论法律对罢工权进行确认与规范的必要性

摘要：由于劳动关系本身具有隶属性、人身性等特点，只要用工单位和劳动者之间存在劳动关系，双方就会由于对相互间权利义务的理解和要求不一致而产生争议，劳动争议在不能得到及时妥善处理时，劳动者就会采用罢工手段来争取利益。所以，罢工是一种客观存在的现象，世界上很多国家的宪法都赋予其公民罢工权，并制定相关法律对罢工权进行规制与限制，实践也证明了法律对罢工权进行确认与规范的必要性，以为否认劳动者享有罢工权是不可取的。
关键字：  罢工权    宪法确认   法律规制
一、罢工与罢工权的概念界定
（一）对于罢工的界定
一般而言，罢工分为广义和狭义两种，广义罢工主要包括政治性罢工和经济性罢工，而狭义罢工则专指经济性罢工。本文提到的罢工均指狭义罢工也就是经济性罢工，政治性罢工不在本文论述之列。
对于罢工的界定，台湾学者黄越钦认为，罢工谓多数人之被雇人以劳动条件之维持、改善或其他经济利益之获得为目的，协同的为劳动之中止。[①]笔者基本赞同这种观点，简而言之，罢工就是企业内的全体或多数受雇人，为达到劳动条件的改善或其他经济利益的获得而共同停止其劳动的行为。
（二）对于罢工权的界定
根据对罢工的分析，笔者认为，罢工权是指劳动者享有的在一定条件下以集体停止工作的方式，要求雇主改善工作条件、提高工作报酬的权利。
法律上确认罢工权也就是确认罢工的合法性，法律只保护合法的罢工，而不保护非法的罢工。因此，法律上的罢工权概念是对罢工合法性的确认，作为合法的罢工，其具体的构成要件主要有：
罢工权的主体是劳动者。罢工权是劳动者享有的权利，劳动者是当然的主体，但不是所有行业或职业的劳动者都有权利罢工，在某些特殊行业或职业，劳动者的罢工是受限制的。例如，对于公用事业以及关系国计民生或国家安全等行业的罢工要进行限制，其中包括运输、邮电、煤气、公共交通、医疗、军事工业等；对职业主体的限制主要是国家公务员以及其他公职人员不得举行或参与罢工，违者将受到免职或解雇的行政处分，严重者甚至追究其刑事责任。
罢工权的行使方式是通过工会。罢工权也称团体争议权，是劳动三权之一，也是一项集体性权利。为了将罢工造成的混乱与损害程度降到最低，罢工必须由工会来组织。只有由工会组织的罢工才是合法的罢工。在劳动基本权立法比较健全的国家，把那些没有工会领导的、劳动者自发的、无组织的罢工，称作“野猫罢工”。[②]“野猫罢工”由于没有得到大多数劳动者或会员的认可，是一种侵害团结权和滥用争议权的行为，实际上损害了其他劳动者的权利，因而不符合合法罢工的要件，不受法律的保护。[③]
罢工权的行使目的是缔结集体合同。罢工必须出于经济目的，即局限于满足劳动者的经济利益，如提高工资待遇、改善工作条件等，为达到这一目的的表现形式则是缔结集体合同，许多国家的罢工立法都明确规定，合法罢工必须以缔结集体合同、获取经济利益为其目的。
    罢工权的行使要符合程序并且不能超过合理的限度。罢工权的行使必须符合一定的程序，而不能进行突发性罢工。一般来说，在集体谈判期间或劳资纠纷的调解、仲裁、诉讼期间不得举行罢工。罢工权的行使还必须限于合理的限度，超过一定的限度则不是合法的罢工范畴。
    罢工权行使的法律保障。合法罢工享有特定的法律保障，主要表现在其民事免责和刑事免责方面。民事免责主要指在罢工期间，合法罢工的劳动者不得因为罢工被歧视和被惩罚，给雇主造成一定经济损失的不负赔偿责任。刑事免责主要是针对国家而言，即合法罢工，国家不得以妨碍社会秩序、危害国家安全等名义提起公诉。
二、法律对罢工权进行确认和规范的必要性分析
（一）罢工产生的必然性
