奥运措施延用的管制思维与法律问题

　　一、引言

　　奥运重又使中国人感受到了一种豪迈与骄傲，其精神体验类似于古代的汉唐盛世和近现代的新中国（1949）。这是一个民族集体智慧与力量的结果，也是集体性的权利受限和义务超限的结果。为了保障奥运，整个国家特别是主办城市北京采取了一系列的管制措施，其中最受公众关注的就是机动车“单双号”限行，即“1/2”限行令——它意味着机动车所有人的车辆使用权受到50%的限制，这对于主要以机动车为代步工具甚至营生手段的公民不能不说是一项极其严格的财产管制措施。单双号限行是通过北京市人大常委会的决议获得实施的，至9月20日终止。由于奥运是大政治，普通民众在集体激情的体验中可以毫不犹豫地支持政府的管制措施，自觉遵守有关限令，故限行措施获得了很好的实践效果。作为奥运措施的限行令随着奥运的结束而结束，但经由奥运刺激的管制思维及民众对这一管制思维即刻效果的短期记忆导致限行措施以一种新的组合方案在非奥运的日常时期延用——根据具体方案，可以称为“1/5”限行令。尽管措施管制强度明显弱化，但其管制思维一以贯之，且由于仍然是临时性的试验措施（奥运期间的限行也是试验，但奥运属于紧急状态，所涉因素与日常时期多有不同，故为求日常时期之限行经验，新试验的意义不可忽视），北京市完全可以在明年4月10日措施终止之后根据“实证”效果出台更严格的管制措施。因此，新限行令的强度是次要的，重要的是其制度背后的管制思维和制度本身的试验目的。同构性的措施在奥运式的紧急状态和非奥运的日常时期同时采用，不得不引起我们的反思。

　　与北京市延用奥运措施相呼应的是，全国最著名学府北京大学也在试行奥运后的新管制措施，并酝酿所谓的预约登记制，将人与车辆作同一化处理。据北京晨报10月7日的报道，奥运期间北京大学由于承办乒乓球比赛项目，对进入校园的人员进行了严格的限制——校外人员（不持有北京大学常规身份证件，如教师证、学生证、工作证等）进入北大需有校内人员担保导引，并进行详细登记；奥运之后北京大学实行“验证通过制”，即所有的大小校门一律维持奥运时的保卫设施与人员，校内人员出示证件可免于登记，校外人员可凭身份证独立登记进入——不再要求校内人员的担保导引；进一步的管制措施可能考虑设置“刷卡通过制”，以及终极的“预约登记制”。这些管制措施的强度轻重不一，最强的当属保卫部门理想中的“预约登记制”，但该制度会给北大带来何种影响？清华与人大没有实行类似制度说明了什么？作为北大传统的自由与开放的价值如何处理？各种管制措施在增加管制成本与社会成本的同时，是否可以达到校园限入的效果？限入对北大是否一定意味着正面影响？这些都值得我们认真思考。

　　奥运措施的延用并不限于上述的机动车限行和北大限入，但这两者作为典型很好地反映后奥运时代奥运管制思维的延续性特征。笔者将通过分析证明，新限行令开启了北京交通问题的公共政策议程，具有积极的意义，但公车改革与发展交通的政府责任更应重视；北大的限入措施及其远景框架与北大自由开放精神相悖，应予废止，回归奥运前的管制水平和自由状态。

　　二、新限行令：无奈、试验与政策过程

　　据北京媒体的调查，支持单双号限行措施延用的比例一直在50%以上，这说明奥运管制的短期效果给公众留下了深刻的印象。作为长期生活在北京的普通市民，他们当然期望北京能够拥有碧水蓝天，当然希望交通通畅和秩序井然。这些美好的期望由来已久，在奥运的短暂时间内获得了真实的体验。北京很多的普通市民仍然没有从这种“奥运情结”中解脱出来，他们往往会把支持限行令想当然地直接理解为支持北京的“碧水蓝天、交通通畅和秩序井然”。尽管一些理性的宪政学者（如蔡定剑）提出限行措施侵犯财产权的问题，但普通民众对于具体生活环境的改善预期未必低于对自身财产权的“保卫”意识。民意调查与法学家理性判断之间的距离证明了公共政策制定过程存在法律拟制之外的利益与思维。

