“风险社会”若干刑法理论问题反思（下）

三、“风险社会”之刑法违法根据问题
　　
　　在刑法的违法性根据问题上，刑法学界一直存在行为无价值论和结果无价值论的争论。持前一种理论的学者认为，行为对规范的违反是刑法的违法性根据；持后一种理论的学者认为，行为对法益的侵害或者威胁是刑法的违法性根据。
　　许多论述“风险社会”刑法规制的学者都有否定法益概念的倾向。例如，有人指出：“风险刑法将法益的内容由实体转为抽象，其内涵由物质向精神扩张，其基点转向为非人本思想。由于不预设法益的内容，因而风险行为造成的是不确定范围的法益损害，无论在客观上或主观上对于法益侵害的内容和范围都难以控制和认定，致使法益的内涵漫无边际，具有高度的不确定性，非人本的法益基点之转向更使得这种情况正变得更加令人担忧。所以，在风险刑法中，法益的地位正在下降，甚至有着被终结的危险”。还有人认为，《中华人民共和国刑法修正案（八）》[以下简称《刑法修正案（八）》]增设危险驾驶罪，意味着“从法益保护到风险防范”的理念转变。我们认为，上述观点值得商榷。
　　第一，随着社会的发展和公民生活水平的提高，刑法保护的法益范围的确在发生变化，但不可能漫无边际。人们即使能够有根据地肯定法益保护目的的正当性，但由于法益是可以通过立法创设的，因此，在有些情况下，对具体法益的认识和确定以及具体法益是否值得刑法保护往往会产生困惑。“通常来说，在一个既定的法律部门中，需要许许多多的法官或其他官员对相关的手段一目的关系的长时间摸索，理想的、确定的目的才会浮现出来。”[48]于是，出现了以下现象：（1）以往没有意识到某种现实存在属于法益，现在、将来意识到该现实存在属于法益，或者相反。例如，我国立法机关一直没有意识到私文书的公共信用是一种法益，或许将来会意识到这一点。又如，人们以往认为政治信仰、意识形态是一种法益，现在却不认为它们属于法益。（2）以往没有意识到某种利益值得由刑法进行保护，现在、将来可能意识到某种利益值得由刑法进行保护，或者相反。例如，以往没有将环境资源作为法益予以保护，但现在将环境资源视为值得由刑法进行保护的重要法益。又如，进出国（边）境的管理秩序现在由刑法进行保护，将来或许不值得由刑法进行保护。（3）人们过去一直以为刑法的某个条文是为了达到此目的，后来才发现该条文是为了达到彼目的。例如，人们过去一直认为盗窃罪的保护法益是财产所有权，但现在发现盗窃罪的保护法益是对财物的一定占有，而不限于财物的所有权。显然，这些情形与“风险社会”并没有密切关联，更不能说明法益地位的下降和终结。
　　第二，论者一方面认为风险具有高度的不确定性，风险行为会造成不确定范围的法益损害，法益的内涵漫无边际；另一方面又主张用刑法规制风险，两者自相矛盾。风险具有高度不确定性意味着人们事前难以知道某种行为是否具有造成实害结果的可能性，既然如此，就不能盲目禁止。刑法对犯罪的规定必须类型化，而不可能漫无边际；刑法分则不可能规定凡是造成风险的行为都构成犯罪。即使刑法分则将某种造成风险的行为规定为犯罪，也必须确定风险的具体内容；否则，就不可能形成刑法分则条文。
　　第三，即使我们认为《刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪是为了防范风险，也不能据此否认其是为了保护法益。《刑法修正案（八）》之所以增设危险驾驶罪，是因为随着汽车的大量增加，危险驾驶行为具有造成侵害他人生命、身体法益的类型化危险。换言之，《刑法修正案（八）》增设危险驾驶罪正是为了保护法益。
