论物权提单的效力

论提单的物权效力
   一、提单的概述
（一）提单的涵义
1、提单的定义及特征
我国海商法中对于提单的定义基本上承续了《汉堡规则》的定义，我国《海商法》第七十一条规定:“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。提单中载明的向记名人交付货物，或者按照指示人的指示交付货物，或者向提单持有人交付货物的条款，构成承运人据以交付货物的保证。”[1]
提单的特征表现在以下方面：
(1)提单是海上货物运输合同的证明。在承运人和托运人之间，提单只是海上货物运输合同的证明，而不是合同本身。合同就其形式可分为两种，即口头合同和书面合同。提单显然不是口头合同，只能作为口头合同的证据。提单也不是书面合同，因为提单只是由承运人单方签发，欠缺协议的形式要件。
(2)提单是承运人接收货物或者货物已装船的证明，即提单是货物收据。其含义是，提单的签发就表明承运人收到提单所列货物或者已将其装船；提单是对装船、货物数量或其表面状况等的书面确认。
    (3)提单是货物的物权凭证。物权凭证指能够代表货物本身，其占有或者转让与货物本身的占有或者转让有同一效力。提单可设置权利质押也是其物权凭证特征的体现。提单的物权效力使提单具有了强大的流通性。
2、提单的发展历程
提单经历了萌芽和发展两个阶段。提单的萌芽即起源可以追溯至公元12至14世纪。当时随着欧洲早期航海贸易的发展，航海风险的不可控性，更加速了商人从船东身份逃逸的步伐。而当商人不再随船航行时，就必然导致其在起运港向船东交付货物及在目的港提回货物的问题。一份用以证明已经接管货物的单证应运而生，这就是提单的最初雏形。
到17世纪，随着海上运输向规模化发展，提单也进一步发展，由此提单进入一个迅速发展的阶段。统一的提单格式开始被制定，从而避免了对每笔货物逐一定制提单的繁琐程序。提单由此发展成为不同于其他任何货运单据的独特的单证，并与其他运输方式中使用的单据彻底区分开来，现代意义上的提单出现了。
而在现代，提单功能日益完善，种类也逐渐增多，在现代国际贸易和海上货物运输中处于中枢地位，其影响范围涵盖了从贸易合同签订、运输直至支付、交货的整个流程。可以说，提单是国际贸易体制的基石之一，离开提单，国际贸易的运作将无法顺利运行。
（二）提单的法律适用
提单中有关法律适用的三条款一法律﹕选择条款、首要条款和地区条款。[2]
提单作为国际海上货物运输合同的证明而成为航运实务中的重要单证之一。尤其在件杂货运输情况下，从某种意义上讲，它实际上取代了运输合同，因为双方当事人的权利、义务在提单背面条款中得到具体规定。目前，虽然调整提单的三个国际公约—“海牙规则”、“维斯比规则”和“汉堡规则”均已生效，但由于各公约缔约国有限，缔约国对公约内容解释不同，规则本身规定之不完备和相互间规定之不同等多种原因，承运人的法定权利和义务不但没有得到全面统一，反而使提单领域存在的法律冲突问题变得更加复杂。
我国“海商法”已于1993年7月1日正式实施，结束了我国没有海商法典的历史。因此，正确确定提单中法律选择条款、首要条款、地区条款的效力和提单的准据法，在司法实践中将具有重要意义。
二、提单物权效力的理论研究
（一）关于物权效力的国际公约
当前已经生效，在统一各国有关提单的法规方面起着重要作用的
有关国际货物运输的国际公约有三个：
海牙规则。海牙规则的特点是较多的维护了承运人的利益，在风险分担上很不均衡，因而引起了作为主要货主国的第三世界国家的不满，纷纷要求修改海牙规则，建立航运新秩序。
