从小产权房的法律性质看中国的城乡二元土地法律制度

　　土地在人们的心目中具体有很高无上的地位，人类的衣食住行无一依赖于土地，故自古以来就有“土地乃万物之母”之感叹。事实也证明，从历代王朝统治者征战南北，攻城略地，到资本主义萌芽期英国的圈地运动，再到为创建新中国而进行的“打土豪，分田地”，及建国后社会主义改造，建设及1978年后的改革，任何一次大的社会变革都离不开土地利益的考量。然而，人类在开发利用土地之日起就存有了巨大的土地利益冲突：一方面是土地的稀缺性和不可再生性，另一方面是人类需求的不断增长。可以毫不夸张地说，几乎所有的人类利益冲突都是围绕土地及其附着物而展开的。而作为土地所有或管理者的统治者的规则制定，又无不以这些利益为几点而形成。

　　（一）小产权房的来源

　　近些年来最出动国人利益神经的相关名词莫过于“小产权房”，它再次将沉寂许久的中国土地制度及相关法律问题推上了风口浪尖。 从严格意义上来讲，“小产权房”并不是严谨的法律术语，只是民间赋予这种特殊不动产的统称。由于小产权房在国内现有的法律框架下尚无明确的法律性质的界定，故只能暂以俗称代之。这个词“发明”于北京，所谓之“小产权”是指在农村集体土地上建设房屋，未缴纳土地出让金等费用，其产权证不是由国家房管部门颁发，而是由乡政府或村委会颁发的，故又别名为“乡产权房”。若依现行之《物权法》等法律，所谓之“小产权房”实为无产权。因为这种房屋没有国家颁发的土地使用权正预售许可证，而买卖过程中的购房合同国土房管部门也不予登记备案。但小产权房是否如部分房产商和某些部门官员所言为“不合法”，则不可妄结论，它不纯粹是法律和制度问题，更带有一种博弈性，即各种利益团体围绕土地利益进行的制度博弈。

　　（二）“二元化”结构的原因：

　　回首中国历朝历代的经济、政治、法律发展史，不难发现，数千年的中华文明其实是建立在一种二元分裂的所有制基础之上的。新中国的成立虽然建立了一种全新的社会制度，掌权者也深刻意识到这种二元机制的弊端，但单方的强制和短暂的制度革新，并不能改变历史和社会的发展规律。建国后的“三化—改造”，56年的国家形态转变，其后的公社化及大跃进，不幸的十数年历史至78年的开放，甚至直到近年的农村税费改革，那只是一再地坚守了中国特有的土地制度“历史周期律”。农民作为历史发展过程中的特殊群体、农村作为一个特殊的集体概念、农业作为一个基础性的产业，三者几乎历来都承受了常人所难以想象的贫困、苦难和无奈。正如原湖北省监利县棋盘乡党委书记李昌平于《我向总理说实话》所言：“现在农民真苦、农村真穷、农业真危险”。

　　当然，研究三农问题是社会学家和政策制定者的主题，我们所关注的是三农问题背后所长期存在的城乡“二元化”结构问题以及其带来的中国立法、执法二元化的问题。“二元化”结构的形成原因复杂，有历史原因，有经济规律和政策制度的人为设计失误。因此，中国农民长期以来不受剥削的二元结构的形成，与我国所特有的历史背景、经济条件、政策制定和意识形态是紧密联系在一起的。

　　（三）“二元化”结构下的集体土地所有权制度

　　二元化结构下，土地人为的分裂为国有土地和集体土地两块，针对两者分别实施的调控和制定的法律也不尽相同。人们长期以来似乎过于注重于国有土地的立法，而农地立法受到了冷遇，近到《物权法》制定前期才有所改观。

　　我国的少量农地所有权立法经历了一个曲折的发展历程。解放初期，由于实行土改，废除了地主阶级封建剥削的土地所有制，实行了农民土地所有制，这既是共产党革命的政治承诺的兑现，也是亿万中国农民以生命为代价换来的对土地的“恋土情节”的生存感情的回报。50年代中期开始，我国开始了合作化运动，政府所引导的合作化运动，使农民从小块私有土地的所有者和耕种者转变成为合作社社员，变土地农民私有制为农民私有，集体统一经营使用的土地制度。1979年改革开放后，我国对农村的人民公社体制实行了两方面的改革，一方面实行家庭联产承包经营使用的土地制度，但土地仍归集体所有。另一方面，采取了政、社分设的制度，在农村建立了乡政府和饿村民委员会以及乡村合作经济组织。可以说，中国的经济体制改革就是从那时的农村家庭承包制推行开始的。农村家庭承包制调动了农民的生产积极性，并为乡镇企业的兴起创造了条件。但实行家庭承包制只是否定了城乡二元体制的一种极端组织形式——人民公社制度，并没有改变城乡二元体制继续存在的事实。