　　第四，法益在刑事立法中的地位不可否认。（1）法益使刑事立法具有合目的性的机能。立法是一种有目的的活动，刑法的目的便是刑事立法的目的。它指导立法者确定犯罪的性质、范围与种类，是立法者规定犯罪和刑事责任的意义之所在。刑事立法只有以保护法益为目的才具有合理性，这是因为：一方面刑法不会无缘无故地处罚那些没有侵犯法益的行为，从而使行为人的自由最大限度地受到法律的保障，人们在互不侵犯法益的前提下生存和发展；另一方面，由于刑法所处罚的是侵犯法益的行为，因此法益受到了保护，这有利于法益主体的生存和发展。（2）法益使刑法的处罚范围具有合理性的机能。由于刑法的适用关系每个人的生命、身体、自由、名誉和财产，如果刑法的处罚范围过于宽泛，那么就会使较多人的利益受到剥夺；而如果刑法的处罚范围过于狭窄，那么意味着许多法益得不到刑法的保护，因此，将哪些行为列入刑法的处罚范围，需要公认、公平的标准。在现实生活中，并不是受到任何否定评价的行为都应当受到刑法的处罚。对于某种行为，人们或者会根据伦理规范予以否认，或者会根据一般生活习惯进行谴责，但在伦理或生活习惯上受到否定评价的行为不一定是侵犯法益的行为，因而其不一定在法律上受到否定评价。因此，法益概念不仅使社会危害性概念具体化，而且使刑法的处罚范围限定于侵犯法益的行为。进而言之，并不是一切侵犯法益的行为都应当受到刑法的处罚。只有当法益受到严重侵犯时，或者说只有当其他措施不足以保护法益、值得用刑法来保护时，我们才动用刑法。（3）法益使刑法的处罚界限具有明确性的机能。之所以如此，是因为法益具有清晰的内涵和外延。利益具有客观性，法益是一种客观存在，是生活利益，而不是价值观或者其他纯观念现象或纯思维现象；法益是否受到侵犯，可以根据客观因果法则进行认定。如果否认法益概念，那么刑事立法就会变得杂乱无章。
　　不少论述“风险社会”刑法规制的学者都坚持行为无价值论。例如，有人指出：“风险刑法的立法意旨就是将社会已形成共识的典型行为视为一种当然可能会造成实害的行为，而为了预防实害的发生，就有必要将其作为被禁止的行为而直接入罪，也就是通过事前的判断直接将该类行为拟制为风险行为。这实际上意味着刑法评价或非难的对象从行为的结果转向行为本身，即以行为不法作为刑事不法的核心。至于风险的判断，只要查明符合构成要件行为即可，因为该行为即代表风险的存在。由此可见，风险刑法采用的是行为犯的立法模式，即行为本身被加以无价值判断”。还有人指出，在“风险社会”，应当完成“法益损害原则向规范损害原则的转换……规范损害原则在刑法中的最典型适用是抽象危险犯的设置。抽象危险犯以纯粹的行为危险性作为负担刑事责任的基础，实际上是透过对特定行为的控制以达到分配风险的任务。抽象危险的状态属于拟制，故其立法主旨实际上根本不是侧重于法益侵害，而是以规范侵害取而代之。而在这种场合，即使行为人的侵害行为永远都不能达到侵害法益的结果，行为人也应对其行为侵害‘不得实施某种危害行为’的规范而承担罪责。如《日本刑法》第108条的放火罪，即属于此”。
　　第一，既然认为“风险社会”的突出特点是风险具有高度不确定性，科学理性在这种风险面前已变得无能为力，[51]那么就不可能通过事前的判断直接将某类行为归入风险行为。同时，既然“风险社会”的风险具有高度的不确定性，那么立法者也就不可能将某种行为拟制为风险行为。另外，即使是公认的风险行为，立法者也可能并不予以禁止，如建设核电站行为属于风险行为，但刑法并未予以禁止。如果认为任何有风险的行为都是行为无价值的行为进而予以禁止，那么人们就会寸步难行。事实上，正是因为行为都有风险，才需要权衡利弊，考量哪些行为只有造成实害的风险而不可能带来利益，哪些行为在具有造成实害的风险同时能够带来利益以及带来利益的多少，从而决定是否处罚以及处罚的范围。而这恰好是结果无价值论的结论，而不是所谓行为无价值论的立场。