维斯比规则。在第三世界国家的强烈要求下，修改海牙规则的意见已为北欧国家和英国等航运发达国家所接受，但他们认为不能急于求成，以免引起混乱，主张折衷各方意见，只对海牙规则中明显不合理或不明确的条款作局部的修订和补充，维斯比规则就是在此基础上产生的。
汉堡规则。汉堡规则全面修改了海牙规则，其内容在较大程度上加重了承运人的责任，保护了货方的利益，代表了第三世界发展中国家意愿，这个公约已于1992年生效。但因签字国为埃及，尼日利亚等非主要航运货运国，因此目前汉堡规则对国际海运业影响不是很大。
（二）国际惯例有关提单物权效力的界定
在国际贸易惯例中，只有国际法协会制订的关于CIF合同的《华沙——牛津规则》对所有权移转于买方的时间与条件作了规定，其他国际贸易惯例，包括国际商会制定的《国际贸易术语解释通则》都没有涉及所有权移转的问题。《华沙——牛津规则》第六条规定：在CIF合同中，货物所有权移转于卖方的时间，应当是卖方把装运单据（如提单）交给买方的时刻。虽然该惯例是针对CIF合同的特点制订的，但一般认为这项原则也可以适用于卖方有提供提单义务的其他合同，包括CFR合同与卖方有义务提供提单的FOB合同。
三、提单兼具债权效力和物权效力
   （一）提单债权效力的概述
1、现有主要观点评述
主流观点认为提单承载着债权以及某种物权，这样的观点笔者认为是合理的。从提单持有人与承运人所承担的权利义务的法律关系来看，两者并不是基于同样的关系基础。总的来说，承运人对于货物的交付义务来自于其于托运人所签订的运输合同；而对于提单持有人的要求交货的权利来自提单这一原运输合同的证明文件以及物权凭证。
2、提单债权关系与运输合同关系
提单债权关系与运输合同关系首先是不同的两种法律关系。提单债权关系的主体是承运人（提单签发人）和提单持有人，运输合同关系的主体则是承运人和托运人。提单债权关系从提单的发行行为完成时产生，一般情况下在承运人收回提单时结束；运输合同关系则一般在提单签发前，在托运人和承运人就运输条件达成一致时就产生了。
我国《海商法》第七十八条第一款规定，承运人和收货人、提单持有人之间的关系依提单的规定确定；同时，除非提单另有规定，收货人、提单持有人不承担在装货港发生的滞期费等与装货有关的费用，而这些费用托运人往往是应该负担的。因此可推出这一条的提单持有人不包括托运人，托运人和承运人的关系仍应依运输合同确定。在对于这一问题的探讨上笔者认为从立法者的立法意图来分析更能清楚的解释之前的论述：提单债权关系既然是法定的独立存在的关系，本应与运输合同互不相干。但法律规定提单债权关系独立存在的理由是保护第三方提单持有人，从而保护提单的价值。而当提单由和承运人签订运输合同的人持有时，对于原运输合同的当事方来讲，他既然签订了合同，提单的存在不应改变他的地位。而当提单的发行行为完成之后，也就是提单从原托运人手中被转让到第三人手里时，笔者认为此时提单法所表彰的一系列权利开始发挥作用，其直接结果表现为提单持有人依据提单享有对承运人的直接债权，同时不再受制于原运输合同。
综上所述，当提单进入流通领域后，提单持有人也即同承运人产生特定的权利义务关系，提单债权关系因提单签发和法律规定而产生，内容完全依据提单记载确定，它与运输合同虽有牵连关系，但本质上是一种独立的法律关系。在提单的流通性得到越来越多的重视的今天，这样的法理定性不仅可以使提单所表彰的权利更加清晰明确，更加可以促进国际贸易的实践运行。
   （二）提单的物权效力的概述
 1、提单的物权性的定性
(1)提单表彰之物权的有关学说及争议
