司法孱误不宜以立法“根治”

【内容提要】嫖宿幼女罪的争议虽大，但其条文设计在逻辑及法理上并无不当，只是由于司法者在司法实践中出现了孱误，给批评者留下了口实。立法者以司法孱误为由，借着法外因素施加的压力废除了嫖宿幼女罪，其动意良善，但做法并非最妥。“废嫖”之举不仅在一定程度上销蚀了司法权威，还可能会催生司法惰性，甚至可能紊乱刑法分则的罪名体系。因而，以立法途径解决司法孱误得不偿失。事实上，对于嫖宿幼女罪在司法实践中的孱误，原本可以尝试通过立法之外的途径加以解决，例如提高司法者的司法素养，发布指导性案例等，由司法者自觉纠偏除误，实现自我正名。
【关键词】嫖宿幼女 奸淫幼女 刑法修正 司法权威 案例指导

　　嫖宿幼女罪存废之争是近年来刑法学界争议最为激烈的话题之一，此一争议随着《刑法修正案（九）》将嫖宿幼女罪废除而偃旗息鼓。争议虽然平息了，但围绕此一问题引发的思考却绝不应当到此为止。虽然此前的刑法修正案中，不乏删减条文者，但笔者以为，嫖宿幼女罪的废除与此前的任何一条条文变动均有所不同。嫖宿幼女罪在逻辑与法理上并无不当，但却因司法实践中的孱误而引发公众广泛关注，最终在巨大的法外因素压力下土崩瓦解。由此，嫖宿幼女罪的废除也给我们带来了一场反省，以立法途径来“根治”司法孱误这种做法可取吗？对此，笔者的答案是否定的。

一、嫖宿幼女罪的司法“病因”探析
　　众所周知，嫖宿幼女行为独立成罪始于1997年《刑法》，而在此之前，按照1991年《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，嫖宿幼女行为是按照强奸罪定罪处罚的。立法者之所以要将嫖宿幼女的行为独立成罪，主要是考虑到“在司法实践中，有不少嫖客所嫖宿的对象虽是不满14周岁的幼女，但大多数从事卖淫的幼女身心发育都比较成熟，往往使人不能从体貌特征上判断出是不满14周岁的幼女，如按《关于严禁卖淫嫖娼的决定》及《治安管理处罚条例》的规定，以强奸罪论处，既不符合主客观相一致的原则，也不符合罪刑相当原则，不利于犯罪分子认罪服判”。⑴事实上，除了近年来因几起沸沸扬扬的嫖宿幼女案而骤然受到广泛关注外，嫖宿幼女罪作为一项独立的罪名，此前一直在其他众多的争议性罪名中“默默无闻”，乏人问津。
　　（一）理论视角的考察
　　1．从罪状的角度来看。嫖宿幼女罪独立成罪后，便与强奸罪“井水不犯河水”，彼此相安无事。但在2002年，最高人民法院、最高人民检察院在《关于执行（中华人民共和国刑法）确定罪名的补充规定》中取消奸淫幼女罪，将奸淫幼女行为一并纳入强奸罪后，因嫖宿幼女与奸淫幼女型强奸的行为对象均指向未满14周岁的幼女，嫖宿幼女罪与强奸罪便又重新扯上了关系。但确切地说，应当是嫖宿幼女罪与奸淫幼女型强奸罪（以下简称“奸幼罪”）又扯上了关系。
　　在《刑法修正案（九）》废止嫖宿幼女罪之前，对于嫖宿幼女罪与奸幼罪之间的关系，学界的认识并不一致。总体上而言，学者们的观点可以分为两类：一种观点认为二者之间是互斥关系；另一种观点则认为二者之间是竞合关系。互斥论者认为，嫖宿幼女罪与奸幼罪的基本要素不同，“缺乏有效同意是强奸罪的构成要件要素，具备有效同意则是嫖宿幼女罪的构成要件要素”。⑵竞合论者可复分为法条竞合论与想象竞合论，但无论是法条竞合论，还是想象竞合论，均多认为不满14周岁的幼女心智发育尚未成熟，对其性行为以及由此可能给身心健康所造成的危害后果缺乏正确认识，因而并不具有作出“有效同意”的能力，其所作出的“同意”并非实质上的“有效同意”。在此情形下，嫖宿幼女的行为或者同时竞合了奸幼罪，或者实际上就是奸淫幼女的一种具体表现形态而已。
　　尽管竞合论者从两罪侵犯的法益、性同意能力的实质标准、污名化被害幼女等多个角度对互斥论者的主张进行了批驳，⑶认为嫖宿幼女罪与奸幼罪之间应当是竞合而非互斥关系。但事实上，透过学者们早期的论述可以看出，1997年《刑法》在很大程度上正是因为考虑到二者之间在幼女是否出于自愿、是否出于营利目的等方面明显有别，才将嫖宿幼女行为从强奸罪中剥离出来而独立成罪的。“两者的主要区别是：嫖宿幼女罪的幼女是自愿与人性交，具有明确的营利目的。奸淫幼女罪的幼女不管与人性交自愿与否，都没有出卖肉体营利的目的。嫖宿幼女罪是通过以金钱财物为交换条件来实行犯罪，而奸淫幼女罪既可以是采取利诱、欺骗手段，也可以是利用暴力、胁迫等强制手段来奸淫幼女。嫖宿幼女罪的行为人嫖娼是征得幼女同意，甚至是在幼女的主动勾引下进行的。而奸淫幼女罪中的被害幼女既可能出于无知表示同意，也可能不愿意而被强行奸污。”⑷由此不难发现，立法者当时在总体上所持的是互斥论的立场。
　　考虑到20年前我国刑法学理论研究深度与今日不可同日而语，犯罪竞合问题在当时的刑法学理论研究中尚少有涉及，主客观相一致原则在刑法理论以及司法实践中处于绝对支配地位而无人提出质疑，并且在当时的社会生活中，卖淫嫖娼等丑恶现象高发。为打击和遏制此类丑恶现象，尤其是针对幼女的嫖宿行为，保护幼女身心健康，维护社会秩序，继在单行刑法中对嫖宿幼女行为进行刑法规制后，立法者又在其后颁布的刑法典内将嫖宿幼女行为独立成罪，这一做法是合乎情理且顺理成章的。因而，互斥论不仅在出身上“根正苗红”，能够做到理论上的自洽，而且在实践中能够被司法实务部门一以贯之地践行。在这种情况下，竞合论者如果仅因为互斥论与其竞合论的观点有别就对互斥论予以否定，甚至大加鞭笞，是难以让人信服的。
　　事实上，《刑法修正案（九）》通过之前，虽然竞合论者中不乏主张直接废除嫖宿幼女罪，而代之以强奸罪者或对二罪通过立法加以改造完善者，但更多的竞合论者，无论是想象竞合还是法条竞合论者，均不否认刑法中虽设立了奸幼罪，但并不排除嫖宿幼女罪在实践中成立的可能及在理论上生存的空间，无非是为了尽可能限缩嫖宿幼女罪适用的空间而已。因此，虽然嫖宿幼女罪遭遇理论根据上的质疑，甚至是关乎其存在的正当性这种釜底抽薪式的根本性质疑，但多数批评者仍然认为，其还没有到必须要被“逐出”刑法典的地步。