　　第二，当今的行为无价值论表现为规则功利主义，即国家为了保护法益根据生活经验制定规则，违反规则的行为通常会侵害法益，因此，只要行为违反规则就具备了违法性，应当予以禁止。但是，如果认为“风险社会”中的风险是不确定的，科学理性也不能确定何时会产生风险，那么国家如何制定规则？况且，规则功利主义的地位十分尴尬，缺乏内在一致的理论体系。如果规则功利主义者强调经验证明违反某些规则通常造成实害结果时，那么人们就都必须遵守这些规则，便成为义务论者。如果规则功利主义者否认自己是义务论者，时时刻刻用行为的结果来为规则辩护，那么他便转向了行为功利主义者；如果违背某一规则比遵守这项规则会产生更好的结果，那么规则功利主义者又可能按照行为功利主义来进行辩护。之所以如此，是因为当规则与功利（最终结果）发生冲突时，规则功利主义者要么违反规则追求好的结果，要么维护规则舍弃好的结果。退一步说，即使坚持行为无价值论也不可能得出“只要行为有风险就具备行为无价值”的结论。行为有无风险是一个事实判断，而行为是否有价值是一个规范判断。有风险的行为能带来更大的利益时，该行为虽然有风险，但却有价值。因此，“风险社会”理论并不能为行为无价值论提供根据。
　　第三，德国学者雅科布什认为刑法的目的是保护规范的有效性，但他“有意回避规范内容的合法性或者不法性的任何命题……导致法学家给立法者提供恣意的专断……他建议放弃‘过时的’规定，最后可还是（回归到了）这里所提出的法益保护理念”。
　　第四，行为犯与行为无价值论并无直接关联。行为犯是指行为和结果同时发生的犯罪，如非法侵入住宅罪、侮辱罪等。行为犯只是不需要判断因果关系，并不意味着不存在实害结果。例如，《日本刑法典》第108条规定的放火罪，明显是为了保护不特定或者多数人的生命、身体这一重大法益，而不是为了保护规范本身。
　　总之，即使“风险社会”存在大量风险需要以刑法予以规制，也是因为风险是对法益侵害的危险性，因而刑法规制的目的是为了保护法益。因此，在“风险社会”更应当坚持结果无价值论。
　　
　　四、“风险社会”之刑事责任根据问题
　　
　　不少论述“风险社会”刑法规制的学者都提倡实行严格责任，大有否定责任主义的倾向。例如，有人指出，在“风险社会”中，要完成从“责任主义向‘负责主义’的转换……为了有效控制风险，防范风险制造人利用‘有组织的不负责任’的机会主义，制造法律所不容许的风险而不被处罚的现象一再发生，刑法必须找到相关责任人顶缸”即便其对危害结果之产生没有故意甚至没有过失，但只要其亲身参与了风险制造过程，就会被作为潜在的刑事责任主体而被刑法警惕的目光牢牢锁定。而事实上持有犯罪、替代责任、严格责任和法人刑事责任等理论的提出，都是为了落实‘必须有人负责’的‘负责主义’精神，因而不惜处罚主观罪过不明甚至没有过错的风险参与人……随着风险社会的出现，责任原则产生了动摇，英美国家‘在公共福利、运输、公共卫生以及工业安全保障等方面不断增加的现代刑事立法规定了无需根据其主观意图而进行的处罚’，而严格责任也从此刻登上了刑法舞台……由于ISP无论是在技术上还是在网络资源上均占有压倒性优势，若对ISP坚持责任主义，则在侦查、取证等方面控方均处于绝对不利地位，而严格责任之适用则使得控方无需证明其故意或过失，只要证实其在知情后未采取相应措施即可，其证明难度在大为降低”。
　　我们认为，上述观点不无商榷之处。论者所谓的“负责主义”恐怕只是结果责任的翻版，而且比结果责任对人尊严的损害有过之而无不及。因为结果责任是等实害结果发生了才追究责任，而上述观点意味着凡是参与实施风险行为的人，即使没有故意和过失也要承担责任。果真如此，则公民无任何自由可言。“从道德上说，惩罚一些意外造成社会危害而不是基于自己意志造成了社会危害的人是不正当的。”因为这种做法只是将行为人当作工具，而没有尊重行为人的人格。即使在英、美等国，严格责任也经常遭到批判。例如，美国有学者指出：“严格责任对于有可能在许多不同活动中发生的行为来说是不合理的。它不符合刑法的谴责原则。它使人们不敢从事有价值的社会活动，而且，其他较不严厉的措施在提供严格责任所能带来的安全上也是行之有效的”。事实上，在美国，“现代很多刑法学者都不很看好摒弃犯罪心理要件的主张……《模范刑法典》‘对刑法中的严格责任进行了直接攻击’”。替代责任、严格责任本是英、美等国法律中违反责任主义的现象，它们与“风险社会”原本没有直接关联。换言之，在进入“风险社会”之前就存在替代责任和严格责任。法人刑事责任同样与“风险社会”没有直接关联。因此，认为“风险社会”客观上导致了严格责任的论述（即使论述者可能持反对态度）都是不成立的。
