再议书店丢失顾客的寄存物如何判赔

一、案例
    2004年4月4日《人民法院报》刊登了张卫华同志的名为《书店丢失顾客的寄存物如何判赔》的文章，笔者认为其中的案例是请求权竞合、规范竞合和责任竞合的很好的范例，特借该案例阐述有关问题。下引该文如下：“书店丢失顾客的寄存物如何判赔（注，题目）原告：刘汉义，被告：厦门市一书店，案由：寄存物丢失赔偿纠纷。刘汉义系厦门市一职业大学的讲师，2001年3月1日其到市内一家新华书店购书时，将随身携带的手提包交由该书店设置的寄存处保管。但在取回包时，发现因书店工作人员保管不善将寄存的手提包丢失。书店确认丢失的皮包内有原告FORTRAN源程序资料三份、源程序笔记本一个、软盘一个等物品。事发后，书店虽采取挽救措施，多方寻找，但均未能寻获丢失的皮包。同年7月31日始经被告同意，原告不得已先后到长沙、洛阳等地查找资料，做丢失FORTRAN源程序资料的恢复工作，至同年8月10日返厦，前后共11天。嗣后，原、被告因如何赔偿发生争议，原告遂向福建厦门市思明区人民法院提起侵权之诉，要求被告新华书店赔偿恢复FORTRAN源程序资料遭受的实际损失2700元。法院认为，被告设立寄存处系其经营管理之需，因此其有义务确保顾客所寄存物品的安全。被告在保管原告寄存物品过程中，因保管不当，造成原告寄存物品丢失及之后原告前往外地查找资料、恢复所丢失的软件资料及程序等损害后果，被告的行为已构成侵权。被告应对丢失原告物品的侵权后果承担完全过错的损害赔偿责任。……。”

    二、笔者见解

    （一）关于案由。

    本案案由确认为“寄存物丢失赔偿纠纷”是有瑕疵的。2000年10月30日的《最高人民法院关于印发〈民事案件案由规定（试行）〉的通知》规定：“《民事案件案由规定（试行）》（以下简称《规定（试行）》）将民事案件案由分四部分。第一、二、三部分属于适用普通程序的案件案由，一般应当包括两部分：当事人诉争的法律关系及其争议，如买卖合同质量纠纷，但《规定（试行）》只列出当事人诉争的法律关系部分，而当事人的争议部分由受理法院根椐当事人的具体争议确定。……。第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据。……。当事人在同一起诉中涉及不同法律关系，如某一案件涉及主从合同关系的，根据主合同所涉及的法律关系确定案由。当事人仅因为从合同发生争议，按照从合同涉及的法律关系及当事人的争议确定案由，如担保合同效力纠纷。”《民事案件案由规定（试行）》的第一部分是“合同纠纷案由”，第二部分为“权属、侵权及不当得利、无因管理纠纷案由”，第三部分为“婚姻家庭、继承纠纷案由”，第四部分是“适用特别程序案件案由”，在这四部分五十四类300种案由中，没有一种能与“寄存物丢失赔偿纠纷”对应得上的。遍观这四部分五十四类300种案由，能与本案对应得上的案由只有第一部分“合同纠纷案由”中的第十七类“保管合同纠纷”的第70种“保管合同纠纷”和第二部分“权属、侵权及不当得利、无因管理纠纷案由”中的第一类“所有权及与所有权相关权利纠纷”中的第140种的“财产所有权纠纷”中的第（2）小种“财产损害赔偿纠纷”。案件案由一般应当包括两部分，即当事人诉争的法律关系及其争议，寄存物只是法律关系的客体，不能以客体替代法律关系本身。本案在案由上同时符合两个案由的规定，这引出了下文要解决的问题即请求权竞合、规范竞合和责任竞合问题。