现今理论界对于提单是否具有物权效力争议较小，通说认为提单除了在承运人和收货人之间具有请求交货与放货的债权效力外，在流通环节中它还具有对货物进行控制和处分的某种物权。在对提单进行转让和质押时，被转让人受让的是存在于货物之上的某种物权而银行拥有的是对货物的某种担保物权。而这一提单在流通领域的可以进行转让和质押的特性又恰恰是提单在当今国际贸易领域之所以具有巨大意义的重要原因。所以后来随着学说的不断发展，提单具有物权性被广泛认同。不过对于提单这种可以转让和质押的权利究竟是哪种物权，各国学者一直没能达成共识。其中最有争议的是曾经占主流的“所有权说”和现在逐渐有压倒“所有权说”的“占有权说”。“所有权说”是，“提单是所有权凭证，谁持有提单，谁就拥有提单上所载明的货物。提单的交付与货物的交付具有相同的效力。”[3]与所有权说分庭抗礼的“占有权说”则认为提单在流通环节表彰的是对货物的一种占有权，货物本身的所有权的转移要依照原来的买卖合同的约定进行转移，提单并不能表彰对提单项下货物的所有权。“占有权说”与“所有权说”在解释为什么提单持有人可以对在运输项下的货物进行控制和处分时都是说的通的。因而其在当提单持有人对运输项下货物行使控制和处分权时都可以提供理论支撑，不存在较大的诟病。但是如果综合考虑到占有制度的具体理论和现代国际贸易对提单流通性的高需求，则笔者认为“所有权说”比“占有权说”更有力。
(2)占有制度对所有制度的较弱效力
纵观大陆法系的物权理论，在占有制度和所有制度的对抗中，占有始终具有弱于所有的效力。大陆法系的传统民法理论认为，占有只是指对物在事实上的占领、控制。而所有是对物的占有、使用、收益、处分的权利，它是所有物权中最重要也是最完整的权利，具有绝对性、排他性、永续性三个特征。大陆法系的物权理论中，所有权是占核心地位的；即使是占有与所有权二者的关系问题上，也存在占有依附于所有权的现象：“占有并非物权，却可以也只能对抗所有人以外的他人，其效力显然不是来自于自身，二是来自于其背后的他物权，他物权派生于所有权，占有对抗他人的效力归根到底来自于所有权。除此之外，从占有制度设立的目的也可以体现出占有对所有的较弱效力。例如，在大陆法系中，确立占有制度的主要目的是在没有任何人主张或有能力证明占有者无权占有物的情况下，法律为了结束这种权利上的不确定状态而依据占有的外观事实作出的权利上的推定。之所有要设立占有制度是为了保证商品流通的顺利进行，维护社会关系的稳定。所以，在占有事实符不符合应有的状态法律在所不问的情况下，占有权这种带有明显推定成分在里面的权利就随时可能会受到本权的威胁。即使占有人将占有物转移给了善意第三人，“第三人在与所有人的对抗中仍明显处于劣势”[4]故而通过对大陆法系物权理论中占有制度和所有制度的分析可以看出，若将提单表彰的物权定性为占有权，则提单项下的货物随时有可能被真正的所有权人的追及，这对于通过转让对价获得提单的相对人来说是极为不利的。而这进一步将更加危害提单制度赖以存在的基础—提单的流通性，因为提单的后手在受让提单后时时刻刻都要担心货物真正所有权人的权利主张。并且一旦将提单表彰的物权定性为占有权，提单流通的交易成本将大大增加，因为提单的后手在受让提单时，必须要花费大量的时间和精力去研究货物真正所有权的归属问题。这将从根本上阻却提单在现代国际物流系统中关键一环的地位。
关于提单法律性质的争论，国际法学界早已有之。总体而言，已有的各种学说都各有优缺点和解释的侧重点。但通过分析之后，笔者认为提单所有权说的观点是最为严谨和有说服力的。因为所有权是最完整的物权，对提单项下的货物的意义最为周圆和涵括，在理论上也最为系统和全面，故而提表彰的物权是所有权这种观点是符合理论和现实两重要求的。而提单物权之定性对提单法律关系的确定又具有十分重大的意义。将提单表彰之物权定性为所有权，这对于整个提单法律制度的完善和国际贸易的发展都是极有好处的。况且在新兴的海商法理论还未有定论的情况下，尊重现实以及最大限度的促进国际贸易的发展，减少贸易摩擦和有效解决法律纠纷是法律最理想的价值取向，从这个意义上来说，“所有权说”的理论支撑是稳定的，是站得住脚的。