劳动者与用人单位协商一致签订劳动合同，这是一个双向选择的过程，体现了劳动关系的平等性。但是在劳动关系建立之后，就劳资双方来说，资方无论从信息方面还是资源方面都处于优势地位，单独的劳动者很难与之抗衡，所以组成工会是非常不错的选择，作为集体劳动关系的核心，工会发挥着极其重要的作用，但是，劳动者单纯组成工会不能解决任何问题，工会必须拥有能够让雇主做出妥协的“致命武器”，这个武器就是罢工。在这个追求利益最大化的年代，雇主处理劳动关系的出发点必然是企业利益，雇主不害怕工会，但是工会组织的罢工却具有惊人的破坏力，为雇主所忌惮。雇主这时就要做出选择，是满足劳动者的利益诉求，还是直面罢工的风险。在这种情况下，劳资谈判就可以在真正公平的环境下进行。所以说，罢工的产生是必然的，其定会作为一种客观现象而存在下去，换而言之，无论法律对之确认与否，它的存在不容否定。
（二）法律对罢工权进行确认的必要性
第一，罢工是一种客观存在的现象，它在调整劳动关系方面发挥着至关重要的作用，但是其对于生产和社会秩序的破坏也不容小觑。之所以将罢工纳入法律轨道，给予劳动者罢工权，主要是因为罢工的发生是必然的，即使法律不对罢工权予以确认，罢工也会持续发生，而且多是突发的无组织的“野猫罢工”（Wild Cat Strike），这种罢工破坏力极强，会造成雇主重大经济损失，同时会制造社会混乱，从而严重影响社会秩序。而如果法律给予劳动者罢工权，首先肯定了罢工的客观存在，保护了劳动者的切身利益；其次它为罢工的规范化打下了基础，为法律规制罢工留下了较大空间，从而可以在罢工发生的同时将罢工的破坏性降到最低。准确地说，是法律对罢工权的确认为罢工开辟了一条平坦笔直的道路，与之前罢工所走的崎岖小路形成了鲜明对比。
第二，罢工权即团体争议权，是劳动三权之一，理应得到法律的确认和保护。劳动三权通指三个基本的劳工权利，即团结权、团体交涉权和团体争议权，他们在很多国家的法律中得到承认，1935年美国联邦政府通过的《全国劳动关系法案》（National Labor Relations Act）是最早包含了劳动三权的法律之一。劳动三权中团体争议权也称罢工权，指当和雇主发生争议的时候，雇员有组织集体行动（包括罢工）抗议而不受雇主惩罚的权利。很多国家对普遍罢工权进行了肯定，并制定相关立法进行规制。
第三，罢工权是实现生存权的一项重要的手段性权利，生存权的内容和发展方向规定着罢工权的内容和发展方向；生存权作为“目的”规定着罢工权作为“手段”的性质。从罢工产生的过程来看，罢工的产生归根到底是为了劳动者的生存，在劳动领域中，首要的任务就是要实现劳动者的生存目的，确保劳动者在社会生活中应有的尊严，确保劳动者能像人那样的生活。不仅劳动报酬应该体现生存权的目的，而且劳动条件也应符合生存权的要求。因此，为了更好地保护劳动者生存权，法律对罢工权进行确认是非常必要的。
第四，罢工权是劳动权的重要组成部分，其伴随着劳动权的内容而逐渐发展，是劳动者享有完整的劳动权利，保障自身劳动权益的重要手段。劳动权产生和发展的历史，也是罢工权产生和不断发展的历史，罢工权的发展并不是一个孤立的过程，罢工权从最初的禁止到现在成为法定权利，无不与劳动权的发展紧密联系。因此，在我国宪法对劳动权进行明确规定的前提下，对罢工权进行确认是理所当然的。
