对中国反垄断立法的思考

发布日期：2008-10-15 作者：110网律师

    从生产力发展的角度来看，市场经济是迄今为止最先进的经济形态，其根本的原因就在于市场经济是符合生产力发展要求的竞争性经济，竞争是市场经济活力的源泉，也是我国急需建立社会主义市场经济的原因。从经济学的角度讲，垄断是市场经济发展到一定程度以后所必然产生的，与竞争相对立的经济现象。随着经济力量日趋集中，必然导致生产和资本的集中，而生产和资本的集中达到一定的程度必然导致垄断，然而，市场本身并不具备维护公平竞争的机制，那么势必需要通过相关的立法来限制垄断。
反垄断法是通过规范垄断和限制竞争行为来调整企业和企业联合组织相互间竞争关系的实体法及相关程序法的总和。反垄断法在市场经济国家的经济法中占有极其重要的地位，起着基本法的作用。它建立在“国家干预”基础之上，应国家对破坏自由竞争经济秩序的垄断和限制竞争行为的规则而产生，是现代国家调节社会经济的基本法律之一，也是经济法体系一个重要的基本构成。
一、反垄断法和我国反垄断立法的进程
当前，我国经济还处于从计划经济逐渐转向市场经济形式的转轨时期。在这期间中，产业结构随着经济运行政策的演变而进行着调整，以适应经济市场化进程的需要。但计划经济遗留下来的在不同产业中形成的程度不同的体制性垄断状态和特殊的所有制形式的存在，使得我国在建立反垄断政策机制、反垄断监督机制和制定反垄断法规等方面较之其他国家的反垄断政策和立法更为复杂。
在市场垄断的情况下，企业会失去创新的动力，消费者失去选择商品的权利。我国自从经济体制改革以来，随着市场经济日趋成熟，全国人大常委会颁布了一些涉及反垄断的法律，如《价格法》、《反不正当竞争法》等，但收效甚微。在我们日常的生活当中,“霸王条款”和“霸王现象”普遍存在,已经渗透到各个行业和领域，电力部门强制用户购买其指定的电表、电灯、漏电保护开关的装置；供气部门强制用户购买其指定的燃气具；电信部门强制用户接收不合理的交易条件；限制消费者选择自由和滥收费用等现象充斥着我们的生活。多数情况下，消费者只能选择向消协投诉、媒体反映、寻求法律帮助等途径。但是对于一些高垄断行业的霸王现象,消费者也只能采取忍耐的态度了。
我国反垄断法的制定工作是在1994年被正式提上议事日程的，虽然当时已列入人大常委会的立法规划中，但并未出台。1998年，被再次列入立法规划，仍未出台。2003年末，全国人大常委会又将其纳入十届人大立法规划中，并作为本届人大要出台的重要经济立法项目。2004年3月份商务部将反垄断法草案（送审稿）报送国务院法制办。2005年，全国人大又再一次将其列入立法规划。国务院总理温家宝2006年６月７日主持召开国务院常务会议，讨论并原则上通过《中华人民共和国反垄断法（草案）》。
为什么我国的反垄断法从提出到定型，历经20多年？虽然曾多次列入立法规划，但迟迟不能出台呢？
二、反垄断立法难的分析
《反垄断法》在市场经济国家的法律体系中占有极其重要的地位，它被称为“自由企业的大宪章”、 “经济宪法”。从实际情况看，垄断分为三大类：一是行政垄断，政府职能部门利用权力搞地区封锁或强制交易，让消费者买它指定的商品，这是目前最受争议的垄断。二是行业垄断，公用企业和其它依法具有独占地位的经营者实施的强制交易或限制竞争行为，这种垄断在铁路、邮政、水电、电信、航空和金融等服务性领域广泛存在。三是经济性垄断，自由竞争行业出现的垄断行为，此类垄断在一些竞争性的产业中形成，有三种形式：一、企业间通过协议，联合限价，联合抵制，划分市场等；二、大企业滥用市场支配地位。三、企业间反竞争的购并。形式也很多样，有两个企业合在一起，有一个企业买另一个企业的资产，还有用签订协议的形式，一个企业控制另外一个企业。这种购并可能会导致市场结构不完善，排挤其他竞争者。所以许多国家反垄断法规定对企业购并要进行审查，防止购并对市场竞争产生实质性损害。
