“风险社会”若干刑法理论问题反思（上）

     近几年来，随着“风险社会”理论的兴起，我国刑法学界就“风险社会”的刑法规制问题展开了一些讨论，其主要观点可归纳如下：我国已经进入“风险社会”；由于“风险社会”的到来，刑法应当扩大处罚范围（如增加过失危险犯等）；违法性的根据不是结果无价值，而是行为无价值（反规范性）；不能恪守责任主义，而应当采取严格责任。我们拟对上述观点作些分析，旨在促进对这些问题的进一步思考。
　　　第一，人类社会经历了无数次洪水、风暴、地震、瘟疫等灾难，人们对来自自然界的外部危险早有认识，而现在才进一步认识到人为制造风险的危害，但这并不意味着外部危险已经消失。换言之，这只是意味着人们认识的更全面，所担心的风险更宽泛，而不是“标志着外部风险所占的主导地位已经被制造出来的风险所取代”。那种认为外部风险已经并不重要，而真正的风险来自人类自身的观点，并不符合事实。如上所述，任何一次大地震导致的人员伤亡数都要比任何人为制造的风险导致的人员伤亡数要多得多。
　　由于人们今天所谈论的风险如转基因食品、核电站、有机合成农药、空难等风险在以往并不存在，因此，自然而然地会认为科学技术的发展导致了风险的增加。然而，有外国学者已经证明：“在当代社会，风险实际上并没有增多，也没有加剧，相反仅仅是被察觉、被意识的风险增多和加剧了”。换言之
　　第二，社会大众所感知的风险并不是源于事件的直接实际后果，而是源于心理、社会、文化、体制、媒体宣传等诸多因素。例如，社会大众之所以认为风险增加了，是“因为当今社会已有许许多多非常有影响的人物以他们巨大的影响力向世界宣称，实实在在的危及人类生存的风险确实是增多和加剧了”，但“风险实质上并没有增多”。并且，媒体的渲染程度不同，社会大众产生的感知也不同。然而，“媒体对一次死伤多人的风险（如空难）的关注程度，高于积累一年才见出后果的风险（如交通事故）。日常危险源（如交通事故）的新闻价值不如突发性灾祸，不寻常的风险比普通风险更能吸引人。饥荒这样的危机会惹人关注，但导致这种危险的过程却没有什么媒体价值”。媒体的导向作用也导致社会大众对人为制造的风险更加敏感。此外，由于社会大众的感知取决于多种因素，因此，不同国家的人们对风险的态度也不完全相同。例如，“核电相关的风险是美国有所知道的，但法国公民不大清楚，他们不太关心这些风险”。因为核电占法国发电量的75％，法国人“看到了对核电的更大的需求，以及核电带来的更大的好处。对设计、建造、操作和管理核电厂的科学家以及行业和政府官员有更大程度的信任。更有可能相信决策的权威应该赋予专家和政府当局，而不是外行人士”。又如，“在SARS恐慌时期里，美国人认为，对于他们自己以及其他人而言，恐怖主义是远比SARS大得多的威胁。而加拿大人则认为，对于他们自己以及其他人而言，SARS是远比恐怖主义大得多的威胁。但是，在进行这项研究的那段时期，加拿大没有经历过恐怖主义事件，但却发生过一些SARS病例。而与之相应，美国人经历了一次严重的恐怖主义袭击，但没有出现过SARS病例。看起来，人们似乎确信发生过的事情常常是将会发生之事的最好向导，而这也并不是非理性的”。这同时表明，人们对风险大小的认识并不取决于是人为的风险（恐怖袭击）还是非人为的风险（SARS）。
　　第三，人们的生存离不开大自然，在没有发生自然灾害的时候，人们常认为大自然在本质上是友善的。特别是当工业社会使自然环境受到破坏后，人们对大自然更加抱有好感。此外，即使发生自然灾害，人们也不可能对大自然表示愤慨，于是，对自然的风险和灾难只能接受、容忍。但是，人们难以接受、容忍人为的风险和损害。人为的风险总是被媒体夸大，这样做要么可以满足人们愤慨、仇恨心理，要么可以提醒人们防范人为的风险。“研究表明，人们过高估计了杀虫剂的致癌风险，而过低估计自然的致癌风险。人们相信，自然意味着安全，以至于他们宁愿选择自然水而不是处理过的水，即使二者的化学成分相同。”这是人们对大自然的亲近和对人类部分行为的愤怒造成的。