　　主张奥运期间的限行措施侵犯财产权是难以成立的。奥运是一个法律上的紧急状态，在这一紧急状态之下采取限制公民私人财产权的措施具有正当性，只要有关措施是通过法定程序（如北京市人大常委会决议）并具体规定实施措施和相关权利补偿安排（如对停驶车辆相应减征车船税和养路费，实质上已经构成一种行政补偿），就不能简单地认定为法律上的侵权。实际上还没有一起关于奥运限行措施的法律赔偿诉讼，撇去行政诉讼法律技术细节，笔者以为正是紧急状态的基本法理排除了一般性法律求偿的可能性。

　　但是奥运措施延用是另外一个法律问题，它是在后奥运的日常时期采取的管制措施，缺失了奥运的紧急状态的正当性支持，如果没有更强的法律理由或民主程序，新管制措施可能涉嫌侵犯财产权并引发法律赔偿诉讼。我们不妨来细致分析一下新的管制措施。新措施分为两部分，一是针对公务用车的永久性措施，即公务用车中30%封存（没有规定启封日），其余公务用车每周停驶一天，限行时间为全天24小时；二是针对民用机动车的临时性试验措施，从2008年10月11日至2009年4月10日，为期半年，每周限行一天，具体时间为6时至21时，并减征一个月的养路费和车船税。所有限行车辆定期轮换停驶日。为增加执法的弹性和公民的适应性，后续规定限行第一周违规车辆只批评教育，不进行处罚。新限行令还保留了极端天气下升级为“单双号限行”的可能性。

　　值得肯定的是，对公务用车的永久性管制措施是非常有利于行政目的（改善交通）的实现的。而且，公务用车限制措施的永久性和严格性都是超过民用车的，这可以作为一种示范和表率，引导民众共同面对北京市的交通问题，并自觉限制出行行为。为达此目的，政府需要采取配套措施，比如公务用车总数、用途、合理数量评估、限行实际执行与效果等基本政府信息需要持续性地向全社会公开，接受社会监督。这是一次公车改革的契机，在充分公开政府具体职能与公车数量信息的基础上，可以引入公众和专家参与讨论，在封存30%公务用车的基础上继续讨论最合理的公车数量及其改革措施。事实上政府做出封存30%公务用车的决定而不用担心影响公务，这本身就证明了“公车过剩”的事实——既然过剩，就不妨将封存措施改为拍卖和裁撤措施，将公车数量真正压缩到最合理的状态。由于公车过剩和公车的使用（包括挪用，比如接送领导的家属或用于家庭旅游）的特殊性质，公车改革及其信息公开与社会监督应该作为新限行令实施与推进的首要重点。基于公车改革的思路，我们不妨放宽视野，在初步试验成功的基础上将北京市的限行措施提升为全国人大（或国务院）针对首都北京交通问题的专项决议，将公车改革的有关措施扩大至驻京的各种国家机关与党派机构，这样可以使新限行令更具全面性、权威性、统一性与有效性。公车改革是以公务必要性原则对公务用公产的限制，它除了具有改善北京交通的一般管制功能之外，还具有促进廉洁行政与科学行政的政治功能。北京市新的限行令如果能够在这一方向上取得制度性突破与创新，将成为行政体制改革中的一个典范。