　　（四）二元体制下集体所有权存在的问题

　　正如许多学者所担忧的，现有集体土地所有权存在着性质模糊不清、主体虚位、权能不全、与国家所有权关系不清的缺陷。它们是集体土地所有权弱化的原因与表现，其直接后果将会进一步导致土地无人负责。因此，实际中便暴露出许多问题，加耕地流失，农业生产率低下、土地效应得不到充分实现等。耕地流失直接表现为：占地开发和部分占地建小产权房，农业生产率的低下，则成为现阶段三农问题的技术根源，土地效用得不到充分实现，导致了大量空心村的出现。

　　1、国家土地所有权与集体土地所有权之间关系的矛盾与冲突

　　我国的土地使用权市场包括两部分。一是国家向用地需求者有偿提供土地使用权的交易，其主要形式是土地使用权出让和土地使用权出租，这可以称作土地一级市场。而土地二级市场则是土地使用权本人所进行的土地使用权为标的市场交易，其重要形式是土地使用权的转让、租赁、抵押和投资。

　　2、集体土地所有权权能不全

　　依物权理论，所谓之财产所有权，是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分的权利。集体土地所有权作为一种特殊的所有权，即体现了与国家土地所有权所不同的地位，集体土地所有权所缺乏的核心权能，即处分权。

　　（五）二元化结构下的农村集体土地使用权

　　与我国法律所有权的二元化结构相对应的，是法律一直将传统民法中的地上权区分为两种不同的类型，即建设用地使用权和宅基地使用权。这种二元化构成的选择归其背后的无奈，即建设用地使用权是我国房地产市场的要素。而宅基地使用权游离于市场之外，无多少自由而言，却负载了沉重的使命和负担，同样也是小产权房法律困境的根源之一。

　　现有的集体土地使用权主要是一种限制性物权这种限制性主要表现为主体的限制，基于不同种类的集体土地使用权在设置目的上的差异，法律对它们的使用权能和处分权能的不同限制；对农户拥有土地的最高面积的限制等。其中最主要的是主体的限制，由于集体土地所有权的团体性、社区性，加上国家对农村土地的保护政策，决定了集体土地使用权的主题范围主要为集体组织的成员。在多数情况下，拥有社员权是取得集体土地使用权的必要条件

　　（六）现有二元结构下的困境

　　农村土地是多种属性和多种权利的集合体，在现行的配置下，拥有土地承包权的农户要么经营，要么抛荒，土地既不能抵押也无法转让，农户不能将土地不同属性和不同权利让给他人。因而，土地的产权是有不可分割性的。正是由于这种不可分割性，使土地被束缚于一个限定的个人，稀缺的农村土地无法从低生产效率领域流动到高生产效率领域。土地利用效率的下降，直接导致了政府介入开发土地并采取政府强制安排土地制度，去推动农村土地变迁。这种强制最集中体现在对集体土地的国有化上面。

　　二元体制的立法形成了边缘性的法律空白地带，而小产权房就是在这种空白地带生存的一种特殊的不动产，它反映的实质上是农村房屋是否能自由交易，农村土地使用权是否能自由流转进入一级土地市场的问题。笔者不想过多着墨于小产权房背后的经济现象，只是想单从法律条文和法理上分析一下，小产权房的合法性以及面队存量可观的即存事实，怎样以较为妥当的方法解决而平衡各方利益。

　　小产权房虽以所谓“非法”之身进入人们视野，却着实推动了中国的城镇化进程。二元体制的改革，无论是农民宅基地的流转，还是抵押，都需要有法律上的明确界定，从以往的立法过程来看，我们已经看到了法律的逐渐优化，而制度的改革完全可以先在各个地区范围内进行试点，总结经验，再逐步推广。即便有些做法同现行的法律有不一致之处，或者找不到现行的法律与之相配，亦可进行试点，若证明行之有效，即可修改法律或制定新的法律。中国的经济体制改革正是这样一步步走过来的。（江苏省睢宁县人民法院·李昱霖）