　　2．从法定刑的角度来看。嫖宿幼女罪的刑罚低于强奸罪的刑罚，法定刑偏低，会轻纵犯罪，不利于惩治嫖宿幼女行为，这是嫖宿幼女罪批评者所持的另一条理由。笔者认为，这一观点根本经不起推敲。诚然，在法定最高刑上，强奸罪确实要高于嫖宿幼女罪，但要知道，不是每起强奸罪都是顶格按法定最高刑判决的，要判处强奸犯的死刑，需要具备《刑法》第236条第3款所列的五项法定的加重处罚情节之一，而且并非具备该五项条件之一就一定会被判处死刑。事实上，从媒体的宣传报道并结合我国严格控制，少用、慎用死刑的刑事政策来看，当前的司法实践中，强奸罪被判处死刑的实例并不多见。相反，学者们关于嫖宿幼女罪的法定刑事实上要重于强奸罪法定刑的论述不胜枚举，笔者不再赘述。笔者在此只想强调一点此前未见其他学者提及过的理由。嫖宿幼女罪的法定刑为5年以上有期徒刑，这也就意味着嫖宿幼女罪可以在5至15年的幅度内裁量刑罚，这一自由裁量空间不可谓不大。事实上，在现行刑法典内的十余个刑格中，“5年以上有期徒刑”这个刑格是有期徒刑中刑罚幅度跨越最大的刑格，遍览刑法典，只有引诱幼女卖淫罪与嫖宿幼女罪的最低刑为5年有期徒刑。即便是危害国家安全类犯罪中的煽动分裂国家罪、煽动颠覆国家政权罪、资助危害国家安全犯罪活动罪以及危害公共安全类犯罪中的资助恐怖活动罪、暴力危及飞行安全罪等严重刑事犯罪，也才规定有5至15年的量刑幅度，并且这些罪也还都配置有5年以下的量刑幅度。如此比较下来，还能说嫖宿幼女罪的法定刑偏低，属于轻罪吗？
　　刑法中的任何一个罪名，其法定刑的配置，都要既考虑该行为本身社会危害性的大小，又要考虑到该罪与刑法中其他罪名的横向比较与平衡，以贯彻罪刑均衡这一刑法基本原则。无论是对于刑法典整体，还是其中的个罪，秉持重刑化理念并不可取，基于刑法谦抑精神的要求，刑法应当走上轻刑化之路，这是刑法学者的共识，并已为司法实践所证明，同时也是当前国际刑法发展的主流趋势。对于嫖宿幼女罪的法定刑问题，立法者在其独立成罪之时便已经进行了充分的考量。由于强奸罪通常借助于暴力、胁迫等手段加以实现，而嫖宿幼女罪并不需要借助于暴力、胁迫等手段，因而行为人“主观恶性没有奸淫幼女那么大，所以应该与强奸罪有所区别，这样立法，体现了罪刑相适应原则”。⑸笔者亦认为，15年有期徒刑，无论于我国刑法，还是对域外刑法而言，都已属极重之刑。5至15年的量刑幅度完全可以适应嫖宿幼女罪的量刑需求，无非是看实践中如何结合具体案情妥当裁量罢了。
　　综上，从条文本身来看，嫖宿幼女罪在逻辑及法理上均无不妥。退而言之，即便竞合论者的主张句句在理，嫖宿幼女罪确有问题，也还不至于到必须要将其加以废除的地步，竞合论者能提出改良意见就证明了这一点。可见，嫖宿幼女罪法律条文本身并不足以成为废除该罪的理由，“废嫖”呼声高涨的原因应当在法律条文之外。
　　（二）实践视角的考察
　　从司法实践情况来看，主张废除嫖宿幼女罪的重要理由之一就是认为该罪在司法实践中的适用导致了司法不公。那么，这一理由能够成立吗？对此，有必要首先从导致司法不公的原因入手加以考察。笔者认为，所谓的司法不公，可能系由以下三种原因所引发。
　　其一，因所谓的客观真实与法律真实不同所引发。由于人类的认识能力与认识条件有限，对于物质世界中的客观事物，尤其是既往事物，以事后回溯的方式进行复原性认识，所还原出的事物样貌与事物的本原样貌可能会存在着一定的差异，这种差异有时可能极大，有时甚至可能截然相反。这种情形在诉讼中就表现为所谓的法律真实与客观真实的偏差，基于偏差之上的裁判理所当然地会让并不深谙法律的一方当事人产生司法不公的感觉，从而不愿接受这种裁判。这种法律真实与客观真实之间的错位，非独嫖宿幼女罪所特有，刑法典内的任何一条罪名都可能发生。如果把视线放远一点来看，非独刑事诉讼如此，民事诉讼或行政诉讼亦如此，民事诉讼可能会表现得更甚。这种基于偏差认识基础之上的裁判结果所导出的“司法不公”，并非由于实体法律条文本身的不当所引发，在认识能力受限的现阶段也没有办法彻底克服，属于无解命题，因而不应当成为“废嫖”的理由，也不属本文所要讨论的范畴。
　　其二，因司法业者与社会公众对“公正”含义的不同理解所致。在法律学领域，也有所谓的“大众话语”与“精英话语”之分。掌握“精英话语”权的司法业者与操持“大众话语”权的社会公众判断事物所持的标准以及看待事物所处的立场与角度不同，使得二者对同样事物可能给出不同的评价。再则，公正本身就是个相对的概念，没有绝对的公正可言。因而，公众视野中的公正与司法业者视野中的公正只要没有出现明显过大的落差，就不应当将其视为真正的不公，没有必要进行非议。
　　其三，因司法业者出于徇私枉法、徇情枉法等因素所致。此种情形属于法律之外的问题，需要通过制度建设或纪律约束加以解决。对于这种情形，无论法律如何修补完善，也无论条文如何设计构思，都仍然可能会被居心不良者所利用。如果不从法律之外的制度层面构筑“防火墙”，完美的条文与糟糕的条文在效果与结果上都一样。这种不公与法律条文本身关系不大。因而也不属于本文所要讨论的司法不公。本文所要讨论的所谓司法不公，属于因司法业者水平、能力低下所导致的不公。司法业者职业素养与职业能力参差不齐，受能力瑕疵所限，错误理解与适用法律，从而作出不当或偏差性判决，这种结果确实可归属为司法不公之列。