　　新限行令针对民用车的部分常常被学者批评为侵犯财产权。这种批评具有学理上的正当性，但在我们国家的特殊体制下，对具体行政管制措施进行宪法上的批评性论证具有特殊的困难。在我国语境下，将政策问题宪法化常常也意味着政治化，即以个体权利的绝对性为基础对具体行政管制措施提出本质上属于道德主义论证的宪法论证。事实上，私有财产经过历史的发展，其绝对性早就被否定，公共利益和具体行政的扩展早就为对私人财产的限制提供了空间。既然行政国家是一个现实，我们就不能简单地依据法治国家或宪政国家的古典原则仅仅对一项非常具有现实性的具体行政措施进行肤浅的规范分析。事实上民意调查已经在一定程度上将限行问题转化为一个可讨论的公共政策问题。在公共政策而非宪法规范分析的过程中，将政策问题技术化是一个重要的策略。王锡锌教授在支持新限行令时就明确表示，既然北京市的交通问题是一个真实存在的公共问题，且民众存在迫切的解决需求，政府在奥运措施的基础上进行修改补充而制定的临时性管制措施就是政府回应性的体现，民众和专家都可以参与公共讨论并影响新措施的具体实施和新措施之后常规制度的结构，但不能简单地将政策问题宪法化进而政治化，从而在最简单的价值判断层面终结问题的讨论。笔者同意这样的公共政策的思维。尽管王锡锌教授是行政法学家，但这里主要运用的实际上已经不是传统的法律思维，而是公共政策思维。这也启示我们，现代的法律人在讨论公共政策问题时，不能使分析停留在简单的逻辑和规范层面，而应具有最基本的公共政策思维和技术性知识，这样的前置性知识与过程有利于法学意义上的制度建构的合理化。

　　事实上，政府并没有想象中的“专制”，至少就目前的新限行措施来看，政府的心态一直是试验性的，是可协商的。通过简要的民意调查，政府将积累已久的北京交通问题正式设定为一个亟待解决的公共问题，否则任由车辆（特别是私家车）发展而无任何管制措施，北京市的交通、环保乃至远期的国际化大都市的国家目标就可能成为泡影，其结果只能是废弃北京实施迁都——这一重置成本可能更大。政府在完成交通的问题化之后，以来自紧急状态的奥运管制经验的弱化方案进行日常时期的试验。应该说，新限行措施从政府的问题意识、回应性伦理、试验性安排以及可协商的民主空间来看，并无不妥。

　　但是政府需要清醒的是，解决北京市的交通问题并非仅仅依靠公车改革与私车限行就可奏效。上述公私两方面的限行措施根本上只是一种“堵”的措施，而交通改善还需要“疏”的一面，只有两方面结合，交通改善才能有大的起色，也才能通过增加政府正面的公共服务责任来逐步减轻对公民权利的限制强度。就发展北京的交通而言，有学者（如张鸣）指出，北京市交通规划只重“东西”，不重“南北”，结构失衡，这就要求政府在限行措施之外改进交通规划，侧重发展北京市的南北交通以改变主干线结构失衡的状况。其次是大力发展北京的地铁（含城铁），以真正的国际化大都市的标准建设北京的地铁网络，对路面车流及人群进行合理比例的分流。再次是在公交线路有限的空间里进一步通过增开、提速、价格优惠等措施引导公众乘公交出行。一个显明的逻辑是，私车数量激增与公共交通结构失衡、建设不足都是北京市交通恶化的重要原因——限行只抓住了前者，而对后者重视不够。改善北京交通必须学会两条腿走路，一条腿是“堵”，即限行，另一条腿是“疏”，即改进交通规划、发展交通设施——前者治标，后者治本；前者是公民负担，后者是政府责任，二者此消彼长——由于我们更需要一个责任政府而非管制政府，因此政府应主动承担提供公共交通服务的正面责任，以逐步缓解甚至取消对公民权利的限制。