　　第四，人们在感知人为的风险时忽略了概率。“由于某一显在性事件可及性或不可及性的影响，人们对概率的估计会高度不精确。但是，有时，人们对概率敢于根本不作任何评估，尤其是在涉及强烈情感之时。影响思维和行为的是最差情形本身，而不是它将会发生的可能性——即使概率应当有着相当的影响。”当一个核电站发生了泄漏事故，人们就会认为所有的核电站都会发生泄漏事故。但是，今年发生了干旱或者洪灾，人们不会认为明年还会发生干旱或洪灾。
　　第五，“人们更愿意容忍熟悉的风险而不是不熟悉的风险，即使它们在统计上相等。例如，与驾驶相关的风险不会引起很大关注，即使仅仅在美国，每年成千上万的人死于交通事故。类似事故只是被看成生活的一部分。相比之下，许多人十分关注看来是较新的风险，如与转基因食品、最近发明的化学品、恐怖主义等相关的风险。”由此可见，同样是人为的风险（如吸烟、太阳浴等），只要习以为常，人们就并不在意了；而对那些罕见、少见的风险，人们却耿耿于怀。这表明人为的风险只是人们还不熟悉的风险，而不意味着这种风险的大量存在。
　　第六，人们觉得现代社会风险越来越多还因为其越来越脆弱。以前人们用一把芭蕉扇可以对付整个夏天，现在人们工作、生活在空调下还感觉热得难受。人类的智力在进步，但体能在蜕化；人类的科学技术在进步，但个体抵抗风险的能力却在下降。于是，人们总是处在焦虑之中。从这种意义上讲，与其说现代社会是“风险社会”，还不如说现代社会是焦虑社会。
　　第七，人们之所以认为科学技术带来了许多风险，是因为其忽略了科学技术对降低风险所起的作用。“有很多理由使我们更关注那些风险增加的情况，而不关注那些风险降低的情况。在当今世界的工业化地区，饥馑不再是严重的威胁；由于医疗技术的改善，过去的许多不治之症也不再可怕。航海和采矿也不再像过去那样危险，尽管在降低风险方面还有许多工作要做。有些风险增加了，而有些风险降低了。在这种情况下，我们怎样来计算风险总量呢？就健康风险而言，有一种合理的计算方法，即预期寿命。用这种方法来计算，那么在全球富裕地区，风险总量降低了。”致命性病毒大规模流行并不是现代社会才有的，若SARS发生在几十年前，则死亡人数必然是天文数字，但医学技术的发达使得死亡的人数大为减少。
　　总之，“风险社会”并不一定是社会的真实状态。正因为如此，“大多数有判断力的作者认为，风险是文化或治理的产物。第一，风险是理解和处理事物的方式，本身并非真实的事物。例如，虽然怀孕仍旧是与以往相同的经验式的状态，但是在许多医疗实践中，怀孕已经从类似疾病的状态，转变成一种风险负担的状态……第二，风险不是事物的真实状态，而是思考事物和处理事物的一种价值判断方式。表明某事物为一种风险，意味着该事物被断定为是应当被减轻或避免的有害状态”。
　　既然如此，将“风险社会”当作一种真实状态，要求刑法对这种所谓的真实状态做出反应就存在疑问。刑法的目的是保护法益。社会生活中出现的某种侵害法益的事实，常常是刑法规定某种犯罪的根据。在生产、销售伪劣产品的行为相当普遍时，刑法增加规定生产、销售伪劣产品罪是合适的。但是，“风险社会”中的风险，“是内在于现代社会的科学技术的、社会制度的风险，仅此还难以评价为违法”。人们可以说现代社会是一个“风险社会”，但不能说现代社会是一个违法社会。因此，不能将“风险社会”本身当作刑法必须做出反应的社会真实背景。
　　
　　二、“风险社会”之刑法处罚范围问题
　　
　　许多学者在论述“风险社会”的刑法规制时基本上都倾向于扩大处罚范围，亦即建议将刑法的防卫线前置。例如，有人指出：“在风险社会中，安全刑法所关注的重点在于行为人所制造的风险，而且通过对这种风险的刑法禁止来降低和避免这种风险的实现，从而保证生活共同体的安全。因而，安全刑法在规范上体现为立法者将刑法的防卫线向前推置，从犯罪类型上来说，安全刑法的重心应当以危险犯为主……面对风险社会中各种威胁共同体生活安全的风险，刑法必须在这种风险具有实现的可能前做出合理的反应，即只要行为人的行为本身带有某种风险，刑法就应当对此予以禁止”。