    （二）理论和法律规定上本案存在着侵权和违约的规范和责任竞合，此外，还存在着物上和合同上的请求权竞合。

    “在某些情况下，行为人的行为既构成违约行为，又构成侵权行为，两类责任都可以适用。这种因不法行为人实施某一违法行为符合多种民事责任的构成要件，从而在法律上导致多种责任形式的现象，在法律上称为‘责任竞合’”（1）。关于请求权竞合、规范竞合和责任竞合的学说很多，不一而足，具体可见梁慧星著法律出版社1996年8月第1版《民法总论》第69页至70页、龙卫球著中国法制出版社2002年12月第2版《民法总讼》[第二版]第133页至134页、王利明杨立新编著法律出版社1996年12月第1版《侵权行为法》第119页至126页和张广兴著法律出版社1997年7月第1版《债法总论》第300页至305页。所谓请求权竞合、责任竞合和规范竞合指同一案件事实同时产生两个或两个以上请求权、两种或两种以上责任，同一案件事实同时符合两条或两条以上法律规范的情形。如本案，原告既可基于所有权请求返还寄存物，又可以基于保管合同请求返还寄存物，既符合《民法通则》的有关规定，又符合《合同法》的有关规定，同时产生违约责任和侵权责任。具体见诸法律规定是《合同法》第一百二十二条“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”

    1、关于寄存与保管的法律关系的性质因我国《合同法》有“保管合同”一章，其性质应为合同，我国现行法关于寄存与保管的法律关系有详细明确具体的法律规定的也只有《合同法》。违反合同的责任为违约责任，寄存人可基于保管合同请求于合同终止后返还寄存物。关于寄存与保管的法律关系依法为合同关系可作以下理解，一、合同为双方法律行为。民法理论认为合同为双方法律行为。“合同，也称双方法律行为。合同是最典型的多方行为，指以两项内容相同但又相互对应的，意思表示之合致而成立的法律行为”（2）；二、既然合同是双方法律行为，那么合同既适用作为民法特别法之《合同法》，又适用作为民法普通法之《民法通则》特别是其中的民事法律行为的规定；三、当事人订立合同，依法律和理论，其形式有书面形式、口头形式和其他形式，法律、行政法规规定采用书面形式的，应采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式（《合同法》第十条）；同时《合同法》第三十六条、第三十七条规定，法律、行政法规规定或者当事人约定采取书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务的，对方接受的该合同成立；采用书面形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受，该合同成立。《民法通则》第五十六条规定民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。法律规定用特定形式的，应当依照法律规定。我国民法学著作认为民事法律行为的形式有口头形式、书面形式和推定形式（积极的默示，以积极行为为之）和沉默（消极的默示，即无语言无行为表示的消极行为，在法有规定时成立）（3），《合同法》第十条和《民法通则》第五十六条的其他形式可以涵盖以推定的积极行为而为民事法律行为和合同的形式。法律并不规定订立保管合同一定要用书面形式，实践中许多寄存处在保管寄存物时习惯上都采用口头或积极行为的形式订立保管合同并实际履行之。因此，只要有证据证明，不采取书面形式，也可以认定合同存在、成立和有效；四、证据法上，应有相关证据证明合同存在、成立和有效。有书面合同作证据最好，实践中，许多合同、保管合同习惯上是以口头、积极行为的形式订立与履行的，这涉及到合同存在、成立与有效的证据。因此，要依据谁主张、谁举证的原则由有关当事人举证。如果另一方当事人承认或根据交易习惯、法律规定、已知事实和日常生活经验法则，能推出另一事实的，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第八、第九条，则构成诉讼上的自认和免证。本案的情况就属于对方当事人承认保管合同存在有效和自己违约，丢失了寄存物。另外，根据交易习惯、法律规定、已知事实和日常生活经验法则，能明显推出保管合同存在、有效的，则构成免证。

    综上所述，依据《合同法》第三百六十五条，寄存人有于合同终止后请求返还保管物的合同上的请求权；依据《合同法》第一百零七条、一百一十二条和一百一十三条的规定，保管人履行合同时不符合约定，造成寄存物丢失，负赔偿损失的违约责任。这是本案请求权、规范与责任竞合的一个方面。