　　其实，要求具备犯罪心理要件并非不利于预防犯罪，相反，对犯罪心理要件的要求反而可以促使国民做出更好的自由选择。因为刑罚以痛苦为本质内容，包含在刑罚中的对行为的否定评价，由刑罚传达给行为人和一般人，从而预防未然的犯罪，所以，对在刑罚不可能产生影响的心理状态下实施的行为处以刑罚，就收不到刑罚的效果。换言之，“责任的问题就是动机所要恰恰当当地影响它的那个啮合点（Angriffspunkt）的问题”。“惩罚是一种教育措施，它同样也是形成动机的一种手段，这些动机部分地防止作恶者重复其行为（矫正），部分地防止他人做同样的行为（威胁）……因此，关于责任的问题就是这样一个问题：在一个给定的情形中，谁应当受到惩罚？谁应当被视为真正的作恶者……我们并不指责一个精神病患者应负有责任，原因正在于，他并没有为动机的适用提供统一的位点。试图以允诺或威胁的手段去影响他是徒劳无益的，此时他混乱的心灵因为其正常机理的失序而不能回应这样的影响。我们并不试图给予他某些动机，但是努力救治他。当一个人因威胁所迫而做某种行为的时候，我们并不指责他，而是指责那个持枪指着他的胸膛的人。原因非常明显：如果我们当初能够制止威胁他的那个人，行为就可能被阻止了；这个威胁者才是我们为了防止在将来发生同样行为所必须影响的人。”总之，只有当公民具有实施其他合法行为的可能性时，才能对其实施的违法行为给予法的非难。如果公民在实施行为时不可能选择其他合法行为而对之给予法的非难，那么公民就只是因为运气不佳、命运不好而受到处罚。这既违背公民的法感情，又不能实现刑罚的目的。
　　不少论述“风险社会”刑法规制的论者还认为“风险社会”导致责任客观化。例如，有人指出：“风险社会中刑法开始日益将危害预防与危险管理当作自身的重要任务，传统的控制方式与技术已经难以适应危险社会的形势，为了迎合危险控制的需要，罪责原则从强调行为人意志选择自由为惩罚正当性根据悄然转向以客观评价行为人控制能力运动与否为惩罚正当性根据”虽然论者也认为“这一转向的影响是深远而令人不安的，因而它直接导致了个体权利的工具化”，但其对事实的描述仍存在疑问。
　　责任客观化或者罪责客观化可能具有不同的含义，因为“客观”一词本来就具有多种含义。例如，关于过失犯中的能否预见的判断标准历来有“主观说”、“客观说”与“折中说”之争，其中“客观说”就是以一般人的预见能力为标准的。但是，“客观说”并不意味着被认定为过失犯的行为人主观上不存在过失的心理或者态度，更不意味着在“风险社会”必须采取“客观说”。况且，“客观说”也不是“风险社会”理论产生之后才产生的。对违法性认识可能性的判断也存在同样的问题。姑且不论“客观说”妥当与否，即使采取“客观说”也不意味着责任的内容是客观的。
　　在我们看来，有人认为德国刑法责任具有客观化的趋势主要是由以下两个原因造成的：（1）在行为无价值论占主导地位的德国，故意和过失不再是责任要素，而是作为违法要素纳入构成要件中，于是，责任要素中没有故意、过失这种主观要素，只有责任能力、违法性认识的可能性和期待可能性。对一个行为人有无责任能力必须进行客观判断，而对其是否具有违法性认识的可能性和期待可能性也必须根据客观事实或客观的附随情况进行规范的判断。于是，责任内容似乎也是客观的。但是，我们站在结果无价值论的立场上，依然认为故意、过失是责任形式。概言之，在结果无价值论者看来，责任不可能客观化。在我国，坚持传统的四要件体系的学者，只要承认故意、过失是表明行为人“主观恶性”的要素，也不应当认同责任客观化。（2）以规范责任论取代以往的心理责任论会导致有人误认为心理不再具有影响刑事责任大小功能的后果。但是，如果站在结果无价值论的立场来考虑，规范责任论并不是取代了心理责任论，而是在具有心理责任的基础上要求规范责任。