　　具体到嫖宿幼女罪而言，司法从业者水平、能力低下主要表现在两个方面。一是表现在案件的定性方面。根据当前媒体所报道的一些案件来看，主要表现为对部分形式上构成嫖宿幼女但实质上属于奸淫幼女的行为以嫖宿幼女罪论处，最为典型的表现形式就是将行为人通过引诱甚至强迫的方式奸淫那些并非真正想卖淫，甚至是被迫卖淫的幼女后给付“嫖资”的行为认定为嫖宿幼女罪。事实上，无论是以“有效同意”与否来考察，还是以“嫖资”的实际性质来考察，这种行为都不能认为是幼女的“自愿”与“同意”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部在2013年联合发布的《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》中明确指出，以金钱财物方式引诱幼女与自己发生性关系的，或者知道、应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。应当说，这一条文的内容是相当合理的，其认定是相当准确的。笔者以为，这一条文其实并非创新，而只是一种提示性规定而已，因为这种行为本来就应当以奸幼罪论处。这里还有一处易混淆的地方，即所谓的“嫖资”问题。嫖宿幼女罪以行为人支付嫖资为必要要件，在实践中，有的行为人为了引诱幼女与其发生性关系，或者为掩盖强奸实质而制造形式上的嫖宿假象，以给付“糖团钱”为饵，半哄半骗地让不明事理的幼女收下买糖吃的“糖团钱”，这种“糖团钱”就成了部分能力低下的司法业者眼中所谓的“嫖资”。这种认定难怪会引发公众的批评与指责。二是表现在案件的量刑方面。在拟定《刑法修正案（九）（草案）》前，立法机构针对嫖宿幼女罪进行过专门调研。调研所了解到的情况是，“司法实践中，嫖宿幼女罪普遍适用较轻的刑罚……实践中，在起点刑附近判处五至七年有期徒刑的情况较多，判处七年以上十年以下有期徒刑较少，而判处十年以上有期徒刑就更少。还有一些案件在法定刑以下判处，有的罪犯被判刑三年至五年，甚至还有判处三年以下有期徒刑的”。⑹对照嫖宿幼女罪的法定刑，并结合媒体报道的部分引起广泛关注的嫖宿幼女案的具体案情来看，司法机关对嫖宿幼女罪的量刑标准总体上掌握得确实偏低，部分案件的量刑确实有违罪刑均衡，轻纵了被告人。
　　上述诸般孱误，于小处而言，系司法业者个案处理不当，于大处而言，实际上反映了司法业者对刑事政策把握能力欠佳，未能准确把握宽严相济刑事政策的精髓及要求，未能根据社会生活的实际情况对个别高发、性质恶劣、影响范围广的个罪、个案进行恰当裁量，以致引发公众不满。
　　（三）法外因素的考察
　　嫖宿幼女罪批评者所持的另外两点“废嫖”理由是：其一，该罪不能有效发挥禁绝嫖宿幼女行为的预防功能；其二，该罪将被害幼女污名化，使得被害幼女人为地受到了二次伤害。笔者认为，这两点理由也都很牵强。
　　嫖宿幼女罪何以高发？笔者以为，更多的是司法之外的因素所致。一是嫖宿幼女行为人思想观念低级庸俗，出于“买处”等卑劣动机，将嫖宿对象投向未成年幼女。事实上，“处”这个概念本身就表明被害幼女并非真正的卖淫女，因而无论行为人是否支付了“嫖资”，都不应当将这种行为认定为嫖宿幼女。从实质上看，这种行为齐备了奸幼罪的全部构成要件，理当以奸幼罪论处。二是由于执法环节出了问题，执法机关查处不力，未能在第一时间将嫖宿行为人绳之以法，从而不仅在客观上给行为人本人创造了再次作案的机会，也助长了其他潜在行为人的侥幸心理，认为犯了罪也可以逃脱法律的制裁。其实，这里涉及了刑罚的严厉性与必定性的关系问题。对此，早在两百多年前，贝卡里亚就已经提出了我们至今仍奉为圭臬的一条结论，“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性，而是刑罚的必定性”。⑺“即便是最小的恶果，一旦成了确定的，就总令人心悸。”⑻不仅古典学派如此认为，作为刑事实证主义学派代表人物的恩里科·菲利也给出了内容相似的论断：“处罚的确定性比处罚的严重性对人的影响更大，这是一条心理学规律。”⑼贝、菲二氏的论断是能够得到事实验证的。从媒体的报道来看，有的嫖宿幼女案中的行为人已多次实施嫖宿行为，自第一次嫖宿到案发，其嫖宿行为已经持续很长时间，并非媒体报道时才新近发生。这种行为之所以能够长期存在而未被察觉，主要原因恐怕还是执法环节出了问题。倘若执法机关能够在行为人第一次作案后即将其抓获，则一方面该行为人不会有此后的嫖宿或奸淫行为，另一方面可以发挥法的一般预防作用，昭示潜在的犯罪行为人：“莫嫖幼，嫖幼必被捉”。如此，则嫖宿幼女罪的数量应当会大为减少。
　　至于认为嫖宿幼女罪污名化被害幼女的说法也是站不住脚的。事实上，不是因为刑法中规定了嫖宿幼女罪才出现幼女卖淫现象，相反，是因为实践中出现了幼女卖淫现象，为规制这种现象才在刑法中设立嫖宿幼女罪的。即便取消这一罪名，幼女卖淫的现象也不会由此而绝迹，这一现象还将实然存在。认为该罪污名化被害幼女，取消该罪可以让被害幼女避免被污名化的想法只是一厢情愿、掩耳盗铃而已。在笔者看来，所谓嫖宿幼女罪将被害幼女污名化其实只是个观念上的伪命题。如果从抽象的总体上而言，这个命题或许尚有勉强成立的余地，但如果具体到司法实践中的个案，具体到特定的对象身上，那么这一命题就是个彻头彻尾的伪命题。是否污名化，其实来自于他人的评价，这就需要首先以他人对特定幼女卖淫行为的知情为前提。但在司法实践中，此类涉及个人隐私的案件，往往不公开审理，即便公开审理，在起诉书、判决书等正式的法律文书中，也均会隐去卖淫幼女的姓名，庭审中也会注意不披露未成年人的身份信息，因而在正常情况下，具体案件中卖淫幼女的身份信息不会遭到泄露，卖淫幼女的身份不会为他人所知，不可能被不知情者贴上卖淫女的标签，从而也就不可能被污名化。退一步而言，“即使我们在立法上真的废除了嫖宿幼女罪，对于所有的嫖宿幼女行为一律以强奸罪定罪处罚，也仍然存在被害幼女被戴帽子的可能。因为‘被强奸’也是一种伤害，对于一个幼女而言，曾经‘被强奸’的事实如被人知晓同样也是一种伤害……仅仅通过立法废除此罪的方法并不能防止对幼女的再次伤害”。⑽
　　（四）“病因”归纳