至于应该在什么法律层次对罢工权进行确认，笔者认为，罢工权是一项宪法性权利，其应在宪法中得到确认。罢工权反映的不仅仅是劳资双方之间的关系，也反映了劳动者与国家的关系，国家应尊重、保护劳动者的罢工权。罢工既不是劳动契约不履行的行为，更不是侵权行为，他人不得以任何方式，对合法罢工进行干涉或妨碍，或者影响罢工权的行使。正因为如此，在许多国家的宪法中都对罢工权作出了明确的规定。1946年的法国宪法规定：“罢工的权利在法律规定范围内行使。”1947年意大利共和国宪法第40条规定：“罢工权应在调整此项权利的法律范围内行使之。”西班牙宪法规定：“承认劳动者为保卫自身利益举行罢工的权利。规定行使该权利的法律将制订为维持社会基本服务的明确保障措施。”瑞典王国宪法性文件规定：“任何工会、雇主和雇主协会均有权采取罢工、闭厂等类似行动，但法律另有规定或为合同所保证者除外。”巴西宪法规定：“罢工权应予以承认，其行使方式以法律规定之。”日本宪法规定：“劳动者之团结权利、集体交涉及其他集体行动之权利，应受保障。”韩国宪法规定：“工人为改进其工作条件，有自由组织工会、集体谈判及集体行动的权利。”
（三）法律对罢工权进行规范的必要性
没有绝对的权利，也没有绝对的自由。既然罢工作为一种权利得到了法律的确认，那么它就必然要受到法律的规制，当然这也是赋予劳动者罢工权的初衷之一，法律对罢工权进行规制，主要包括对罢工权行使主体、行使方式、行使目的、行使程序的规制以及合法罢工所享有的法律保障规定，包括民事免责和刑事免责等内容。劳动者的罢工只有符合这些法律规定，才是罢工权的正当行使，才会受到法律的保护。没有法律规制的罢工，对企业生产的破坏性很强，而且容易诱发很多社会问题，所以，在法律将罢工权赋予劳动者之后，对罢工进行一些必要的限制，不仅有利于企业的发展，社会的稳定，而且也从根本上保护了劳动者和雇主的合法权益，最终实现劳资关系的和谐。
三、世界范围内罢工权的历史演变及相关规定
罢工是市场经济条件下工资劳动者对抗雇主以维护切身利益的主要的抗争手段之一。作为工人阶级集体反抗资产阶级经济剥削和政治压迫的主要斗争手段，罢工是随着工会的出现而出现的。工人的这一斗争，在其最初阶段遭到了资产阶级法律的严格禁止。1799年英国的《结社禁止法》、1792年法国的《霞不列法》等，都宣布工人的集会、结社和罢工均为非法，违者将被处于刑罚。但随着工人运动的发展，特别是欧洲三大工人运动的兴起，工人在斗争中逐步争得了罢工权。最早承认工会罢工权的是1824年英国议会通过的一项法律，这项法律宣布废除1799年实行的禁止工人罢工和组织工会的法律。法国于1864年解除了罢工的禁令。[④]此后，其他资本主义国家也相继承认和接受工会具有罢工权。20 世纪以后，随着经济和社会的发展，世界各国普遍正视工人的罢工权，开始寻求法律的途径来解决罢工问题，以避免其负面影响，但同时也对罢工权的行使有所限制。1935 年，美国颁布《美国国家劳资关系法》（又称《瓦格纳法》），公开承认罢工权。1947 年美国对该法进行修订（称为《塔夫脱——哈特莱法》），该法对罢工作了一些严格的限制。第二次世界大战以后，罢工权成为市场经济国家普遍承认的公民权利。
罢工权在大多数国家是作为宪法权利规定的。有些国家除宪法规定了罢工权外，还在劳动法中加以罢工权行使的具体规定，有的国家虽然宪法没有规定罢工权，但在劳动法中明确予以规定。不管是在宪法中还是在劳动法中，关于罢工的权利性规定，在绝大多数的市场经济国家都已经成为一种普遍的社会经济权利被法律所承认。罢工权在市场经济国家被普遍认可，是工人阶级斗争的结果，也是市场经济的社会制度发展的客观要求。罢工权的存在，对于经济和社会的稳定和发展，具有直接的积极意义。