　　北京市新的限行措施尽管存在程序和实体的诸多不足，但它针对的问题是真实的，采取措施的时机是合理的，对奥运管制措施的弱化是正当的，故笔者原则上支持北京市新的限行措施，但笔者提出的公车改革、改进规划与发展交通的建议值得重视。这里涉及到公民权利与政府责任的平衡，管制性的限行措施是一种非常简单化的公共治理思维（撇去技术性细节，如更换车牌、停驶日轮流），政府不能简单地依赖于这种管制思维，还应自觉到自身的公共服务责任、公车改革的紧迫性与示范意义以及在政策远景目标上减轻公民权利负担的规范性方向。笔者期待的是，新的限行措施对公车的永久性限制能够得到彻底的贯彻执行，并与政府信息公开对接，对民用车的限制宜维持在现有强度之上，不应再加大，而把公车改革和城市交通发展作为改善北京交通的主要方向。在新措施的具体实施与终结后的常态制度建构过程中，政府应提供公众参与的程序与平台，将最终的定型制度建立在真实、充分的民意（民主）基础之上。

　　三、北大限入：模仿、错位与精神悖反

　　北大在奥运期间与北京市分享了所谓的紧急状态法理，北大在紧急状态里不再是一个校园，而是一个奥运分赛场（笔者在早先的一篇文章中曾谓之“兵营式的校园”，在奥运的特殊时期，惊愕之余尚能理解）——这直接提供了北大校园管制的正当性。但北大毕竟不同于北京市，它没有那么严重的交通压力，它要创建的是国际一流大学而非国际化大都市，而这一目标要求北大的恰恰不是限入（封闭）而是开放。事实上，目前的管制乃至远期的预约登记制也与北大传统里的自由品性格格不入。北大试图模仿北京市延用奥运措施，但却出现了与自身定位及建设目标的精神性冲突。

　　实际上，从奥运结束的那一天起，北大就已经与“奥运分赛场”的身份相分离，与奥运精神和国家需要相分离，重新回归自己的常态传统。北大的常态传统到底是什么呢？无论是师生坚守的蔡元培式的“思想自由，兼容并包”还是校方从北大胎记里辨认发扬的“爱国、进步、民主、科学”，作为一个学术与文化中心，而不仅仅是中学式的教学场所，北大都应该是自由的和开放的。管制措施里所认定的“社会人员”，这一概念本身就包含了一种身份分类法和歧视可能性，默认了北大校内人员的等级位阶。事实上，作为一个在北大已有两年学龄的学生，我热爱北大之处即在于其自由和开放，在于北大丰富的讲座、研讨和其他文化活动中可以自由地遭遇并获得校外文化资源的补充。据笔者的交流学习经验，北大周围活跃着一批思想青年与民间学者，他们的学识与志趣不在北大学生之下，甚至超过许多学院派的教授——他们之所以活跃在北大周围，并选择性地参加北大的一些学术活动，就是认定北大作为学术与文化中心的地位，以及作为这种地位的前提与保障的北大的自由性和开放性。没有这样一种对外自由与开放的心态和实践，北大将注定在一种日益封闭和保守的气氛中走下坡路，其在基本精神上就是违背世界一流大学标准的。作为北大学生，谁愿意看到这样一种前景呢？在这种不断加强的管制之下，北大俨然成为“管制性校园”，这对于北大的社会形象将产生摧毁性影响。而对于普遍的管制，初入北大的学生会产生一种情感伤害，他们将从来没有机会看到真正的大学，他们只看到一个与普通高中没有多少区别的所谓“单纯与安全”的校园。如果说北京市新限行措施反映的是北京市政府积极探索回应交通问题的公共政策思维，那么北大限入措施的强化所折射的则是北大管理者的家长制心态，是对北大自由传统和北大学生自尊人格的一种制度性否定，同时也是对所谓北大精英主义的一种扭曲的理解。