　　行文至此，已经可以找出问题的症结所在了。在点出症结之前，不妨先简单评析一下前述嫖宿幼女罪与奸幼罪关系竞合论者的观点，因为这是嫖宿幼女罪批评者主张“废嫖”的法理依据。不可否认，以现时的刑法理论学说，竞合论在二罪关系上确实也能做到自圆其说，能够成为一家之说。但若以此作为“废嫖”的理由，似有不妥。“在我们的法律中记录着为理性所发展的经验和被经验所考验过的理性。”⑾任何一条法律条文，当初对其进行“立”时，都是经验基础之上理性考量的产物，是能顺应当时的社会生活实际需要的。如果认为当时的理由在今天已经不成立，当初的立法已不符合现时社会生活的实际需要，从而主张修正法律，这是一条可以接受的理由。但如果在歪曲的基础上加以批评指责，则是一种方法论上的谬误。以嫖宿幼女罪为例，如果以现时经过深入发掘、发展的刑法理论学说批判当时的立法，曲解其本意并横加指责，甚至借助于一些法外因素，将嫖宿幼女罪有污名化幼女的观念强行扣到嫖宿幼女罪身上，以此作为“废嫖”的理由，这种做法是有失公允的。其动意或谓良善，但方法失当。对此，互斥论者当然是难以接受的。如果“打嘴仗”，互斥论者甚至可以反驳说，竞合论在某种程度上其实是在坊间“废嫖”呼声渐涨后为附和这种呼声需要而牵强找出的法理学根据，其所搬弄的诸般理由无非均是在为废止该罪名而背书或注脚而已。如果打算借着民间呼声展开对具体个罪的深入研究也无不妥，但如果想构建法律职业共同体，彻底、合理地解决有认识分歧的法律问题，就应当以法治的思维模式寻求解决之道，而不应当通过曲解立法本意甚至裹挟民意的方式来提出自己的主张。
　　总体上而言，嫖宿幼女罪在立法技术上并无问题，无碍于其在司法实践中的运用。如果——定要说有问题的话，也无非是部分人认为该法的立法理念、指导思想有失妥当，有将被害幼女污名化之过。嫖宿幼女罪之所以招致部分批评者的口诛笔伐，更多的原因在于：其一，部分司法业者水平不高，在司法实践中出现了若干孱误，要么是将原本应当认定为奸幼罪的行为认定为嫖宿幼女罪，要么是在量刑上偏轻，从而给嫖宿幼女罪的批评者留下口实；其二，由于近年来媒体披露的一些有影响的嫖宿幼女行为多发生于公职人员身上，而恰恰其中部分案件被告人的量刑确实偏轻，经过媒体渲染，便使得相当多的人认为，该罪是权贵阶层的“免死牌”，由此将嫖宿幼女罪妖魔化。一些从未研习过法律，甚至不知“恶法”为何物者亦人云亦云地将该罪称为“恶法”。在内、外双重因素的推动下，立法者最终启动修法程序，并由此彻底埋葬了嫖宿幼女罪，在刑法典内存活18年之久的嫖宿幼女罪轰然坍塌。嫖宿幼女罪存在的最大问题，并不在于立法，而在于司法。如果不从客观实际出发，只是片面地迁怒或归罪于法条，认为是法律规定的不合理而导致了司法不公，则显然有失公允，其“废嫖”的理由并不令人信服。至于认为嫖宿幼女罪有将被害幼女污名化，据此主张废除嫖宿幼女罪之见，这种基于法外因素基础之上的“废嫖”理由更加难言合理。

二、司法之“病”立法“医”之弊
　　毫无疑问，无论是定罪上将奸幼罪误判为嫖宿幼女罪，还是量刑上出现重罪轻罚的量刑偏差，都是司法环节的问题，属于司法之“病”。司法之“病”完全可以且原本也就应该通过司法环节的努力来加以医治，以立法的方式彻底废除该罪，这是典型的司法之“病”立法“医”，这种“医治”之法的合理性是值得商榷的。就好像一个手指头有炎症了，就一定要把这节手指头全部切除吗？难道就没有切除之外的其他消炎疗法了吗？答案显然是否定的。小病巨医，并非合理、可取之策，恰恰相反，弊端甚巨。以下是笔者梳理出的三条弊端。
　　（一）销蚀司法权威
　　在现代国家政治架构中，“行政部门不仅具有荣誉、地位的分配权，而且执掌社会的武力。立法机关不仅掌握财权，且制定公民权利义务的准则。与此相反，司法部门既无军权、又无财权，不能支配社会的力量与财富，不能采取任何主动的行动”。⑿因而，在立法、行政、司法三权中，司法权处于相对弱势的地位。此外，司法权从根本上而言对于社会关切和利益诉求具有不诉不理的特质，天然地具有被动性，这种属性更加固化了司法权的弱势地位。面对弱势现实，司法权防范与抵御外力的手段是有限的，并非任何时候都有违宪审查权，也非任何时候都能启动违宪审查程序。因而，要想保持立法、行政、司法三者间的合理架构，处于强势地位的立法权和行政权就必须自我约束，自我节制。一旦立法权、行政权不能理智地保持自警、自律，就很容易越过雷池，僭权司法，从而对司法权形成致命的创伤，严重威胁到司法权威的塑造与维护。
　　司法权一方面很容易被外力所僭越，但另一方面却又不得被僭越，因为司法是守护社会正义的最后一道防线，这是一条普世共识。司法权威的大厦必须奠基于司法守护社会正义的功能得以充分发挥的基础之上。对于司法权威，德沃金有一句名言，法律学人可谓人尽皆知，即在法律帝国中，“法院是法律帝国的首都，法官是帝国的王侯”。⒀法院的地位与法官的作用被德氏放到了至上位置。德氏眼中的司法权威不由得让人肃然起敬。如果说这只是一种理想中的版图构造，只是一种应然状态的话，那么不妨再看看杰克逊大法官对司法权威的实然宣告，“我们不是因为没有错误而成为终极权威，而是因为终极权威而没有错误”。司法权威的精髓在这句掷地有声的话语里表达得淋漓尽致。其实，无论应然还是实然，都指向同一条结论——司法权威必须得到守护。那么，司法权威如何守护？司法权威是“司法在社会生活中所处的令人信从的地位和力量”。⒁公众的这种信从与司法权威的实现其实是一体二面的。二者要想达到理想状态，需要具备多项条件，其中重要的一项就是公众必须绝对地相信司法机关的司法能力并无条件地尊重其据以作出的司法判决，这是一项必要条件。“司法权威的基本构成是作为意志施加者的司法系统与作为意志服从者的社会公众”。⒂在司法权的运行过程中，只存在着意志施加者与意志服从者两方主体，行使立法权与行政权的立法机关与行政机关亦属意志服从者，亦须做到前述的绝对相信与五条件尊重。唯有如此，司法权威才有可能巍然树立。
　　就立法与司法而言，如西谚所云，“恺撒的归恺撒，上帝的归上帝”，二者必须各司其职，互不僭越。刑事立法的职责在于研究哪些越轨、失范行为需要通过刑事法律加以调整和规制，予以刑事责任程度的谴责与非难，并将这种谴责与非难性评价以刑法规范的形式在刑事法律中表述出来，公之于众。在完成这一使命之后，立法就应当退出舞台，让位于司法。如果轻易插手本属司法领域的事项，对原本并无废、改必要的既立之法进行废、改，其实质是对司法权的一种僭越。道理很简单，“所有的历史都例证了，只是在一个确定的弊端已经发生、过分的弊端已经唤起了公众的情感的时候，立法才进行干预”。⒃立法的介入是有条件的，不是随心所欲的。