　　我们认为，这种观点值得商榷。因为在任何社会刑法所关注的重点都在于行为人所制造的风险和实害，而不可能关注动物或者大自然所制造的风险和实害。从来没有人讨论如何利用刑法抵抗地震或者禁止洪水、海啸、飓风或者SARS。再说，如果只要行为人的行为本身带有某种风险刑法就应当予以禁止，那么社会就不可能发展。驾驶汽车、建设核电站、研制和使用各种航空器都带有某种风险，但任何国家的刑法都不会禁止这些行为。人类必须在风险中权衡利弊。权衡的结果是，社会中存在大量被允许的危险，这是不争的事实。
　　诚然，许多国家刑法的处罚范围都越来越宽。例如，20世纪80年代末以来的日本刑法主要表现为犯罪化，增设了许多新的犯罪类型；单行刑法、行政刑法增设的犯罪类型则难计其数。我们知道，犯罪化与刑法保护早期化密切相关，而刑法保护早期化的表现是，许多国家的刑法增加了未遂犯、危险犯、预备犯的处罚规定，并逐渐使之由例外成为常态。笔者在此想说明的是，许多国家扩大刑法的处罚范围与“风险社会”未必有必然的联系。
　　日本有学者指出，犯罪化与刑法保护早期化的社会背景主要有以下几点：（1）个人主义、自由主义的思考和行为样态的浸透，导致异质价值观得到广泛允许，造成非正式的社会统制力减弱、行为的规制弛缓，其结局必然不可避免地产生通过刑罚的补充完善以维持社会秩序的倾向。以往较弱的“市民的安全或保护的要求”现在通过媒体更直接、强烈、及时地反映至立法机关，国家对市民的刑法保护成为一项公共服务内容。（2）凶恶犯罪、重大犯罪不断增加，国民感觉治安形势恶化，必然要求立法机关修改刑法，提高法定刑。此外，随着社会生活的复杂化、科学化、高度技术化，就个人而言，社会就像一个巨大的黑匣子，不可能进行主体性的控制。人们的生活主要依赖脆弱的技术手段。与此同时，个人行为所具有的潜在危险也迅速增大，人们不知瞬间会发生何种灾难。由此产生了刑法处罚的早期化、宽泛化，需要及时修改刑法增设新的犯罪类型。（3）当今社会存在许多基本价值观不同于一般市民的犯罪组织、邪教团体、政治集团，为了保护社会市民的生活利益，必须尽早对这些组织的活动进行刑事规制。因此，日本近几年来刑事立法的主题之一是基于有组织犯罪集团的存在及其活动而进行的犯罪化和重罚化。（4）进入20世纪90年代以后，刑事实体法领域形成了国际标准，要求完善日本的国内立法。一些国际条约的制定和日本政府的加入，促使日本立法机关修改刑法典和制定单行刑法。
　　需要指出的是，以上几点只是日本刑法犯罪化与刑法保护早期化的“社会背景”，并不意味着刑法保护早期化完全正当。换言之，当人们因为A而实施B行为时，并不意味着B行为一定正当。例如，刑法既是善良人的大宪章，也是犯罪人的大宪章；既要保护法益，也要保障人权。因此，仅以提前保护是“市民的安全或保护的要求”或者得到了公众的认同是不够的。对人权的保障，是不可能由民主决定的。如果说只要公众认同就可以处以刑罚，那么就没有人权保障可言。又如，日本的所谓凶恶犯罪增加，只是媒体渲染的结果，并不是事实。至于公众对现代风险的恐惧，也不是依靠刑法就可以消除的。因为恐惧是一种情绪，是独立个体的感觉，具有明显的主观性。“人的想象力会极大地增加人类社会中恐惧的种类和强度……我们知道或者懂得的越多，我们的担心与忧虑就会越多。如果我们知道的不是那么多，我们也就较少会感到焦虑或恐惧……如果我们想象较少，我们就会感到更加安全……人所独有的形而上恐怖，在世界上任何地方都不可能被缓和。”所以说，不可能以刑法消除人们的恐惧。并且，“可以肯定的是，公众恐慌，即使是错误形成的，本身就是一种危险，也许以大规模‘连锁反应’的形式，导致额外的损害。对待风险的明智办法是，努力减少公众恐慌，即使它毫无根据”。但是，刑法不可能成为减少公众恐慌的手段。