   建国后，我国一直沿用着源于前苏联的社会主义计划经济模式，加上我国一些特殊历史和政治因素，造就了我国特有的经济运行环境。在计划经济所特有的强制性行政管理体制的约束下，这种行政控制是我国众多产业形成超垄断状态的根本原因，也是我国反垄断法立法困难的原因。在我国，行政性垄断的影响和危害甚至超过单纯的经济垄断，并且它往往同经济垄断融合一体。我国有着行政干预经济的传统，政经不分、政企不分现象严重，而且其危害是巨大的：一方面，行政垄断在政治上败坏了我国一些政府或其授权部门的名声。另一方面，行政垄断限制竞争，扭曲价值规律，严重破坏了我国经济生活中初步培育起来的市场机制，使社会资源不能按照效率原则进行合理和优化的配置。由于 “官商勾结” 的行为，在推动价格上涨方面较一般经济垄断更加大胆，从而导致了社会上的暴利行为和投机行为频频上演。
   其次，在这漫长的立法过程中存在着种种阻力，制约着反垄断法的出台。思想上，有许多人持有这种观点，认为反垄断是市场经济充分发育后的任务，而当前我国经济力量过度集中的问题并不算突出，与西方发达国家的大型企业相比，中国企业的规模还普遍较小，因此，中国当前应当鼓励企业集中，因为只有生产资本的集中和规模化，才能带来效率，所以不要反垄断。
显然，这是垄断与规模经济的误区。
从当前我国的企业发展状况来看，我国企业的规模化程度总的说来确实不高，适当扩大企业规模，追求规模效益是很有必要的。在我国的企业改革中，调整改组，优化资本结构，合理配置资源，鼓励企业兼并、联合，以达到规模经济，这都是无可厚非的。再者，在我国加入WTO后，扩大企业的规模，发展大型企业和大型企业集团，也是提高我国企业在国际市场竞争力的需要。
但是，从经济学的角度看，规模并不等于效益，也并非必然带来效益。企业的规模经济是有限度的，规模经济虽然是以生产规模为条件，但并不意味着生产规模和企业效率始终成正比，规模经济并不等同于经济规模。微观经济上，当企业的规模达到一定的程度时，其内部管理成本也随之增大，从而导致企业的效益下滑，导致出现有规模而不经济的现象。
规模上出效益是有一定的条件的。首先，规模化应当是企业发展的需要，企业根据自己的生产环境、技术条件、管理水平、目标市场的大小和消费者的潜在总需求决定企业自身的规模。规模化是竞争的结果，市场的选择，而不是违背经济规律单凭主观意志所为；其次，当企业的规模扩大到一定的程度的时候，必须充分加强内部分工协作，健全企业内部管理。在我国企业改革的过程中，政府对产业组织结构的调节发挥了重要作用。结果，这样以政府行为勉强撮合的企业间的兼并与联合，看起来是规模化了，但效果并不佳。
反垄断不等于反规模经济。认定一个企业是否够成垄断有着严格的标准和构成条件。如果使单个企业或企业间的联合达到对特定市场形成垄断和支配地位的程度，则会出现排挤其他经营者而限制竞争的现象，结果只有少数大企业或企业集团操纵市场和价格，损害消费者利益。且经济中的那只“无形的手”不能有效地发挥调节社会经济的结构和运行的作用，这就是各国纷纷制定法律反对垄断和限制竞争的原因。
三、对反垄断法几个问题的看法
1．反垄断法的必要性