　　当北大保卫部门抱怨现在的“验证通过制”效率低下，并酝酿采取“刷卡通过制”直至终极意义上的“预约登记制”时，笔者感到特别的荒谬与悲哀。保卫部门有这样的权力如此地改变北大吗？获得短期的“单纯与安全”利益，是否足以补偿北大自由与开放传统的失落以及创建世界一流大学目标的远去？对于学校保卫部门所谓的“安全与秩序”，笔者以为维持原有的图书馆禁入、食堂禁食（即不再办理加收手续费的临时饭卡）以及宿舍的刷卡制度就足够了，北大校门的奥运措施的延用是不必要的，其最终的“预约登记制”将行人与车辆同等管理更是荒谬。如果说任何管制都需要理性，那么北大就应该完全抛弃奥运措施，回归奥运前的常态，将学校建设的重点转向学术，而不是不断追加安全级别，将北大设置为一个孤岛。我们感知到特别明显的吊诡，国家在日益大气和开放，北大却在日益小气和保守。

　　大学管理的本质不是安全，而是促进学术，为了管理而管理，并且迷信各种技术手段，只会不断挤压大学的自由精神命脉。鲁迅曾经说过“北大是常为新的”，这是北大的本质与朝气。“管制式”校园对宏观的北大精神与微观的个体情感的伤害是巨大的。笔者根本性地反对北大现行乃至远期的管制措施，北大的良好状态应该是奥运之前，奥运只是一个插曲，北大自由与开放的传统才是主题曲——插曲过后，北大应回归主题。

　　四、结语：奥运制度遗产的去留

　　上述两个关于奥运措施延用的具体个案的讨论给我们展示了奥运制度遗产去留问题上的复杂性。机动车限行由奥运紧急状态下的管制措施转换为常态下作为公共政策的管制措施，并进行了重要的方案修改和试验，部分地提出了公车改革的议程，如果我们不是简单地诉诸政治哲学、道德判断和宪法论证，我们就会认同这是公共政策制定过程的一种正常状态。但值得注意的是，限行对公民权利的负担应该与公车特权以及政府公共服务的责任相平衡，政府应聚焦于北京交通改善的完整议题，从限行开始，侧重公车评估与改革，削减公车数量，促进科学合理行政，同时改善交通规划，发展南北主干线和地铁（城铁）网络，优化公交服务，建立交通改善系统框架和明确的政府责任。新的限行令对公民权利的限制强度宜保持在现有水平上，不应再加大，并在公车改革和交通发展的基础上逐步放宽对私车的限制。北大限入不具有上述的公共政策背景与基础，只是奥运管制思维的简单继承与强化，却没有注意到北大的自由开放的传统与北大创建世界一流大学在精神性上的建构需求，实为不当。北大应该回归传统，回到奥运之前的管制水平，开放校门、讲堂和校园空间，使北大重新获得正面的社会形象，并在校外文化资源与力量的补充和刺激下进一步强化作为北京学术与文化中心的地位。现行管制措施及远期的“预约登记制”是一种对外的歧视心态和对内的父爱主义，其管制理性不过是“中学管理”的水平。

　　管窥之余，笔者意识到政府与民众可能存在一种留恋短暂奥运期间美好状态的“奥运情结”——一种以权利受限和义务超限为基础的集体浪漫。就像1949年建国一样，奥运同样是一个仪式化的过程，无论其多么浪漫，都不能替代日常时期的非集体化的生活与建设。我们需要超越“奥运情结”才能获得民族自由精神的成长。作为自由重要象征的北大尤其应该率先走出“奥运情结”，回归自身传统，与奥运管制思维和集体伦理保持正当距离。而北京机动车限行作为一项公共政策，应容许其具体的实践，以及在政策实施与改进过程中的公众参与，促进行政的民主化与理性化。

　　奥运已经过去，我们还要生活。奥运的制度遗产如有过分妨碍生活和产生与原有社会精神的悖反效果的，应尽数去除；有利于展开公共政策讨论，解决实际问题，或者有利于增进公民权利与自由的，则应在开放与反思中，借助政府的责任伦理和公众的参与伦理进行补充、修正与发展。（来源：北大法律信息网）

　　北大法学院·田飞龙