罢工权立法也是国际公约中的一个重要内容。《欧洲社会宪章》规定:“在权利冲突的情况下，工人和雇主只要遵守由以前所达成的集体协议所派生出来的义务，就享有采取集体行动的权利，包括罢工的权利。”这是规定罢工权最早的国际文件。《经济、社会和文化权利国际公约》规定:“有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。”2007年颁布的《欧盟公民的基本权利宪章》也明确规定：“工人和雇主，或工人组织和雇主组织，按照欧盟法律、国家法规和惯例，有在适当级别进行集体谈判、签订集体协议的权利。在利益冲突不可调节的情况下，有采取集体行动，包括罢工的权利。”
四、我国罢工权的现状及改进
（一）我国罢工现状
虽然我国对于罢工没有明确的法律规制，但是罢工的发生却是一个不争的事实。我国罢工事件屡见不鲜，主要有以下几个特征：
第一，我国罢工的主要形式是自发罢工。西方国家的合法罢工都由工会组织，没有工会组织的“野猫罢工”（Wild Cat Strike）是不受法律保护的。由于我国一元工会的特殊国情，工会自身的作用很难得到发挥，也不能代表广大劳动者的不同利益诉求，很难组织劳动者罢工，维护劳动者切身利益，法律也没有赋予工会组织罢工的权利。加之很多私营企业和外资企业没有建立工会组织，因此，工人只能选择自发罢工，而工会的位置也越来越尴尬。
第二，我国罢工呈快速增长态势。从罢工事件的发生频率和参与人数来看都呈现快速增长的趋势。据工会统计年鉴的数据，到 1999 年，全国共受理劳动争议案件 120573件，其中集体争议案件为 9043 件，只占 7.5%，但在 473957 人的劳动者当事人中，集体争议的劳动者当事人为 319241 人，占 67.4%。这一数据表明，介入劳动争议的劳动者，有 2/3 以上的人参与了集体争议，而罢工又是集体争议中涉及人数最多的事件。另外，在参与集体争议的 319241 人中，城镇国有企业和集体企业的职工有 99894 人，占 31.3%；其余的为非公有制经济中的劳动者，为 219347 人，占68.7%。这一数据表明，参与集体争议的劳动者，有 2/3 以上是非公有制企业的劳动者。[⑤]
第三，我国罢工主要是经济性罢工，不涉及政治因素。我国劳动者罢工的主要原因还是利益诉求得不到满足，目的是为了维护自身的合法经济权益。在一些私营企业和外资企业中，雇主故意压低工资水平、拖欠发放和克扣工人工资；还有的雇主对员工进行殴打、体罚、侮辱和限制人身自由等侵害雇员人身权利的行为，都是导致工人罢工的主要原因。比如2010年发生的本田罢工事件，劳动者罢工的主要原因是不满工资和福利待遇，尤其是日籍员工和中国员工月薪差距大，经济诉求是罢工的主要诱因。
（二）我国罢工权立法现状
目前，我国在法律司法实践中对罢工现象一直采取回避的态度，使罢工问题不能依法得到调整和规范，发生罢工事件后无所遵循，直接影响到社会安定和经济建设。尽管我国于 1997 年 10 月签署了《经济、社会和文化权利国际公约》，并在2001 年 2 月 28 日批准了该公约。但是罢工权没有及时地转化为国内法中的权利以得到明确的保障，这主要表现在我国现行的《宪法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《工会法》等法律都没有将罢工作为职工和工会的权利，其实际意义不仅表现为国家不鼓励罢工，而且还表现为国家是用一种消极的方法来制止或避免发生罢工。在这种背景下发生的罢工没有法律的保护，劳动者的合法权益也得不到维护，民事和刑事免责也无从谈起。
（三）完善罢工权立法体系的设想
首先，我国立法需对罢工权进行确认。笔者认为，罢工权作为一项宪法性权利，理应受到宪法的保护，世界上很多国家都将罢工权写入宪法，我国应从保护劳动者基本权利出发，借鉴其他国家立法规定，在宪法中明确规定劳动者享有罢工权。由于行使罢工权的主体是劳动者，而不是任何公民，因此，在宪法的劳动者权利条文中增加罢工权的规定更为妥当。笔者认为，在宪法第四十二条或者第四十三条之后可以单立罢工权条款，即劳动者享有罢工的权利；但是罢工必须符合相关法律的规定。