    随着我国市场经济的日益成熟，竞争愈演愈烈，确实是需要反垄断法来维护竞争的公平。从我国经济发展发展程度来看，已经具备了制定反垄断法的基础和条件。首先，市场主体和经济成分已经多元化。我国的市场主体早已不再单是国家，而是由许许多多的市场主体并存，这就需要反垄断法保护所有的市场主体，维护公平竞争。同时，多种经济成分并存的发展格局，为我国的经济发展创造了百花争艳的繁荣。去年颁布的《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》就是对非公有制经济的鼓励。其次，经济利益的多元化和经济的全球化。在出现国家利益、企业利益、私人利益、外资利益、地方利益发生冲突时，需要有法律对不同主体间的利益进行协调。中国加入WTO，标志着中国的经济已经开始走向全球化、国际化，这就要求进一步对外开放，与国际惯例接轨，同时为外国企业创造一个公平的竞争环境，这就需要反垄断法的规制。再次，在加入WTO后，我国的市场就要开始面向国际，那些拥有先进的管理经验和雄厚的资金实力的跨国公司就会涌向国内，这对于我们的民族产业来说，是一个巨大的灾难。为了保护我国的民族产业和国家经济的安全，很有必要制定一部适合我国经济发展的反垄断法。
2．反垄断法中的行政性垄断
中国反垄断立法从1987 年提出和酝酿算起，至今已近20 个年头，仍然未能出台。究其原因，那是多方面的。国家的经济政策、经济体制的改革及中国经济不断的向前发展的过程中涌现的各种因素，都曾制约过反垄断立法的工作。而今，面临的一个难题就是是否应当把反行政性垄断写入反垄断法及如何规制。
现今，针对我国反垄断法中是否涉及反行政性垄断的热议，互联网上有各中版本，但可以看出广大群众对这一热点的关注度。“中国最大的问题是行政垄断”，中国经济体制改革研究会秘书长石小敏直言：“中国经济本质而言就是行政垄断，都是按照行政的系统来分配下去。现在中国的行政垄断由于在转型时期跟政府职能的转换比较滞后结合在一块，已经成为我们国家经济社会中的一个很大的阻力”。
我国的行政垄断主要表现在五个方面：一是政策性垄断，基于管制经济时期而形成的政策，支持某些主体;二是政府和国企改革没到位形成的垄断，主要是一些与政府关系密切的部门;三是原国有企业形成的垄断;四是地方性垄断即地方保护主义，地方政府为扶持本地企业所出台的政策;五是新的市场经济条件下，以行政力量来支持企业合谋、并购。这五个方面的企业涉及到人们生活的方方面面，与人们日常生活休戚相关，也是民怨最集中，投诉最多的。可以看出行政垄断不仅严重损害了消费者的利益，也严重损害了企业的利益。
行政性垄断危害性之大，主要体现在由于长期的供给不足和服务质量低劣，造成消费者利益的严重损失；限制竞争，延缓了产业结构的调整，从而降低了社会资源的配置效率；恶化了市场竞争秩序；管制决策的非公开化和广泛的腐败现象，损害了政府的威信和执法效率；行政性垄断对落后的保护，则在当前全球竞争的环境下，极不利于提高我国产业和企业的国际竞争能力。
     所以，如果我国的第一部《反垄断法》今年年底出台，而其中没有涉及到反行政性垄断，可能会让我们的民众和诸多企业更加的灰心，因为这说明他们都可能继续面临垄断带给他们的危害。
3．反垄断法的执法机关、程序
立法工作固然重要，但如果不能真正的贯彻执行下去，就难以起到法律的规范作用，立法的意义也就变无足轻重了。由于反垄断法的特殊性，在立法与执行的操作上都可能面临许多的困难，特别是在我国的经济当中还存在着相当的计划经济的因素。
世界上一些国家的反垄断法，都有关于反垄断法的执法机关的组织规范和程序性规范。从立法的角度出发，把有关反垄断法执法机关的规范归属到反垄断法的范畴中来，似乎有些不妥。如果从机械的传统的法学部门的划分方法出发，有关反垄断执法机关的法律规范是行政法，有关反垄断的程序性规范是行政程序法或行政诉讼法（或者叫做广义的行政法）。但是如果跳出传统的法学部门划分的模式，抛弃囿于法律调整手段的特性而对复杂社会关系做基本定性而划分法律部门的做法，改按社会活动的领域和法律调整的宗旨来划分法律部门，就不会难以理解为什么可以将反垄断执法机关和执法程序的规范归属于反垄断法。反垄断法是一种典型的具有相对自足性的法。它将传统的行政法、民法、刑法以及程序法的规范和手段结合起来，以社会经济活动中的限制竞争行为作为调整对象，以维护自由而有效的竞争为宗旨，从而形成一个独特的法律部门。正是从反垄断法执法机关和执法程序与反垄断法的实体规定之间的这种有机、紧密的结合及其实施的共同宗旨来看，我们可以将有关反垄断执法机关和执法程序的规范定位为反垄断法规范。为了有效地实施反垄断法，为了在实践中不断发展和完善反垄断法，需要在将来制定的反垄断法中尽量详尽地规定执法机关、执法权限、执法手段和执法程序。