    2、保管人还有基于所有权的物上请求权，本案还符合《民法通则》第一百零六条第一第二款的侵权规范，构成侵权责任。保管人依合同占有寄存物，寄存人可依所有权于保管合同终止后请求占有人即保管人返还寄存物。保管人在保管过程中因过错丢失保管物，符合《民法通则》第一百零六条第二款“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”的规定，符合侵权责任的构成要件，是以不作为行为的形式构成了侵权。本案中有损害行为存在、有损害事实存在、侵权人有过错、损害行为与损害事实之间有因果关系，符合了侵权的构成要件。本案中保管人的侵权行为在形态上是不作为的侵权行为，“不作为的侵权行为，指违反对他人负有的某种作为义务，以未实施或未正确实施义务所要求的行为而致他人损害。例如，清洁工没盖好污水井盖子致使他人跌入井内，施工人未设置明显标志和采取安全措施造成他人损害等”（4）。本案中保管人违反对寄存人负有的好好保管寄存物的应尽的作为的注意义务，未实施或未正确实施保管义务所要求的行为致寄存物丢失，所以是不作为的侵权行为。

    值得注意的是，本案中，只有保管人与寄存人双方当事人。寄存物丢失，如果存在着非法取得寄存物的第三方当事人，则如何处理。如果存在着非法取得寄存物的第三方当事人，则以积极的侵占寄存物的行为侵权的是第三方当事人，以消极不作为行为侵权和违约的是保管人。在侵权上积极侵权的第三方当事人与消极侵权的保管人的法律关系（责任承担的关系）如何处理。答案是，两者的行为不构成共同侵权与共同危险，只构成无意思联络的数人侵权，无意思联络的数人侵权，“指数人行为事先并无共同的意思联络，而致同一受害人共同损害。……。无意思联络的数人侵权因各行为人之间无意思联络，也无共同过失，因此不是共同侵权，但是由于是数人的行为致同一受害人某种损害，涉及数人的责任问题，……。有一种观点认为，‘数人主观上无意思联络，仅因行为偶合导致损害后果发生，若各人的加害部分无法单独确定则应以共同侵权论，各人对损害应承担连带赔偿责任。’（5），我们认为，此种看法是欠妥当的。……。只要过错程度可以确定，就可以根据过错程度合理地确定各行为人所应负的责任范围，而不能笼统地使各行为人对受害人负连带责任。依过错程度确定责任，意味着根据案件的情况具体确定各行为人在损害发生时所具有的不同程度的过错，使过错程度重的行为人承担较重的责任，过错程度轻的行为人承担较轻的责任，而没有过错的人则应被免除责任。在我国司法实践中，也大都是根据过错程度来确定责任的。实践证明这种做法是行之有效的”（6）。由于本案中保管人的行为除具有侵权性质外，还具有违约性质，依《合同法》第一百二十二条当事人可选择是以侵权还是以违约起诉。因此，本案如果存在第三方侵权者，处理上的思路除上面所引的无意思联络的数人侵权和依过错确定责任外的思路外，笔者还发现了不真正连带债务之说，“不真正连带债务是指多数债务人就基于不同发生原因而偶然产生的同一内容给付，各负全部履行之义务，并因债务人之一的履行而使全体债务均归消灭的债务”。（7）本案中多数债务人指保管人和侵权的第三人，他们各因违约和侵权而成为债务人，他们就不同原因（无意思联络偶然结合在一起的侵权和违约）偶然产生的同一内容的给付（返还寄存物和赔偿损失），各负全部履行之义务，并因债务人之一（保管人或侵权的第三人之一）的履行而使全体债务均归消失。“不真正连带债务属于广义的请求权竞合的一种，与狭义的请求权竞合不同。狭义的请求权竞合指同一债权人与债务人之间对同一法律后果享有数个请求权，如甲委托乙保管房屋，乙不慎失火将房屋烧毁，甲既可以请求乙负违约责任，又可以请求乙负侵权责任，两种请求权并存，甲可择一而行使。不真正连带债务则是债权人就同一给付对数个债务人分别单独地发生请求权，因一请求权的满足而使余者统归消灭。如在上述情况下，乙保管房屋期间因丙不慎引起失火，则甲既可按保管合同请求乙负赔偿责任，又可据侵权行为请求丙负赔偿责任，乙、丙对同一损害基于不同原因而各负全部赔偿责任，乙丙任何一个赔偿后甲的请求权即归消灭，此时乙丙对甲负不真正连带债务。……。不真正连带债务是由判例学说发展起来的民法制度。各国立法虽无明文规定，但判例学说莫不承认此项制度。即使在理论上存在着歧见的国家（如德国），肯定不真正连带债务的观点仍为通说”（8）。不真正连带债务的效力有对内效力与对外效力之分，对内效力上，“不真正连带债务人之间没有内部分担关系，因而也不存在基于内部分担关系而产生的内部求偿权。但是，不真正连带债务往往是由于可最终归责于一个债务人的事由而发生，该债务人对其他债务人的债务的产生应负终局责任。此时为维护公平，在其他债务人履行债务后应允许其向终局责任人求偿。……。但是各国立法及学说对于如何求偿见解不一，有让与请求权型和赔偿代位型之分。让与请求权指履行了债务的债务人可以请求债务人让与其对终局责任人的请求权，德国及旧中国等民法基本采此种立法例。……。赔偿代位是指法律直接规定履行了债务的债务人当然地取得了债权人对于终局责任人的请求权，不需要经当事人的意思表示。日本等国民法采此立法例。……。我国民法通则未设此问题的相应规定”（孔祥俊著《民商法新问题与判解研究》人民法院出版社1996年6月第1版第141页至142页）。按不真正连带债务之说，本案中终局责任人应是侵权的第三人，则保管人可在承担责任后向侵权的第三人追偿。如果原告直接向侵权的第三人追偿，则全部债务统归消灭，不可再向保管人追偿。

