论恢复性司法理念与中国传统法律文化之差异

　　一、恢复性司法的解读

　　恢复性司法是传统刑事司法理念的转换[1]，即由传统的以加害人为中心、注重实施自由限制的报复性刑事司法（retributive justice）向以被害人为中心、注重修补物质和精神损失，并且追求关系和解与社区安全的刑事司法的转换。具体说来，与传统的刑事司法相比，恢复性司法在认识上的创新主要体现在以下几个方面：

　　一、对犯罪在认识上的变化。恢复性司法认为，犯罪侵害的客体主要是个体利益，而非仅仅是国家的利益，犯罪不仅具有“社会性维度”（societal dimension），而且还具有地方性（local）和个体性（individual）维度[2]；犯罪并非仅仅是加害人一方的事情，而且还是社区的事情。它强调了加害人、被害人和社区在犯罪的发生、矛盾的处理以及对罪犯的矫正中的共同权利与义务。恢复性司法理念在对待犯罪的认识上更加本着联系和发展的视角，是对传统的孤立加害人与被害人、社区的刑事司法观念的修正。

　　二、对刑事司法过程在认识上的转变。传统的刑事司法程序往往将司法过程限制在被告和公诉人之间，而忽略了被害人在司法程序中的作用，没有考虑到被害人的需要。而恢复性司法理念则强调被害人、加害人和社区的需要，发挥了他们在治愈（heal）犯罪、维护社区安全过程中的作用。恢复性司法理念更强调被害人和加害人双方的对话与沟通，通过共同的参与来解决犯罪行为给社区带来的不安。

　　三、对刑罚目的在认识上转变。在刑罚目的上，传统的刑事司法理念从血亲报复、同态报复发展到国家报复[3]，它注重的是对犯罪的威慑与报复，孤立了罪犯与社区的联系。而恢复性司法的理念认为，以暴力为特征的刑罚并不能最终威慑和预防犯罪，犯罪预防更重要的是在于降低已经发生的损害对当事人（包括家庭）和社区的影响，恢复（restore）被害人、加害人以及社区的关系。

　　恢复性司法首先是一种刑事司法理念，贯穿于整个司法的过程，而非单纯的制度或者程序。恢复性司法的运用，表现在它追求民主、文明、有效以及和谐地解决犯罪问题：（1）参与方包括了加害人、受害人和社区，三方共同努力（必要时，司法机关也可以介入），以受害人和加害人的自愿为前提，通过对话来理清事实，相互倾听，恢复关系，进而恢复社区的安全。具体方式包括被害人——犯罪人会谈（VOC）、家庭成员会议（family group conference）以及圆桌会议（circle）[4].（2）社区与被害人、加害人相互合作，通过补偿（restitution）、社区服务（community service）来帮助加害人矫正，促进加害人重建羞耻（reintegrate shaming），融入社区。

　　二、恢复性司法的文化支柱：基督教伦理与市民精神

　　中国不同于西方的法治土壤必然使恢复性司法在中国的运用有所差异。文化局限性（culture-bound）是理念或者制度移植中的必然障碍。探求恢复性司法背后的文化理念，寻求其背后的文化根基成为我国引进恢复性司法的题中之义。

　　恢复性司法与基督教伦理

　　新西兰毛利人和北美印第安部落解决纠纷的传统是现代恢复性司法的最根本渊源，但那不能称为真正意义上的恢复性司法——对这些民族而言，运用这种方法解决问题已经是古老而久远的传统。他们自己并没有赋予它什么深刻而饱满的内涵，直到西方人发现并把它称为“恢复性司法”。北美的基督徒们，尤其是门诺教派（Mennonite）基督徒，最先将恢复性司法的概念正式提出来，并在理论和实践中不断发展。恢复性司法的开山始祖霍华德？泽尔（Howard Zehr）在论述现代恢复性司法的起源时这样写到[5]：

　　当代恢复性司法领域是从20世纪70年代数个门诺派信徒占较大比重的社区的审判实践中发展起来的。门诺教派的信徒以及其他（在加拿大的安大略还有后来在美国的印第安纳的）实践者作了受害者———加害者会面这方面的尝试并由此而产生出程序，他们力图以此将他们的信仰和他们对和平的认识适用于刑事司法的严酷领域中，而这些程序遂即又成为了遍及全世界的模式。恢复性司法理论最初正是由从这些探求中发展起来的。

　　恢复性司法是基督教伦理与刑事司法理念的完美结合。基督教蕴含了博爱、奉献还有自我牺牲的宗教伦理。不仅仅从现代恢复性司法的起源上，我们可以看出恢复性司法的宗教印记，恢复性司法的价值、原则、结构和视角等各方面都可以闻到宗教的气息。一方面，基督教把恢复性司法从部落的偏僻角落中挖掘并引导出来。基督教的博爱、牺牲和奉献使基督徒们热衷于利用和传播恢复性司法，他们把恢复性司法当作上帝的事业和自己的信仰。另一方面，恢复性司法也因为结合了基督教的内涵而更加体现公义，更加符合现代的刑事司法理念的要求，彰显了法治的价值。《圣经》中，上帝要求他的信徒们“用你全部的身心、全部的灵魂和精神去爱上帝”（《圣经》：《申命记》6：5），并且“爱你的邻居如爱你自己”（《圣经》：《利未记》19：18）。Christopher D. Marshall在研究《新约》中的爱、正义与司法时，这样写道[6]：