　　许多论述“风险社会”刑法规制的学者都主张增设抽象危险犯。例如，有人指出：产风险社会的土壤滋生了另一种新型的危险犯，即抽象的危险犯。抽象危险是一种法律拟制的危险，它是法律依据人们的一般经验而拟制的危险，具有发生危害的潜在性。因此我们无须对其行为本身是否具有发生严重危害的可能性或者现实性做出判断，仅根据其行为的形式即可肯定其抽象危险的存在。如只要行为人在公共场所携带管制刀具，尽管没有使用，也可以被认为实施了危害公共安全的行为”。还有人指出：“风险社会的立法模式是犯罪立法模式正在从实害犯到具体危险犯再向抽象危险犯的时代跃进。在风险刑法体系中，抽象危险犯成为这个舞台的主角，担纲着风险刑法剧目的‘领衔主演’……抽象危险犯的立法模式具有独特的防控功能，能够积极有效回应风险社会对刑法的价值需求。我们认为，上述观点存在诸多疑问。
　　第一，抽象危险犯并不是“风险社会”的产物。例如，19世纪的《德国刑法典》、《法国刑法典》都规定了抽象危险犯，1907年制定的《日本刑法典》也规定了不少抽象危险犯。此外，即使当今各国刑法不断扩大处罚范围，但其所增加的犯罪也不乏实害犯，如我国8个刑法修正案所增加的犯罪大多是实害犯。因此，上述所谓立法模式“正在从实害犯到具体危险犯再向抽象危险犯的时代跃进”的说法并不符合事实。
　　第二，论者一方面认为抽象的危险是法律依据人们的一般经验而拟制的危险，另一方面又认为仅根据行为的形式即可肯定抽象危险存在的说法自相矛盾。在具体案件中，行为是否存在抽象的危险并非完全不需要作判断，而只是不需要作具体的判断，但仍然需要作一般性的判断。具体危险犯与抽象危险犯的区分是以对事实的抽象程度为标准的：具体危险犯中的危险，是“在司法上”以行为当时的具体情况为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性；抽象危险犯中的危险，是“在司法上”以行为本身的一般情况为根据或者说以一般的社会生活经验为根据，认定行为具有发生侵害结果的可能性。因此，不管是具体危险犯中的危险还是抽象危险犯中的危险，都是现实的危险，都需要在司法上认定和考察，只是对作为认定根据的事实的抽象程度不同：认定具体危险犯中的危险时，对作为判断基础的事实进行的抽象程度低；而认定抽象危险犯中的危险时，对作为判断基础的事实进行的抽象程度高。例如，放火行为是具体的危险犯，根据行为当时的具体情况，认定使对象物燃烧的行为具有公共危险时，才能成立放火罪。盗窃枪支、弹药、爆炸物行为是抽象危险犯，根据一般社会生活经验，认定盗窃枪支、弹药、爆炸物的行为具有公共危险时，便成立盗窃枪支、弹药、爆炸物罪。
　　第三，从某种意义上讲，增设抽象危险犯是法益保护的前移，但这种前移必须具有充分的根据。道理很简单：如果将法益保护盲目前移，那么那些距离侵害结果发生很远的行为也会被刑法所禁止，公民就没有行动自由可言。我们显然不能因为父母疏于教育子女而有可能导致子女杀人，就将疏于教育规定为犯罪。我国刑法也没有规定携带管制刀具进入公共场所的行为一律构成犯罪。因此，即使在“风险社会”，也不意味着要将离发生实害很远的危险行为都规定为犯罪。只有对那些离发生实害距离很近并且发生实害的概率较高的危险行为，才能实行犯罪化。
　　第四，在任何一国刑法中，实害犯永远是多数。不管是在刑事立法上，还是在刑法理论上，抽象危险犯都不是主角。人们之所以说使危险犯的研究从刑法解释学上的继子变成了宠儿，是因为人们以往对抽象危险犯的研究不够。