根据今年的立法规划，商务部称我国的反垄断有望在年底出台。6月7日，国务院总理温家宝主持召开国务院常务会议，讨论并原则通过《中华人民共和国反垄断法（草案）》。关于是否存在执法规范的规定，我们不得而知，但在建立、健全我国的反垄断法的同时，可以进一步参考发达国家反垄断立法和执行规范，又充分考虑到我国的独特国情，把如何建立反垄断法的正式行政程序，包括立案、调查和裁决；如何建立司法审查制度；如何建立反垄断的民事公诉制度；如何强化和丰富反垄断法执法机关的执法方式、手段、工具和方法等问题进行必要的规范。这里有个很好的例子，供我们借鉴参考。乌克兰设有非垄断协调委员会，主席是第一副总理，副主席是反垄断委员会主席和经济部长。权力相当大，即使是其下属的反垄断委员会，也可直接向国家部门发布指令，要求废除修改违反反垄断法的文件。
4．反垄断还需要公众的力量
      在通常情况下，当我们普通百姓在碰到霸王条款，或是一些没有选择的间接强制行为时，大多数人只会选择息事宁人，或是忍气吞声，大事化小，小事化了，正因为我们的容忍和包容更滋长了垄断行业的嚣张气势。就在前不久关于跨行查询收费问题，还闹的沸沸扬扬的时候。上海的一位姓邓的女士一纸诉状将交通银行、工商银行、建设银行及中国银联告上法庭。一方面说明我国的社会主义民主政治已经取得很大进步，一个普通公民敢于挑战垄断利益集团的不公平待遇；另一方面说明垄断利益集团不再是“老虎的屁股”。
反垄断需要民众的力量，公民要有强烈的社会责任感，加入到反垄断队伍中去。在美国，就专门有一种三倍赔偿的反垄断制度，用于激励那些普通公民拿起法律武器与垄断行为做斗争。单从执法机关进行反垄断，可能能够解决的只是一些大方向的问题，至于那些具体垄断行为，仍需要我们公民积极的参与，做好监督工作，同时，还可以弥补公力执法力量上的不足。”
四、结束语
我国反垄断法从提出至今，历经20年，虽然当中制定了一些相关的法律，但都不能算是真正意义上的反垄断法。当然，从另一方面看，说明我国很早就重视反垄断立法工作，而且有一定的成绩，尽管当中有一些这样或那样的因素制约着立法工作，但并没有被放弃。而今，国务院已经讨论并原则通过《中华人民共和国反垄断法（草案）》，并提请全国人大常会审议。虽然，媒体都在讨论、猜测这部反垄断法的一些细节，但都只是一方言论，至于里面会涉及多少热点，我们只有拭目以待！
参考文献：
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5、国家信息中心：关键行业反垄断政策研究
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7、黄勇：中国反垄断法：一部注重整体协调的法律，人民网，2006.8
8、朱家贤：中国反垄断立法难点之一：行政垄断的规制，中国经济时报，2006.8
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10、曾亮亮：反行政垄断立法何去何从，经济参考报，2006.5

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