2、提单的物权性的把握
提单的物权性是提单的主要特征之一,它对提单在国际贸易中的作用有很大影响。
(1)提单不代表所有权
在我国广泛存在一种观点, 就是提单是所有权凭证, 持有提单就拥有提单项下货物的所有权,转移提单也就转移了所有权。这种学术上的观点已在海事审判实践中得到了广泛的应用。法院往往依据提单持有为标准判断货物所有权归属, 以提单转让为标准判断货物所有权的转移。提单是一种物权凭证,提单的持有人就是提单项下货物的所有权人。当提单项下货物被他人占有时, 提单的持有人有权对占有人提起确认货物所有权和返还货物之诉。
在我国, 所有权的转移必须符合《民法通则》的规定。该法第七十二条规定:“财产所有权的取得, 不得违反法律规定。按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时转移, 法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”根据以上规定,所有权如果不是在财产交付时转移, 必须是法律另有规定或当事人另有约定。首先看所有权随提单转移是否有法律规定。我国《民法通则》、《海商法》和其他有关法律都没有这样的规定。根据《民法通则》第一百四十二条,在处理涉外关系时, 我国缔结或参加的国际条约和国际惯例也是我国法律的组成部分。
主张所有权随提单转移是国际惯例者往往求诸于提单的物权凭证性,认为提单是物权凭证已经是一项公认的国际惯例, 而物权凭证和所有权证明是等同的, 因而提单是所有权证明也是国际惯例。其实这是一种误解。物权凭证(document of title)本身的含义并不是所有权凭证。这个源于英国的法律概念主要关注的是货物的占有权非所有权,因此只能译为“物权凭证”而不能译为“所有权凭证”,这在英美法学者著作和立法中表现得很清楚。“普通法上没有物‘权凭证’的权威定义。但一般认为它指与货物相关的一份文件。该文件的转让有转让货物推定占有的效力,而且可能转让货物的所有权。”“物权凭证包括提单、码头收货单、码头收据、仓库的书面交货指示, 也包括任何在正常商业或金融业务中足以证明凭证持有人有权利接收、持有该凭证或其所代表的货物的其他凭证。一项凭证要成为物权凭证,它必须表示出, 凭证系由货物保管人开出或是开给货物保管人的, 并表示出凭证代表着由货物保管人占有的货物。”在英美法中, “物权凭证”的概念本来就没有统一认识,而且一般认为只是代表货物本身,在满足一定条件时, 它的转移可能代表货物所有权的转移,但这只是一种可能性而非必然性。因此, 即使提单是物权凭证被公认为国际惯例, 它也不能在我国被作为提单转移代表所有权转移的法律依据。
3、提单的物权效力的法律构成
关于提单物权效力的法律构成，理论上存在代表说与绝对说的论争。代表说以民法的占有为前提，认为提单所代表的对货物的占有与直接占有具有相同效力;绝对说则认为提单的交付是由独立的证券交付本身而产生的占有移转。二者在实效上产生差异。根据绝对说，不论承运人是否占有货物，交付提单就可以移转对货物的占有。绝对说因更能维护提单的流通性而值得提倡。经逐一分析，代表说对绝对说的批评均不能成立。绝对说似与动产物权变动伴以占有移转的原则不合，但考虑到商法的私法开拓者身份，应接受这一突破