　　第五，不能简单地认为规定抽象危险犯就是法益保护的早期化。因为抽象危险并非“具体危险的可能性”实际上意味着抽象危险是发生侵害可能性的可能性，而这让人难以理解。其实，在某些场合，抽象危险是指发生实害的特别重大、紧迫的危险。例如，《日本刑法典》第108条规定：“放火烧毁现供人居住或者现有人在内的建筑物、火车、电车、船舰或者矿井的，处死刑、无期或者5年以上惩役”；第109条第1项规定：“放火烧毁现非供人居住并且现无人在内的建筑物、船舰或者矿井的，处2年以上有期惩役”；第110条第1项规定：“放火烧毁前两条规定以外之物，因而发生公共危险的，处1年以上10年以下惩役”。显然，上述前两条规定的是抽象危险犯，后一条规定的是具体危险犯。前两条规定的法定刑之所以重于后一条规定的法定刑，是因为前两条规定的行为致人伤亡的危险性大。此外，第108条规定的法定刑之所以重于第109条规定的法定刑，显然是因为前者致人伤亡的危险性特别重大、紧迫。我国刑法的相关规定也说明了这一点。例如，1997年《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）第141条将生产、销售假药行为规定为抽象危险犯，第142条将生产、销售劣药行为规定为具体危险犯，显然是因为前者对生命、身体的危险性大于后者；又如，1997年《刑法》第144条将生产、销售有毒、有害食品行为规定为抽象危险犯，第143条将生产、销售不符合安全标准的食品行为规定为具体危险犯，也是因为前者对生命、身体具有的危险性大于后者。再如，1997年《刑法》第127条将盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物的行为规定为抽象危险犯，而将盗窃、抢夺毒害性、放射性、传染病病原体等物质的行为规定为具体危险犯。这不是用危险距离实害的远近所能解释的。不仅如此，在某些场合，抽象危险犯实际上几乎等同于实害犯。例如，侮辱、诽谤行为属于抽象的危险犯，但侮辱、诽谤行为对他人名誉造成的侵犯几乎相当于实害犯。只是因为这种实害无法具体测量，刑法才将其规定为抽象的危险犯。由此可见，认为规定抽象危险犯就是对法益的提前保护，其实是对抽象危险犯的误解。
　　第六，论者一方面认为“风险社会”中的风险不等于危险，另一方面又以我国进入“风险社会”为由主张增设抽象危险犯是不合适的。道理很简单，如果说风险和危险是两个不同的概念，那么就不可能因为进入“风险社会”而增设危险犯，只能说因为进入“风险社会”所以需要增设风险犯。但是，如果将人为的任何风险都规定为犯罪，那么人们就只能等待死亡了。况且，按照通行的说法，与传统风险相比，现代风险是一个中性概念。它既会带来不确定性和危险，也会产生好的效果，是经济活力和许多创新的源泉。既然如此，就不可能直接从“风险社会”得出必须增设危险犯的结论。
　　许多论述“风险社会”刑法规制的学者还主张增设过失危险犯。例如，有人指出：“随着尖端科技在医疗、生产、运输等有关装备中的广泛运用，虽然经济效益得到了极大的提高，但其危险性也在激增。那些从事与致险源有关工作的人员，如果违反安全法规或者操作规程，疏于管理，就会过失地将他人的生命、健康或重大公私财产置于严重的危险状态……我国现行刑法对公害犯罪的规定大多未按危险犯加以设计，这与从重处罚公害犯罪的法理相背离。当前，应在一些危害重大公共安全罪及破坏环境犯罪的条文中，对过失危险犯做出规定，如设立失火危险罪、过失爆炸危险罪、重大责任事故危险罪等，从而建立一种外部的刑法制约和诱导机制，使过失行为人意识到过失行为的危险性与危害性，知晓国家刑法对危险行为的严厉否定评价，培养严谨的工作态度和作风，强化个体的注意义务，避免或减少可能造成的危险或实害”。
　　我们不赞成增设过失危险犯。一个朴实的道理是，如果增设过失危险犯，那么就必然导致出现公民行动萎缩的后果，从而限制乃至剥夺了公民的行动自由。诚然，“风险社会”中的风险会使公民产生恐惧心理，并且这种恐惧心理也会妨碍公民的行动自由，但增设过失危险犯会给公民造成另一种恐惧，即公民在实施任何行为时都担心自己的行为会造成某种危险，于是不敢实施行为，自由受到无形的限制。并且，按照“风险社会”理论，“风险的来源不是基于无知的鲁莽行为，而是基于理性的规定、判断、分析、推论、区别、比较等认识能力，它不是对自然缺乏控制，而是期望于对自然的控制能够完美”。果真如此，那么就意味着基于理性的规定、判断、分析、推论、区别、比较等认识能力的行为，也必须受到刑法的控制。