　　立法者如果对某条法律不满，在对其修正之前至少应当思考两个问题：一是司法机关对于当前存在的问题是否可以自觉地克服，是否除了通过立法修正之外便别无他法；二是通过修正法律所确立的新法或者寻得的替代性措施是否比司法机关的自觉性克服措施更具合理性。如果对以上两点没有进行充分考量或没有得出肯定结论便贸然修正法律，则难言明智。至于直接废除法条，则更无异于切指消炎。炎症虽然消除了，但对肌体健康所造成的伤害却是永久的。遗憾的是，在嫖宿幼女罪的修正过程中，我们似乎看不出满足上述两项条件的情形。相反，从嫖宿幼女罪被废止的过程可以看出，废除嫖宿幼女罪是一个仓促间作出的决定。《刑法修正案（九）》先后历经三次审议，在第一、二次草案中，并没有废止嫖宿幼女罪的条文，直至第三次草案中才出现，并在不久之后即付表决通过。近年来坊间已经有了较高的“废嫖”呼声，而《刑法修正案（九）》的前两稿仍未见与此相关的修正条款，这就至少可以表明一点：立法者，至少是法定多数的立法者，认为嫖宿幼女罪在立法上要么并没有问题，要么虽有问题但通过司法环节的努力完全可以消解，该罪并非沉疴缠身而寸步难行，在司法实践中还有用武之地，目前废止该罪的理由并不充分。那么，何以到了第三次审议时就突然出现了废除该罪的条文呢？立法机关给出的解释是，“考虑到近年来这方面的违法犯罪出现了一些新的情况，执法环节也存在一些问题，法律委员会经研究，建议取消嫖宿幼女罪”。⒄笔者以为，这是一种语焉不详的说明，我们仍然没有得到想要的答案；相反，在这一模糊说明中，“执法环节也存在一些问题”这种表述反倒佐证了本文立论的基础，即嫖宿幼女罪的问题主要在于执法、司法环节，而不是条文本身有问题。对于嫖宿幼女罪的存废，“立法机构在研究这一问题时，调取分析了全国法院最近几年判决数据，赴有关省市实地调研，调阅了大量有关判决书，进行逐案剖析，并对嫖宿幼女罪设立的立法背景、实施情况以及如何完善等问题进入了深入研究”。⒅应当说，在存与废的选择上，立法机关事先应当是有立场的，这种立场何以会突然发生180度的转向呢？我们不得而知！
　　无论如何，不管出于何种因素的考量，立法者最终还是废除了嫖宿幼女罪，这是不争的事实。立法者的“废嫖”之举，从正面来看，可以理解为是回应公众的呼声，适应社会生活的实际需要，但如果从反面来看，此举实际上是明白无误地给司法投出了一张不信任票，不仅忽略了司法从业者的主观感受，更在客观上给司法权威造成了不容忽视的裁削。这就如同夺去士兵手中的枪，无论何故，被缴了枪的士兵是注定不可能得到别人发自内心的尊重的。“废嫖论”者所欢呼雀跃的是，嫖宿幼女罪这条“恶法”终于被废除了，司法机关没有办法再对权贵阶层官官相护了。⒆立法机关的“废嫖”之举回应了所谓的“民意”，也赢得了“废嫖论”者的喝彩，但却在无形中加剧了偏见者对司法的不信任感，让司法失去了在这一罪名上自我纠偏、自我正名的最后机会，司法权威的销蚀是不言而喻的。
　　笔者的本意当然不是说法律不能修改，更不是说只要立法者修改法律就是对司法机关的不尊重或者损害司法权威，恰恰相反，“一部健全的法律的第一个要求就是它必须回应社会的实际感受与要求，无论这些感受与要求是对是错”。⒇只要认为有必要，立法者可以在任何时候启动法律的立、废、改程序，不应为此受到责难。笔者的本意只是想强调，立法是一项严谨而审慎的工作，兹事体大，容不得半点任性与冲动，在法律条文的废、改，尤其是罪名条款的废除上，必须要兼顾到立法与司法的功能定位与价值权衡，为其废、改的必要性与正确性做好铺垫，以免让立法的一时冲动成为司法的“不能承受之痛”。
　　（二）催生司法惰性
　　司法权威遭受销蚀只是“废嫖”从外在层面带来的消极影响，对司法机关和司法业者而言，“废嫖”还可能同时会在内在层面产生另外一种消极影响，即司法从业者可能产生惰怠情绪，滋生司法惰性。立法者是人不是神，亦有其力所不逮之处。古往今来，没有任何立法者能够制定出一部完美无缺、万古不易的不朽法典。即便立法者有能力拟立出这种不朽法典，也仍然“徒法不足以自行”，法典不可能自觉按照立法者的意愿自行投身于社会生活实践。可以说，任何一部法典要想有效实施，都离不开法官的主观能动性。法官在司法过程中以其智识对法律文本作出合乎法意及社会生活需要的解释无可避免，这是由司法的本质属性所决定的，也是司法主体价值判断的必然要求。
　　马克斯·韦伯曾经设想，“现代的法官是自动售货机，投进去的是诉状和诉讼费，吐出来的是判决和从法典上抄下来的理由”。(21)这种美妙的设想正是刑事古典主义学派曾无限憧憬的理想状态，但历史早已经证明，这是不切实际的幻想，在实践中没有任何可行性。复杂多变的生活现实昭示我们，“我们并不是像从树上摘取成熟的果子那样摘取我们的成熟的法律规则”，(22)任何一条法律的正确适用都离不开法官的价值判断与利益权衡，法官永远不可能是自动售货机。“法典和制定法的存在并不使法官显得多余，法官的工作也并非草率和机械。会有需要解释的空白，也会有需要澄清的疑问和含混，还会有需要淡化（如果不是回避的话）的难点和错误。”(23)毫不夸张地说，任何一部法律都需要解释，任何一条条文都需要解释，甚至任何一个概念也都需要解释，而这些完全依赖于法官的司法素养，法官的主观智识在任何一起案件中都有着用武之地。
　　法官对法律文本的解释能力是其司法素养的综合体现，而这种能力素养只有在司法权威得到公众承认的时候才会充分发挥与彰显。如果司法权威陷入“塔西佗陷阱”，无论案件怎么判决，公众对结果都持怀疑态度，还何谈司法权威？当司法从业者身处陷阱内，无论怎样努力都无济于事，其所作出的裁判结果都不被认可的时候，试问谁还会有动力去做这种“吃力不讨好”的事情呢？或许，工作热忱和司法信心受到极大抑制的法官很有可能宁愿去当“甩手掌柜”，期盼最高司法机关对任何稍显疑难复杂的情形都出台司法解释或者由立法机关进行立法修正。如此一来，时时需要来自上级机关或者立法机关的所谓“明确”规定，那么不仅司法从业者个人能力被贬抑，司法权的整体功能也将逐渐萎缩。也许有人会提出异议说，笔者这是小题大做，危言耸听。但要知道，骆驼也有被最后一根稻草压死的时候，一则不起眼的分则罪名也有可能会给司法从业者带来巨大的挫折感和难言的苦闷与困惑。当所有的司法从业者都产生这种挫折感时，何谈司法素养，何谈司法权威？
