窃构成犯罪的数额起点仍然是概括性的“数额较大”，根据最高人民法院最新司法解释，所谓“数额较大”，一般是指盗窃财物数额在500至2000元以上。从一定意义上讲， 新刑法典似乎加剧了贪污罪与盗窃罪的法定刑不协调的矛盾，既违背修订后刑法典第 4条确认的刑法面前人人平等原则，也与党和国家从严惩治贪污腐败行为的方针极不协调。

　　（6）修订后的刑法典第333条第1 款规定：“非法组织他人出卖血液的，处5年以下有期徒刑，并处罚金；以暴力、 威胁方法强迫他人出卖血液的，处5年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。”可是该条第2款却又规定：“有前款行为，对他人造成伤害的，依照本法第234 条的规定定罪处罚。”而根据第234条规定，故意伤害他人身体的， 基本法定刑为3年以下有期徒刑、拘役或者管制，致人重伤的，处3至10年有期徒刑。其法定刑反而比非法组织或强迫他人卖血罪低。只有当致人死亡或者以特别残忍手段造成严重残疾而处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑时，才能判处较非法组织或强迫他人卖血罪为重的刑罚。

　　（7）修订后的刑法典第30条确认了单位犯罪。第31条规定， 单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。这是关于单位犯罪的刑事责任的基本规定。至于具体如何对主管人员和其他直接责任人员判处刑罚，刑法总则没有统一规定。刑法分则有的条文规定，对单位犯罪，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款关于自然人犯本罪的规定处罚，即单位犯罪中主管人员和直接责任人员刑事责任和刑罚完全相同，自然人犯本罪的法定刑中并处罚金的，对单位犯罪负有直接责任的主管人员和其他直接责任人员，既要判处主刑，又要判处罚金，如刑法分则第3章第1节规定的生产、销售伪劣商品罪、第2节规定的走私罪等； 有的条文则规定，除不判处罚金外，法定刑与自然人犯本罪的法定刑完全相同，如第182条操纵证券交易价格罪；有的条文则规定， 如果自然人犯本罪应当判处罚金的，在单位犯罪中，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员既不要判处罚金，也不要判处与自然人犯罪相同的刑罚，而另外专门规定了较自然人犯罪为轻的法定刑。如第191条洗钱罪。

　　以上是我国刑事立法出现的比较浅显易见的法定刑不协调、不平衡的立法例，而不为人直接观察的潜隐着的罪种法定刑不协调，比这种外在化的法定刑不协调可能更多。罪种法定刑不协调，同罪异罚或者轻罪重罚、重罪轻罚，不仅破坏了罪与刑的对应和等价关系，而且破坏刑罚功能的结构基础，破坏了刑罚结构内部的平衡和协调；不仅不能阻止犯罪，反而会助长和推动犯罪在更高等级和更大规模上重复进行。边沁在设计罪刑相称的规则时指出：“当两个罪行相联系时，严重之罪应适用严厉之刑，从而使罪犯有可能在较轻阶段停止犯罪。当一个人有能力和愿望犯两个罪行时，可以说它们是相联系的。一个强盗可能仅仅满足于抢劫，也可能从谋杀开始，以抢劫结束。对谋杀的处罚应该比抢劫更严厉，以便威慑其不犯更重之罪。如果对所犯之每份恶都规定出与之相适应的刑罚，那么，就等于完善地实践了这一规则。假如一个罪犯盗窃10克郎与盗窃20克郎所受刑罚是同样的，那么只有傻瓜才会少拿而不多拿。对不同之罪的相同之刑经常促使人犯重罪。”（注：〔英〕吉米·边沁：《立法理论-刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第69页。）因此，边沁认为，刑罚应当具有可成比例的特质，即“如果一个人有机会犯两个不同之罪，那么法律应该促使其不犯更严重的那一个。假如他发现犯更重之罪将接受更重之刑，就可能产生这样的效果。这样，应该是他自己能比较这些刑罚，并测定其不同的严厉程度。”（注：〔英〕吉米·边沁：《立法理论-刑法典原理》，中国人民公安大学出版社1993年版，第77页。）