此外，增设过失危险犯也不利于社会的发展。外国刑法一般对业务过失行为规定较重的法定刑，而我国刑法对业务过失行为反而规定较低的法定刑，司法解释也对业务过失行为规定较高的定罪标准，究其原因，这是由我国的国情决定的。20多年前，江任天教授就指出：“目前，国家正在进行四化建设，要求广大干部和职工发扬勇于实践和大胆创新的精神，迅速提高科学技术水平和业务管理能力。在这种实践、创新的过程中，难免出现一些失误，构成犯罪。如果对这类犯罪处罚偏重，则不利于调动广大职工、干部的积极性，影响建设事业的顺利进行”。
　　概言之，论述“风险社会”刑法规制的学者大多倾向于将刑法作为风险防范的手段，亦即利用刑法使风险最小化或者没有风险。“然而，社会并不是仅考虑最小化风险。如果人们感到危害是合理的或能有助于其他的目标时，他们愿意忍受危害。同时，如果他们感到风险是强加在自己身上的或是侵犯了他们的其他看法和价值，他们可能不会接受哪怕是最小的受伤害可能性。”作为回应的刑法需要考虑这一维度。
　　即使在“风险社会”，我们也不应当过分强调刑罚的预防作用。就许多风险或者危险而言，采取其他措施预防可能比单纯的法律禁止更为有效。例如，与刑法对交通事故的预防相比，交通设备的完善、交通工具性能的提高所起的作用更大。同样，降低核电站的危险，最根本的措施是促进核技术的发展和完善，而不是依靠严厉的刑罚。
　　我们还应当切记的是，“一切风险的防范措施几乎总是引发其他风险”。姑且不说将消极后果至为明显的刑罚作为防范措施，即使是保安处分性质的防范措施也会引发其他的风险。下面以美国的《梅甘法》为例予以证明。1994年7月，美国新泽西州的一名7岁女孩梅甘被住在她家街对面的被假释的猥亵儿童犯人奸杀。梅甘的父母对此愤慨万千，并游说州和联邦官员制定更严厉的法律以防止类似悲剧重演。他们指出，如果他们知道街坊住着有前科的犯人，并采取了适当的防范措施，那么梅甘也许能幸免于难。他们呼吁制定一项法律，以保证当有猥亵儿童和强奸犯罪前科者从监狱假释到某个社区时，当地执法官员和相关居民将会得到相关信息。于是，新泽西州制定《梅甘法》规定，所有被释放的性犯罪者都必须到执法当局登记。执法当局要视不同情形告知相关人员，必要时必须告知他们可能遇到的所有社会成员。《梅甘法》的内容显然是针对性犯罪者重新犯罪的危险所采取的一种防范措施。但是，《梅甘法旷也影响获释者改过自新，并且给政府一个借口不去考虑为性犯罪者提供其他形式的治疗”；“性犯罪者可能因为公众对其背景的了解而被污名化，而这可能使他们永远无法融入社区。但这对社区也会产生更具实质意义的与污名有关的影响，一旦人们知道一个社区接受了获释的性犯罪者，由于人们‘用脚投票’而撤离以回避风险，整个社区就会被污名化”；“即使被释放出来的性犯罪者在获释后没有任何犯罪行为，也会受到公民个人或群体的攻击”；“社区大体上可能也愿意容忍这样的非法干预。这样的事情最终对法治不会有什么好结果”；“这种反应的最终结果可能意味着获释的性犯罪者在这个国家没有容身之地，并且必然丧失其在自愿选择的任何地方生活的权利”。其结果，反而导致获释的性犯罪者再次犯罪。由此可见，一味强调以刑法控制风险的做法，反而会增加更多的风险。
　　事实上，刑法保护早期化是刑法过度介入社会生活的表现，不利于保障公民的人权。换言之，刑法保护早期化轻视了刑法的自由保障机能，其出发点是将公民视为危险源乃至敌人，通过剥夺公民的自由实现社会的无害化。[45]此外，刑法保护早期化必然导致刑罚过重。道理很简单，刑法必须贯彻比例原则，因此，在其他情节相同的情形下，对杀人既遂、杀人未遂和杀人预备不可能规定（科处）相同的法定刑。但是，如果对杀人预备规定（科处）了较重的法定刑，那么对杀人既遂规定（科处）的法定刑就必然畸重。同理，如果实行刑法保护早期化，那么就必然使刑罚的起点提前，为了保持法定刑的整体相对均衡，就必然使实害犯的法定刑畸重。