　　当司法从业者自信能够通过自己的努力改变司法不足的现状时，立法者却大刀阔斧地进行立法修正，不再给司法从业者任何机会，这种举措是对司法从业者再明白不过的不信任。如果立法者对司法者时时怀有戒心，担忧其专业素养甚至职业操守，从而处处掣肘，动辄行使立法权修正法律，长久以往，司法从业者的主观能动性及对法律文本的解释能力与应用能力会逐渐消磨殆尽，惰怠心理会由此渐生，甚至对于一些能够轻易合理解释的文本也会作消极处理，委之于立法修正，由立法机关明确。如此一来，不仅司法职能不能充分发挥，立法亦将陷于不堪重负的境地。
　　如前所述，无论在任何时候，所谓的公正都只可能是相对的公正，没有绝对的公正。法官适用法律亦同样如此，对于适用法律确属错误不当的，可以通过程序上的途径加以救济纠正，对于价值判断上出现的不一致引发的争议，属于正常现象，不应当苛求绝对的一致。“法律条文明白清楚的程度，就取决于立法者与法官之间相互信任的程度如何。”(24)任何一条法律条文都会具有模糊性，立法者不应当投鼠忌器，而应当对法官抱有充分的信任，相信法官的素养足以胜任法律适用的要求。立法对司法的过度“关心”，于司法而言，所起的只会是一种负功效。
　　（三）紊乱刑法分则罪名体系
　　“法律中的诸多法条，其彼此并非只是单纯并列，而是以多种方式相互指涉，只有透过它们的彼此交织及相互合作才能产生一个规整。法秩序并非法条的总合，毋宁是由许多规整所构成。”(25)这种构成法秩序的规整在刑法典，尤其是刑法分则中表现得格外突出。刑法分则并非单个罪名的简单罗织，而是有着科学的编排次序。尤其是其中的类罪名，章节之下各本条的罪名、罪状共同涵摄了刑法所要规制的某一社会生活领域的全部刑事违法行为，以此编织并严密刑事法网。在具体的罪名设计上，各罪的罪状之间可能存在牵连、竞合或特殊与一般等特定关系，各罪唇齿相依，其中的任何一条罪名变动，都有可能会“牵一发而动全身”，对其他类罪名产生影响。
　　打个比方，一栋房屋，如果零部件需要修葺，但这种修葺仅仅只是“破坏”，而没有“建设”，那么无论是抽去一根支柱，还是只揭开屋顶的一片瓦，都会对房屋产生影响，小则影响视觉美观，大则影响功能安全。同样，对于刑法典中的争议性罪名，如果只是简单地废除，复杂问题简单化处理，这种做法未必能够彻底解决问题，反倒可能引起法典体系及条文内在之间的不协调。以嫖宿幼女罪为例，简单加以废除后，新的问题就会随之而来。比如，引诱幼女卖淫罪何去何从？与奸幼罪如何协调？这里可以引申出来一系列问题。首先，从逻辑上而言，引诱幼女卖淫这一表述方式本身就表明，确实存在幼女卖淫的现象，除非所有的引诱行为都没有得逞——即便如此，也还有未遂的处罚空间。既然幼女卖淫行为是一种实然存在，为何要讳疾忌医，认为这一行为将卖淫幼女污名化了呢？其次，如果甲引诱幼女乙卖淫，乙在甲的引诱下确实向丙卖淫了，那么到底如何看待乙的行为？同样的人、同样的事，为何在甲这里是卖淫，到了丙那里就成了强奸了呢？在具体的司法认定中，对甲到底是应认定为引诱幼女卖淫的单独正犯，还是丙的强奸共犯呢？笔者不解何以《刑法修正案（九）》对这个问题没有涉及，也不知道刑事司法实践今后在遇到实例时会作何种裁判。引诱幼女卖淫罪的法定刑与嫖宿幼女罪的法定刑完全相同，嫖宿幼女罪废除后，如果较真，今后处理引诱幼女卖淫的案件，在刑罚裁量上也可能会争议不断。
　　嫖宿幼女罪这种现象在刑法典中并非个案，类似的情形还广泛存在于刑法分则的其他罪名中。例如，非法经营罪现在被有的人戏称为新的“口袋罪，”在司法实践中常会与其他罪名出现竞合；破坏生产经营与故意毁坏财物，盗窃与诈骗，敲诈勒索与抢劫等，也都常出现认定—卜的混淆。是否只要存在牵连、竞合等特殊关系或者司法认定上的困难就需要修改乃至废除某罪呢？当然不是，恰恰相反，正是因为这些争议情形的存在，才使得刑法上的竞合犯理论、罪数理论等理论学说具有存在的价值及必要。
　　通过立法的方式平息了司法上的争议，看似是治本之策，但如果从更深的层次来看，仍然只是治标不治本的权宜之计。因为，虽然解决了“此”争议问题，但其可能会衍生出新的“彼”问题，，这些“彼”问题不可能全部依靠立法来解决，唯有提高司法从业者司法素养，在司法过程中对法律文本作出合乎法、理的解释，才有可能彻底解决问题。当然，如果出现了刑法典中没有罪名规制的新现象，需要另立新罪加以规制，这种情况则又另当别论，毕竟，罪刑法定原则不可违。
　　法律是一门复杂的科学，对争议性罪名简单地作出废除的决定，并非在任何时候都是放之四海而皆准的保险选项。诚然，就刑事法律的立、废、改而言，不能过多地关注细节与特殊，否则就无法形成一整套普遍适用的规则，但“如果法律为照顾概括性而过于忽视各种案件之间的差别，也会造成不公平现象，因为，这样做会使性质不同的案件得到相同的处理。法律必须在这两个极端之间保持平衡”。(26)如果认为保留嫖宿幼女罪是“过多地关注细节与特殊”，那么简单的废除不又是“为照顾概括性而过于忽视各种案件之间的差别”了吗？正义的平衡点还是没有找到！因而，简单的废除举措并非最佳选项。

三、司法之“病”的“医治”选项
　　嫖宿幼女罪废除之前，学界提出了多种司法角度的改良方案，虽理由不一，结论也不完全相同，但无论采纳哪一种方案，均表明该问题在现行法律框架下是有解的，并非无解之题，无非是采纳哪种方案更为合理可行而已。笔者以为，以下两条原本是可尝试之策。
　　（一）提高司法业者的司法素养
　　“解铃还需系铃人”，对于司法从业者招致的司法之“病”，笔者以为，还是由司法从业者自身来寻求解决之道最为妥当。嫖宿幼女罪在司法实践中所存在的问题，原本是可以通过提高司法从业者自身的司法素养而得到解决的。司法是人的活动，司法质量高低，人的因素至关重要。笔者所谓人的因素，主要是指司法业者的主观能动性及专业素养，“好的法官执行一部不完善的法典比愚蠢的法官执行——部‘不朽’的法典要好”。(27)既然立法者根本无法制定出一部完美无缺、所有人都为之叫好的“不朽法典”，那么就只能从司法环节上努力，提高司法从业者素养，创造条件让每一位司法业者都成为“好的法官”。否则，就如耶林所不屑的那样，“在我眼里，那种完全不顾其裁判所带来之结果，并且将责任完全推给立法者，而仅对法典的条文进行机械式适用的法官，其实不能被称为法官；他只是司法机器中一个无感情、死板的齿轮。法官不应该是这样的”。(28)