　　因此，优化罪种法定刑罚幅度的重要任务之一，就是横向比较罪种社会危害性的程度差别，以此为基础，坚持重罪重罚、轻罪轻罚、同罪同罚，异罪异罚，使罪与罪之间的法定刑在横向上保持平等和协调，具有等差性和可成比例性。这既是修订后刑法典第5 条确认的刑责相适应原则的要求，也是我国区别对待的刑事政策和法制统一原则的要求，更是保持刑罚结构功能协调、实现刑罚目的的要求。应当指出的是，在纵向层面实现罪种法定刑罚幅度的宽窄适度与在横向层面保持罪种法定刑罚幅度间的平衡和协调，可以说是一体两面，并行不悖。只要立法者在立法价值论上真正坚持刑责相适应原则、罪刑法定原则和法制统一原则，在立法方法论上坚持系统论的层次性原则、统一性原则和协调性原则，在立法过程中坚持实事求是的思想路线和严谨、周密、细致、认真的工作作风，尊重立法工作的客观规律，排除主观主义和长官意志，就可以消除明显的、外在化的罪种法定刑间不平衡、不协调的现象，并将潜隐着的罪种法定刑不平衡、不协调现象控制到最低限度。

　　不同罪种的性质、特征、情节和危害程度不尽相同，所以不同罪种的法定刑罚幅度不可能完全相同或一致，也不可能绝对实现数量化的比例确定。但是，罪种法定刑罚幅度平衡和协调，至少要求满足以下基本要求：

　　（1）同种性质的犯罪行为中， 造成实际危害结果的实害犯的法定刑应当比仅仅导致危害结果发生危险的危险犯的法定刑重，并且危害结果越严重，犯罪情节越恶劣，实害犯的法定刑就应当越重；

　　（2）过失犯罪中， 业务过失犯罪的法定刑原则上应当比普通过失犯罪重。在现代科技革命条件下，业务过失犯罪的数量不断增多，社会危害性日益提高，普通过失犯罪的数量和社会危害性的程度则相对下降。适时地对此趋势作出反应，适当降低普通过失犯罪的法定刑幅度，提高业务过失犯罪的法定刑幅度，是各国刑法改革的共同方向。（注：参见梁根林《论业务过失犯罪》，载甘雨沛、杨春洗、张文主编；《犯罪与刑罚新论》，北京大学出版社1991年版。）

　　（3 ）利用职务实施的犯罪的法定刑应当比非职务性的同种犯罪行为的法定刑重，即国家工作人员或者其他具有法律要求的特定身份的人员利用职务、业务或职务、业务所形成的便利条件实施不具有特定身份的人员同样可以实施的犯罪，不论立法上是否将其犯罪行为单独规定为新的罪种，其法定刑都应当比不具有特定身份的人员实施同种犯罪行为的法定刑重。例如，贪污罪不仅侵犯了公共财产，而且亵渎了国家工作人员职务行为的廉洁性，具有较之普通侵犯财产罪的盗窃、诈骗罪更大的社会危害性。其犯罪构成的数额起刑点不应当高于盗窃、诈骗罪，而应当至少与盗窃、诈骗构成犯罪的数额起刑点持平，甚至应当更低，其法定刑的下限和上限则都应当高于盗窃和诈骗罪法定刑的下限和上限。

　　（4）在侵犯人身的犯罪中， 造成死亡结果的犯罪的法定刑应当高于仅仅造成伤害结果的犯罪的法定刑；具有直接造成被害人死亡结果的故意的犯罪的法定刑应当高于没有造成被害人死亡结果的故意的犯罪的法定刑；在实施其他犯罪行为的同时故意造成被害人伤、亡的犯罪的法定刑应当比单纯的伤害罪、杀人罪的法定刑重，或者至少不比单纯的伤害罪、杀人罪的法定刑轻；

　　（5 ）暴力性犯罪的法定刑原则上应当比非暴力性犯罪的法定刑重。例如，侵犯公民人身权利的犯罪的法定刑一般应当重于单纯侵犯公民财产权利、民主权利的犯罪的法定刑；使用暴力手段实施侵犯公民人身权利、财产权利或民主权利的犯罪的法定刑应当重于使用非暴力手段实施上述犯罪的法定刑；对危害特别严重的暴力性犯罪可以适量规定死刑，而对不直接侵犯人身的非暴力性犯罪则不宜规定死刑。

　　（6 ）侵犯在刑法上具有特殊意义的特定对象的犯罪的法定刑应当比侵犯普通对象的犯罪的法定刑重。修订后的刑法典第359条第2款规定引诱幼女卖淫罪的法定刑重于第1款规定的引诱、容留、 介绍他人卖淫罪的法定刑，是体现这一原则的比较典型的立法例。