其次，我国立法需对罢工进行规制。罢工权入宪只是第一步，对于罢工权需要法律的规制和进一步确认。笔者认为，罢工权的规制和进一步确认应体现在《劳动法》和《工会法》中。在《劳动法》中，首先应对劳动者的罢工权进行确认；其次应对罢工权的行使进行规定，主要包括对罢工权行使主体、行使方式、行使目的、行使程序的规制以及合法罢工所享有的法律保障规定，包括民事免责和刑事免责等内容。在《工会法》中，首先必须将“工会有权组织罢工”写入《工会法》中，以明确工会享有的组织罢工的权利；其次工会的代表权需要进一步规定清楚，工会在集体谈判中需要满足哪些员工的利益诉求，工会如何最好地代表所有加入工会员工的利益，这些都需要予以明确；最后，工会组织罢工的程序和罢工相关限制应进行详细规定，从而使工会组织的罢工更加规范化，在可控的范围内更好地维护劳动者切身利益。当然这只是笔者的设想，很多地方不够周全，一方面是由于笔者学识有限，另一方面也是因为我国国情特殊，很多配套制度需要改革，只有制度改革完善了，法律才能在较好的环境中运行，从而达到较好的社会效果。
最后，我国工会体制改革是罢工权得以确立和罢工走上规范化之路的基础。我国一直是一元工会体制，面对着劳动者利益诉求的多元化，一元工会很难顾及到所有劳动者的需求，工会能否代表劳动者，又能否顺利组织劳动者进行罢工，这些都是未知数。笔者认为，只有工会走多元化、社会化和产业化之路，摆脱目前的一元化、行政化，并且逐步降低工会组织对企业的依赖程度，才能在根本上为罢工权的行使铺平道路，真正实现对劳动者罢工权的切实保护，将罢工完全纳入法制轨道之中。
 
 
参考文献
【1】黄越钦.劳动法新论[M].北京：中国政法大学出版社，2003.
【2】卫民，许继峰.劳资关系与争议问题[M].台湾：台湾国立空中大学出版社，1999.
【3】常凯.劳权论—当代中国劳动关系的法律调整研究[M].北京：中国劳动社会保障出版社，2004.
【4】[日]沼田稻次郎等.劳动法事典[M].日本：劳动旬报社，1979.
【5】[日]大须贺明.生存权论[M].北京：法律出版社，2001
【6】[日]芦部信喜著，林来梵，凌维慈，龙绚丽译.宪法[M]．北京：北京大学出版社，2006.
【7】中华全国总工会研究室．中国工会统计年鉴[M]．北京：中国统计出版社，2001。
【8】常凯. 罢工权立法问题的若干思考[J].学海，2005，（4）.
【9】陈步雷 ．罢工权的属性、功能及其多维度分析模型[J]．云南大学学报，2006，（3）.
【10】董保华 .劳动者自发罢工的机理及合法限度 [J].甘肃社会科学，2012，（1）.
【11】史探径.中国劳动争议情况分析和罢工立法问题探讨[J].法学研究，1999，（6）.
【12】苏苗罕，姚宏敏，郑磊．法律对罢工权的确认及规范[J]．法学，2001，（5）.
【13】李湘刚.论公民罢工权的宪法地位[J].前沿，2005，（7）.

[①]黄越钦：《劳动法新论》，中国政法大学出版社2003年4月第1版，第308-309页。
[②]卫民、许继峰：《劳资关系与争议问题》，台湾国立空中大学1999年版，第288页。
[③]沼田稻次郎等：《劳动法事典》，劳动旬报社1979年12月日文版，第966页。
[④] 常凯：《罢工权立法问题的若干思考》，载于《学海》2005年第4期，第46页。
[⑤] 中华全国总工会研究室：《中国工会统计年鉴》，中国统计出版社2001年版，第80-81页。