　　多年以前，陈兴良教授就曾提出过“专业槽”的概念，认为“刑法学是一门实用性极强的应用科学，与司法实践有着直接的关联……作为一门严谨的科学，刑法学应当具有自己的‘专业槽’。非经严格的专业训练，不能随便伸进头来吃上一嘴”。(29)应当说，这句话或许说得有些不太中听，但其内容与主张还是能够让人认同的。确实，法学集逻辑与实践于一体的特殊属性决定了这是一门严谨的学问，尤其是刑法学，有人将其称之为“最精确的法学”，(30)面对如此一门科学，未经专业训练，是没有资格妄自置喙的。把“糖团钱”视为“嫖资”这种结论即便是从常识、常理、常情的角度来看也不够合适。作出这样的认定与判决显然是司法业者的专业能力与职业素养出了问题，而不是立法有问题。这种问题要想解决其实并非难事，只要从提高司法业者的专业素养入手即可。
　　司法权威也好，司法公信也罢，说到底都是靠一个个司法个案累积起来的。作为司法从业者，如果能够不断提高自身素养，在司法个案中杜绝事实、证据、量刑、程序瑕疵，司法权威自然水到渠成，司法孱误也会自然绝迹。当然，这里需要指出的一点是，如果某一司法孱误系司法从业者刻意而为之，则又要另当别论，这已经无关乎司法从业者的法律素养问题了。此时已经完全是法外因素在作祟，可以通过追究司法业者相应的纪律责任乃至刑事责任而加以解决，而这已经超出了本文主旨所及范围，笔者在此不作过多阐述。
　　（二）发布指导性案例
　　提高司法从业者素养这种工作报告式的解决之策属于“万能钥匙”，对于司法过程中的任何一类问题都可适用。回到争议问题本身来，对于司法过程中类似嫖宿幼女这种争议性问题，其实还有其他良策可用——我们可以在案例指导制度上下功夫。
　　当前，我国正在着力构建案例指导制度。案例指导制度诞生的背景之一在于，当前各地司法水平参差不齐，司法质量高下有别，因法律适用标准不统一而导致的“同案不同判”现象时有发生，有时甚至表现得相当突出。“同案不同判”的弊端毋庸置言，长此以往，其对司法权威与司法公信力所造成的打击将是毁灭性的。案例指导制度旨在通过发布指导性案例，最大限度避免“同案不同判”的现象，由此最终实现司法公正与公平正义的目标。按照案例指导制度的构想，在法院系统，最高人民法院针对符合条件的案件发布指导性案例后，各级人民法院审理的案件在基本案情和法律适用方面与最高人民法院已发布的指导性案例相类似的，就应当参照该指导性案例的裁判要点作出裁判。
　　案例指导制度何以有可能有效解决法律适用标准不统一问题？因为“案例指导制度的核心是创制规则”。“对于案例指导制度来说，创制规则是其根本职责之所在……通过创制司法规则，发挥其对司法活动的指导作用，以弥补立法与司法解释的不足。”(31)通过推行案例指导制度，求得类似案件相同处理，一方面指导法官如何运用自由裁量权，另一方面又将这种自由裁量权限定在一定的范围之内，使得裁判结果与指导性案例中的裁判结果偏离得不会太远，由此使得裁判结果更具可预测性与可接受性。
　　按照最高人民法院2010年颁布的《关于案例指导工作的规定》，指导性案例应当是那些社会广泛关注的、法律规定比较原则的、具有典型性和具有指导作用的疑难复杂或者新类型生效判决的案例。对照指导性案例所需要具备的条件，几乎任何一起具有争议性的嫖宿幼女案都具备入选指导性案例的条件，都有资格通过最高司法机关的遴选与审查而得以面向全国公开发布，用以指导类似他案。可以说，嫖宿幼女罪原本是发布指导性案例最好的“试验田”之一，尤其是在是否属于“嫖宿”的认定方面，涉及行为人的行为手段、被害幼女的主观意愿以及“有效同意”等多个环节，每一环节对于认定是否属于嫖宿幼女罪都起着重要作用。遗憾的是，嫖宿幼女罪的“猝死”使得这一“试验田”瞬间不复存在。

结语
　　嫖宿幼女罪的废除已是既成事实，笔者无意为嫖宿幼女罪“鸣冤叫屈”，而只是想站在司法的角度，就事论事地针对现象发表孔见。从立法权的功能属性角度来看，立法机关在理论上而言可以针对任何事项在任何时候进行法律条文的立、废、改，因而当然可以对包括嫖宿幼女罪在内的刑法分则罪名进行删除或者修改。对于任何一条罪名，保留也好，废除也罢，立法者均有予取予夺之权，无非是如何进行利弊权衡与价值取舍，并最后作出选择而已。但是，不得不强调的是，这种选择与取舍必须保持理性、理智。“法官所需要的是冷静，对所有的案件都要以某种方式加以冷漠地区别。”(32)同样，立法者在面对争议性条文废、改之争这个问题时，也需要保持冷静，理性地作出决定。如果打算对条文进行“废”或“改”，就一定要有充分的理由，并且要慎之又急，不应操之过急，必须审慎斟酌“废”或“改”是否仅为次优选项，是否还有其他更优选项。毕竟，“关于刑事立法的评价，必须对因其设立的规定所得到的利益和由此失去的利益作出比较衡量”，(33)立法者必须找到利益最大化的废、改方案。
　　嫖宿幼女罪争议虽大，但立法者已经意识到问题产生的根源主要不在于立法，却仍然以立法之剑挥泪“废嫖”，由此不但未能再给予司法机关一次自我正名的机会，还使得司法权威受损，甚至可能催生司法惰性，紊乱刑法分则的类罪名体系，招致一系列或显或潜的不利影响。笔者以为，这一做法其实弊大于利，充其量只能算是次优选项。壮士断腕，勇气固然可嘉，但却也难免会留下不尽的遗憾。
　　
【注释与参考文献】
　　⑴肖扬主编：《中国新刑法学》，中国人民公安大学出版社1997年版，第619页。
　　⑵车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，载《法学研究》2010年第2期。
　　⑶具体可参见劳东燕：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论》，载《清华法学》2011年第2期；王焕婷：《性自主权法益观下嫖宿幼女罪之反思》，载《青少年犯罪问题》2015年第3期；林建军：《嫖宿幼女罪立法缺陷之多重视角检审》，载《妇女研究论丛》2015年第5期。
