建筑公司出借资质，必然承担清偿工程款的责任？

发布日期：2016-06-23 作者：110网律师

韩宁律师说：
1、在建设工程施工领域，有的建筑公司承包工程以后，自己并不组织具体施工，而是转包或分包给不具备资质的包工头（公司或自然人）去完成，一旦发生拖欠工程款的情况，建筑公司往往被列为被告追讨工程款。
2、建筑公司与包工头之间的行为，通常评价为三种法律关系，一是非法转包；二是违法分包；三是借用资质挂靠。
3、建筑公司在实际实际施工人的工程预（决）算书上加盖公章的行为，一旦被法官认定为出借资质挂靠，则建筑公司是否应当对发包人拖欠的工程款本息承担连带清偿责任，全在法官一念之间。故应当慎重加盖公章。

先看公开案例：
山东省莱芜市中级人民法院案号：（2016）鲁12民终176号
一审法院认为:根据庭审查明情形，涉案工程的七份预（决）算书中的现场签证单在签证人一栏，由银山型钢炼铁厂公司员工签字；在施工单位一栏，均由原告签字；该预（决）算书也由原告负责编制，之后，被告华威公司在上面盖章认可。被告华威公司没有提供证据证实其参与了具体的施工。因此，原告借用被告华威公司资质，为银山型钢炼铁厂施工，原告为涉案工程的实际施工人，事实清楚，证据充分，应予认定。被告华威公司辩称原告仅是涉案工程预（决）算书的编制人员，华威公司才是实际施工人，未提供证据证实，不予采纳；原告借用被告华威公司的资质为被告银山型钢公司施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项的规定，双方的施工合同应为无效合同，但涉案工程已经交付给银山型钢公司炼铁厂使用多年，银山型钢公司炼铁厂也未对涉案工程的质量提出异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，原告作为实际施工人，以发包人为被告要求按照实际工程量支付工程款符合法律规定，应予以支持；原告在工程施工完毕之后，将工程预（决）算书交予银山型钢炼铁厂，但银山型钢炼铁厂既不对该工程予以决算，也没有支付任何工程款，对此，银山型钢炼铁厂依法应承担相应的责任，由于银山型钢炼铁厂是被告银山型钢公司的内设机构，不具备独立法人资格，其责任应由其设立机构银山型钢公司承担。被告银山型钢公司认为莱芜市天平工程造价咨询有限公司作出的天平咨字（2015）第007号鉴定报告书出具的工程造价不全面，要求重新鉴定。该院认为，被告银山型钢公司的请求不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条关于重新鉴定的事由，银山型钢公司的请求没有事实和法律依据，不予支持。对该鉴定报告书的内容，予以认定。根据庭审调查，对涉案工程的实际交付时间和提交竣工结算文件时间均无法查明，故涉案工程款的利息应从原告起诉之日即2015年8月13日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日。鉴定费20000元由原告预先支付，应由被告银山型钢公司承担。华威公司将其资质出借给原告使用，华威公司的行为违法了《中华人民共和国建筑法》第二十六条的规定，扰乱了建筑市场秩序，华威公司具有过错，对银山型钢公司拖欠原告的工程款及利息，华威公司应当承担连带清偿责任。
（注：一审判令建筑公司承担连带责任）
二审法院认为:关于吴X希、吴X希与华威公司之间是什么关系，华威公司应否承担付款责任的问题。涉案工程的七份预（决）算书中的现场签证单在签证人一栏，由银山型钢公司炼铁厂基建科员工签字；在施工单位一栏，均吴X希、吴X希签字；预（决）算书也由吴X希负责编制，华威公司在上面盖章认可。但是华威公司没有提供证据证实其参与了具体的施工。对于华威公司在预（决）算书盖章的原因，各方各持己见，本院经审查认为，因华威公司在莱钢内部施工，属于免招标单位，银山型钢公司不能直接针对个人发包工程，所以在吴X希、吴X希施工完后，华威公司应银山型钢公司的要求加盖了公章。因此应认定吴X希、吴X希借用华威公司资质，为银山型钢炼铁厂施工，吴X希、吴X希为涉案工程的实际施工人。该工程完工后，华威公司怠于主张工程款债权，故吴X希、吴X希可以以自己的名义向银山型钢公司要求支付工程款，发包人银山型钢公司应在欠付工程款范围内承担给付责任。关于华威公司是否应承担责任的问题，因银山型钢公司对涉案工程没有支付给华威公司任何款项，华威公司亦没有赚取任何利益，因此，华威公司在本案中不应承担责任。一审法院判决华威公司承担连带清偿责任不当，本院予以纠正。
（注：二审改判建筑公司不承担责任）

【延伸】
1、非法转包，即建筑公司与发包人签订施工合同后，将工程全部转包给一个包工头或将整个工程肢解后分包给不同的包工头，建筑公司实际上并不施工；
2、违法分包，即建筑公司将承包的工程中除主体工程以外的其它工程分包给包工头；
3、在包工头与发包人之间谈好工程承包以后或之前，给包工头提供资质，包工头以建筑公司的名义签订合同或者在验收结算等环节中以建筑公司的名义申报相关资料。
【其它】
1、二审改判的理由：
①建筑公司加盖公章不是应包工头的要求，而是发包人的要求才加盖；加盖公章不是承认建筑公司是实际施工人，而是发包人完善手续需要。
②建筑公司怠于主张债权，包工头有权直接向发包人主张债权。
③建筑公司没有收取任何款项，也没有赚取利益。
2、拖欠工程款的利息起算日，因工程的实际交付时间和提交竣工结算文件时间均无法查明，故自起诉之日起计算。

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