一般认为，动产物权的变动应伴以占有的移转，所以，在考虑关于运输货物而进行提单移转的场合时，认为无论从何种意义上讲这种移转也应归于占有移转，这种立场就是所谓相对说，又可细分为严正相对说和代表说。严正相对说本于民法关于占有的原则，认为承运人在接受货物后为货物的直接占有人，提单的持有人为间接占有人，提单所表彰的仅为间接占有的权利而已，此外不具其他效力，因此货物所有权的移转，除交付提单外，还需要合乎民法关于指示交付的规定。承运人如已丧失其直接占有，即使将提单交付他人，亦不产生物权移转的效力。严正相对说全依民法的占有理论解决问题，对于提单的交付并没有赋予其任何积极意义，虽说承认提单的物权效力，但实质上等同于否定。代表说则认为，提单具有代表货物的效力(提单被拟制为对货物的间接占有)，货物如在承运人的直接占有之下，无须按照民法关于指示交付的规定，而只通过提单的交付即可以移转货物的占有。而若货物已不在承运人直接占有中，该说与严正相对说一样，不认为提单的交付有物权效力代表说并不是认为商法创设了民法规定的占有取得原因之外的其他占有取得方式，而是以民法的占有取得原因为前提。提单所代表的对货物的占有与直接占有具有相同的效力，其占有的移转，不是遵从民法间接占有移转的方式，而是遵从直接占有移转的方式，从这点来看，它是对民法占有理论的修正，并在此限度内对提单交付作出的商法的特有规定。
四、在我国法律体系下确立提单物权效力的构想
在我国的法律体系之下应如何在理论上解释提单的权利凭证功能呢? 有学者称: 我国海商法有关提单的法律规定主要源于海牙、 维斯比规则 , 实际上属于英美法体系。在英美法律理论中, 根本不存在物权理论, 我们用大陆法之物权法或债权法理论去试图说明或解释英美法在实践中创设的提单法律制度, 是否完全解释得通? 此系误区之一。这种观点的正确之处在于其指出在研究方法上不可强行去寻找权利凭证在我国法律体系下的对应概念,但这并不等于学者不应作出将来自英美法的概念用语纳入我国既有法律体系的努力。
王泽鉴教授在谈到我国台湾的情况时曾指出:法律为一有机体, 部分应与整体调和, 始能实现其规范之功能。台湾地区现行法制继受外国立法例者甚多, 并有与日俱增之势, 若个别法规之基本概念,皆因循其所继受国家之法律理论, 而不设法使之与整个体系相配合, 融为一体, 则法律秩序之崩溃, 可计日而待也。其实, 每个社会的法律在实质上都面临同样的问题, 但是各种不同的法律制度以极不相同的方法解决这些问题。所以, 任何比较法研究作为出发点的问题必须从纯粹功能的角度提出, 应探讨的问题在表述时必须不受本国法律制度体系上的各种概念所拘束。这就是所谓功能性原则。
因此, 我们在讨论提单的功能时, 并不是要在我国的法律体系中找到一个权利凭证的对应物, 而是要以功能性比较的方法, 探究英国法中提单所起的权利凭证的功能在我国的法律制度中藉由何种手段来完成, 我国的法律理论对之作如何的解释。英国法中提单的权利凭证功能由商业习惯赋予。这一商业习惯就是海上货物贸易非现实交付的交易形式。换言之, 商人们希望通过转售货物赚取利润, 他们并不乐于自己享用货物。而海上航程通常是漫长的, 如果买方只有在接受现实交付之后才能将货物转卖, 那么在很长的一段时间里他将无法周转资金, 且一直承担着市场行情下跌的风险, 这对贸易商来说极为不利, 也与商事交易迅捷灵活的内在要求相悖。
此外, 在商人向银行提出融资要求的时候, 如果不能以运输中的货物为标的设定担保, 将是极大的资源浪费,不合物尽其用的效率原则。商人们一旦有了以其间接拥有的货物设定担保融通资金的需要, 创造代表货物所有权的文件便不可避免。这话尽管表述不够精确, 但毕竟包含了正确的核心内容。那么, 还有什么比提单更能胜任吗? 当提单被认可代替货物在贸易环节中流转, 在法律效力上将提单视同货物, 那么, 买方即可借提单支配货物, 根据需要转让或者设定担保, 次受让人和担保权人据此可以确实取得所有权和担保权, 这样, 整个交易链条即刻变得紧凑顺畅、契合无间, 商事交易迅捷灵活的要求被完美地实现。于是, 提单被赋予权利凭证的效力。当双方当事人意图转让财产权时, 货物的财产权通过这样的背书和交付而转让, 正如在同样的条件下财产权通过货物的现实交付而移转 在正当的所有人手中, 它是一把意图开启仓库大门的钥匙, 该仓库中装载的货物可能是流动的或是固定的。