    3、关于无意思联络的数人侵权、依过错确定责任与不真正连带债务这两种解决思路最大的一个区别在于前者认为应根据案件的具体情况确定各行为人的不同程度的过错，使过错程度重的行为人承担较重的责任，过错程度轻的行为人承担较轻的责任，而没有过错的人则应被免除责任。而后者认为债权人可对任一债务人行使全部的请求权，任一债务人履行了义务，则债权人的请求权归于消失，履行了债务的债权人又可向终局责任人求偿。两者孰是孰非，笔者认为现阶段还是依法定主义，在法律有明文规定的情况下依法律规定行事。由于过错责任是《民法通则》的规定，另外还有法律缺乏具体规定时应适用的诚实信用、公平等法律原则，因此，似乎无意思联络的数人侵权和依过错确定责任的思路更有现行法律依据。至于不真正连带债务，在涉及到违约时也可以适用诚实信用、公平等原则。如果不真正连带债务有存在价值，以后立法应作出明确具体规定，在此之前，可否用司法解释等作出规定而非用判例确立，值得考虑。

    （三）本案涉及到侵权与违约的责任竞合，依《合同法》第一百二十二条当事人可选择侵权之诉或违约之诉起诉。

    原告在不能确定是否有真正占有丢失的寄存物的第三人存在的情况下可直接选择侵权之诉或违约之诉之一起诉保管人，原告选择侵权之诉起诉保管人符合法律规定，法院可立案受理和审理。至于保管人在承担责任后则可依诚实信用、公平原则和不真正连带债务的学说寻找并向真正占有丢失的寄存物的侵权的第三人即终局的责任人行使求偿权。

（1）(王利明杨立新编著《侵权行为法》法律出版社1996年12月第1版第7页)。

（2）（龙卫球著《民法总讼》[第二版]中国法制出版社2002年12月第2版第435页）；

（3）（李由义主编《民法学》北京大学出版社1988年9月第1版第121页至122页，佟柔主编《中国民法》法律出版社1990年11月第1版第168页至169页）

（4）（王利明杨立新编著《侵权行为法》法律出版社1996年12月第1版第128页）。

（5）（蓝承烈：《连带侵权责任及其内部求偿权》，载《法学与实践》，1991年第1期，第58页）

（6）（王利明杨立新编著《侵权行为法》法律出版社1996年12月第1版第199页至202页）。

（7）（孔祥俊著《民商法新问题与判解研究》人民法院出版社1996年6月第1版第134页）。

（8）（孔祥俊著《民商法新问题与判解研究》人民法院出版社1996年6月第1版第134页至137页）。

（作者单位：广西省钦州市中级人民法院）

    

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