　　⑷陈兴良主编：《新旧刑法比较研究——废、立、改》，中国人民公安大学出版社1998年版，第434页。
　　⑸《高铭暄：立法原意是对幼女给予特殊保护》。
　　⑹全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：《〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉释解与适用》，人民法院出版社2015年版，第207页。
　　⑺[意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国方正出版社2004年版，第57页。
　　⑻[意]切萨雷·贝卡里亚：《论犯罪与刑罚》，黄风译，中国方正出版社2004年版，第57页。
　　⑼[意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第171—172页。
　　⑽刘宪权、房慧颖：《嫖宿幼女罪存废的刑事立法与司法应保持理性》，载《青少年犯罪问题》2015年第3期。
　　⑾[美]罗斯科·庞德：《通过法律的社会控制》，商务印书馆1984年版，第24—25页。
　　⑿[美]汉密尔顿等：《联邦党人文集》，程逢如等译，商务印书馆1980年版，第391页。
　　⒀[美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版，第361页。
　　⒁陈光中、肖沛权：《关于司法权威问题之探讨》，载《政法论坛》2011年第1期。
　　⒂张德友：《司法公信的逻辑结构与生在机制——以司法权威与司法公正为基础的法律服从》，载《社会科学战线》2014年第5期。
　　⒃[笑]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第90页。
　　⒄《嫖宿幼女罪的存废之争》。
　　⒅全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著：《〈中华人民共和国刑法修正案（九）〉释解与适用》，人民法院出版社2015年版，第206页。
　　⒆嫖宿幼女罪被废除后，笔者浏览国内几大门户网站与此相关的新闻报道，在新闻贴的留言内见到多条类似的留言。
　　⒇[关]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《霍姆斯读本——论文与公共演讲选集》，刘思达译，上海三联书店2009年版，第113页。
　　(21)[德]马克思·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998版，第62页。
　　(22)[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第64页。
　　(23)[美]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆1998年版，第4页。
　　(24)[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2004年版，第82页。
　　(25)[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第144页。
　　(26)[英]彼得·斯坦、约翰·香德：《西方社会的法律价值》，王献平译，中国法制出版社2004年版，第133—134页。
　　(27)[意]恩里科·菲利：《犯罪社会学》，郭建安译，中国人民公安大学出版社2004年版，第286页。
　　(28)[德]鲁道夫·冯·耶林：《法学是一门科学吗？》，李君韬译，法律出版社2010年版，第81页。
　　(29)陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版，第704页。
　　(30)王世洲：《刑法学是最精确的法学》，载[德]克劳斯·罗克辛：《德国刑法学总论（第1卷）》，王世洲译，法律出版社2005年版。
　　(31)陈兴良：《案例指导制度的规范考察》，载《法学评论》2012年第3期。
　　(32)[法]孟德斯鸠：《论法的精神》（上），孙立坚等译，陕西人民出版社2001年版，第94页。
　　(33)[日]西原春夫：《刑法的根基与哲学》，顾肖荣等译，法律出版社2004年版，第58页。
　　[1]车浩：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系》，载《法学研究》2010年第2期。
　　[2]劳东燕：《强奸罪与嫖宿幼女罪的关系新论》，载《清华法学》2011年第2期。
　　[3]王焕婷：《性自主权法益观下嫖宿幼女罪之反思》，载《青少年犯罪问题》2015年第3期。
　　[4]林建军：《嫖宿幼女罪立法缺陷之多重视角检审》，载《妇女研究论丛》2015年第5期。
　　[5]陈兴良主编：《新旧刑法比较研究——废、立、改》，中国人民公安大学出版社1998年版。
　　[6][美]德沃金：《法律帝国》，李常青译，中国大百科全书出版社1996年版。
　　[7]陈光中、肖沛权：《关于司法权威问题之探讨》，载《政法论坛》2011年第1期。
　　[8]张德友：《司法公信的逻辑结构与生在机制——以司法权威与司法公正为基础的法律服从》，载《社会科学战线》2014年第5期。
　　[9][美]小奥利弗·温德尔·霍姆斯：《霍姆斯读本——论文与公共演讲选集》，刘思达译，上海三联书店2009年版。
　　[10][德]马克思·韦伯：《论经济与社会中的法律》，张乃根译，中国大百科全书出版社1998版。
　　[11]陈兴良：《刑法哲学》，中国政法大学出版社1997年版。
　　[12]陈兴良：《案例指导制度的规范考察》，载《法学评论》2012年第3期。