商业习惯需要提单代替货物流转, 在英国提单作为权利凭证发挥作用以满足商业需要, 那么, 从功能性比较的前提出发, 在我国, 应构建什么样的法律, 或者说在法律上赋予提单怎样的效力来满足商业活动的上述需要呢? 这必须要结合我国的物权变动模式考虑。《中华人民共和国物权法》确立了债权形式主义的物权变动模式, 法律构成上, 在缔结动产买卖合同的场合, 卖方保有该动产, 通过将动产直接交付给买方, 完成作为动产所有权变动成立要件的占有的移转, 而在设立质权的场合, 出质人通过向质权人交付质押财产, 完成作为动产质权成立要件的占有的移转, 这是我国物权变动模式的要求。 因此, 要满足商业活动的要求, 必须赋予提单的交付产生货物占有移转的效力, 亦即必须认可提单的交付与货物的交付具有同一的效力。提单的这一效力在大陆法系被称为提单的物权效力。提单代表货物交付请求权, 卖方向买方交付提单即完成了返还请求权的让与, 从而以指示交付的方式, 在交付提单时实现了物权的移转。
其实不然, 理由如下: 第一, 若采用指示交付的思路, 因出让人为间接占有人, 所让与的货物交付请求权为基于占有媒介关系的债法上的返还请求权,故自应有中华人民共和国合同法(以下简称合同法) 第八十条第一款的适用, 即:债权人转让权利的, 应当通知债务人。未经通知, 该转让对债务人不发生效力。此与实务操作不能匹配,也与提单之背书性的本质不合。第二, 通过返还请求权的让与而取得的所有权, 其效力稍弱。如果第三人对所转让的返还请求权享有抗辩权,根据 《德国民法典》第九百八十六条第二款, 他也可以以此对抗受让人, 其理由在于占有人的法律地位不应当受到没有占有人共同参与的请求权让与的削弱。物权法虽未设该项规定, 但理论上亦应有此适用。具体到当下的场合, 就是承运人对托运人的抗辩可以转而用来对抗收货人。这与事实情况不符, 也与提单的流通性要求不合。第三, 指示交付的构成是, 出让人将第三人直接占有的标的物, 通过让与返还请求权的方式, 转让与买方。由于间接占有的权利外观作用有限, 在善意取得的构成上, 对买受人善意的认定自然更为严格, 甚至有学者认为, 由于观念占有使占有表彰本权的机能甚为稀少, 不足成为信赖的基础, 因此不得成立善意取得。
所以, 买方在订立合同之时, 若不能确知第三人占有标的物且是为出让人而占有的事实便贸然行动, 他的利益将很可能无法得到保障。以这样的理论框架解释通过提单进行的国际买卖, 必然要求提单的受让人先行查明提单上所记载的货物是否在承运人占有之下, 而货物远在重洋之外, 查证的难度可想而知。既然无法保证安全, 买受人接受提单的积极性将大为减弱。可见, 指示交付的思路不能满足国际贸易实践的需要。
综上, 在我国的法律体系下, 承认提单的物权效力, 即提单的交付在货物物权变动关系中与货物的交付具同一的效力, 可发挥英国法中提单作为权利凭证所发挥的功能, 满足贸易活动的需要。
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
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