　　（7 ）有组织性的犯罪的法定刑应当比非组织性的单纯的个人实施的犯罪的法定刑重。犯罪的组织化是当今时代各国普遍面临的问题。犯罪由孤立的个人反对统治关系的斗争逐渐演变为联合起来的罪犯有组织、有计划、经常性甚至职业性的活动，表明其社会危害性也逐渐发生了质变。因此，各国刑法对有组织的犯罪一般都规定了严厉的刑罚，不仅对有组织地实施犯罪行为规定了比孤立的个人犯罪严厉的法定刑，有的还专门规定组织、成立、领导或参加以犯罪为主要目的和活动的犯罪组织行为本身即构成犯罪，相应规定严厉的刑罚。修订后的刑法典第317 条组织越狱罪的法定刑重于第316条脱逃罪的法定刑、第318条组织他人偷越国（边）境罪的法定刑重于第322条偷越国（边）境罪的法定刑， 是对有组织的犯罪活动从严惩处的典型立法例；而第120条规定的组织、领导和积极参加恐怖活动组织罪、第294条规定的组织、领导、 参加黑社会性质组织罪，则是将犯罪组织本身犯罪化并规定相应法定刑的最新的立法例。

　　（8 ）单位犯罪中直接负责的主管人员和其他直接责任人员的法定刑应当统一。笔者认为，修订后的刑法典关于单位犯罪中主管人员和责任人员法定刑的三种规定方式都存在不足。第一种方式规定与自然人犯本罪的法定刑完全相同，实际上抹杀了单位犯罪与自然人犯罪的本质区别。既对犯罪的单位判处罚金，又对直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处与自然人犯本罪完全相同的刑罚，有违背禁止双重惩罚原则之嫌，殊不可取；第二种方式规定对犯罪的单位判处罚金，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员则仅科处自由刑，这种立法方式实际上是将财产刑与自由刑机械地分摊给犯罪的单位和对单位犯罪负责的个人。且不说这种一刀切式地分摊法是否符合单位犯罪刑事责任的本质，单就效果论，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员排除罚金刑的适用，仅科处自由刑，存在着助长利欲熏心的犯罪分子出于规罚金刑的经济制裁的考虑，而以单位犯罪的形式实施犯罪的可能。显然，这种法定刑立法方式也是不可取的；第三种方式考虑到了单位犯罪区别于自然人犯罪的本质特征，因而相对减轻了单位犯罪中主管人员和其他直接责任人员的刑事责任，规定了较自然人犯本罪为轻的法定刑，这是其合理之处。但是，这种方式也对责任人员排除罚金刑的适用，具有与第二种方式同样的潜在危险，因而也需要加以完善。笔者认为，单位犯罪是为单位谋取非法利益，经单位集体决定或者由负责人员决定实施的犯罪，与自然人犯罪是为本人谋取非法利益并由本人决定实施具有本质区别，单位犯罪的刑事责任应当由犯罪的单位和决定或参与实施犯罪的人员共同承担。在现行刑罚体系下，单位以罚金刑的方式承担其应当承担的刑事责任，其余的刑事责任则由决定或参与犯罪的人员来承担。由于单位已经承担了一部分刑事责任，所以不能再要求有关责任人员承担单位犯罪的全部刑事责任，而只能要求其承担扣除掉单位承担的刑事责任以后所剩的刑事责任，据此就只能对有关责任人员规定比自然人犯本罪的法定刑较轻的法定刑。这是单位犯罪中有关责任人员承担刑事责任的基本原则。同时考虑到有关责任人员往往从单位犯罪中获取经济利益，如果自然人犯本罪的法定刑中包括并处罚金刑，那么，对单位犯罪的有关责任人员在规定相对较轻法定刑的原则基础上，可以采取得并科罚金制，由法官根据案件具体情况主要是有关责任人员个人是否谋取了非法经济利益决定是否判处罚金。笔者将这种法定刑立法方式简称为必减轻法定刑加得并科罚金刑模式。笔者主张，对所有的单位犯罪中有关责任人员的法定刑都应当统一采用这种必减轻法定刑加得并科罚金刑模式，这样，既符合单位犯罪刑事责任的本质，也有利于单位犯罪的法定刑的协调统一。

　　储槐植 梁根林