　　“对正义的含义及范围的理解上的不一致，明显地会影响到我们如何理解爱在刑事司法中的角色。如果我们从”报复论“的角度来理解矫正正义，那么（受害者的）怜悯或谅解就会要么看成是法律上的要求，要么是极其的不公正；但是，如果我们从一个更加”关系性“和”恢复性“的角度来看正义——恢复原状或者修补关系，那么，正义的实现方式就是原谅和和解。重要的是，在上帝的经典里，爱和正义并不矛盾，因为主之爱体现于上帝对具体的人际关系的关注之中，而非抽象而空洞的术语。……

　　“（圣经中的）爱是什么？……从基本的角度来说，它要求我们待邻居如自己，这和正义的概念是有关联的；从极端的意义上来说，爱就是我们不仅要爱邻居，甚至还要爱自己的敌人，这便超越正义而付出自己的代价了……”

　　基督教伦理在恢复性司法中得到了具体体现：

　　？加害人真诚悔过，承认且承担自己的责任，并向受害者道歉。

　　？加害人补偿受害人，并承担一定的社区义务，以此“重建耻辱”（reintegrate shaming），回到社区。

　　？受害人接受加害人的悔过，参与帮助加害人度过犯罪后的心理紧张危机（crisis）， 改正错误。

　　？受害人及其家庭成员得到志愿者组织、信仰团体（faith community）及基金会的帮助。

　　？加害人及其家庭成员得到志愿者组织、信仰团体及基金会的理解。

　　？社区与志愿者把社区内矛盾的解决看成是自己的义务，积极参与受害人——加害人会议、家庭会议或者圈子。

　　？社区与志愿者帮助受害者与加害人一起融入社区，共同维护社区安全。

　　恢复性司法与市民精神

　　在报复性司法理念中，犯罪被看成是被告人对社会关系的破坏——而非对受害人的个人利益，这就难怪马克思说“犯罪——个人反抗统治阶级的斗争……” [7] .这样，所有法律问题局限在国家与被告人之间，受害人在刑事司法中充当的顶多是证人[8].受害人在刑事诉讼中的需求到不到满足，受害人对刑事案件的处理信息接受得极少，受害人不知道自己的受害原因，也不能向被告人倾诉自己的痛苦，不利于受害人心理上的恢复；同时，加害人也没有机会向被害人道歉，其心理包袱束缚其心灵上的悔过，并没有从根本上解决犯罪后的心理危机。进一步说，传统的刑事司法结构将犯罪处理的程序脱离了犯罪产生的背景——受害人与社区。

　　恢复性司法倡导广泛参与，它把犯罪行为看成是对社区安全与秩序的违反（violation）。这种违反一方面与社区有一定的关联——社区没有尽到应有的责任区去防范犯罪，从而导致了犯罪的发生；另一方面，这种违反导致了居民对社区的归属感下降，长此以往，必然会分离社区，加剧了居民对社区的疏远。恢复性司法将犯罪问题的解决纳入一个多元的体系中——区别于传统的“国家——被告人”模式，它强调了加害人和受害人之间的对话，以及社区与政府之间的制衡与合作。社区再也不是被忽视的对象，而是处理犯罪过程中的主导角色，与国家的公权力形成制衡。社区，主要包括大量的志愿者组织、信仰团体以及基金会等等私人力量，在组织受害人——加害人会议、家庭会议与圆桌会议中扮演主要的角色，对于被告人的后期矫正负有帮助和监督的责任。这在一定的程度上取代了国家——或者是削弱了国家对于社区事务的干预，从而社区与国家形成某种紧张。另一方面，社区与政府又是合作的。国家需要的秩序，社区需要的是安全。如果当社区的私人力量不足以解决犯罪所带来的无序的话，国家的暴力介入是必要的，这在一定的程度上便是社区与政府的合作。

　　恢复性司法实际上是政府在处理社会纠纷中向社区的让步，即国家向市民社会的妥协。在恢复性司法的理念下，社区，包括志愿者团体、信仰团体以及基金会等，扮演了行使司法权的角色。丹尼尔？凡？奈斯在谈及市民社会在恢复性司法中的重要地位时，主要是通过强调志愿者组织和宗教团体在促进受害者和加害者重新融入社区中的重要作用来体现的。他认为，帮助性团体（support groups），例如，‘子女被谋杀的父母团体’（parents of murdered children）， ‘生存之网’（the network for life），还有‘社区融合计划’（community reintegration project）[9]在满足受害者和加害者的精神需求，促进受害者创伤的愈合和帮助加害者重新进入社区生活发挥了重要作用。他说[10]，

　　“……（在社区中）受害人和加害人都存在自助和助他团体。由于这些团体的成员也有过和他们同样的经历，这使他们可以自信地面对团体的成员，并相互交流。……这些受害人或者加害人的帮助性团体能够给使那些正在走出犯罪所致阴影的受害人和加害人找到自信，也成为了他们努力重新融入社区的精神支柱之一。……”

　　西方市民社会在与国家的对立与合作的过程中形成了自己的私人领域——作为与国家政权和暴力相对抗的私人力量，并且，也孕育了市民精神。市民社会的强大力量主要表现在无数的公民团体，自愿者组织和宗教团体等等，他们有自己的价值观、信仰与共同利益，产生了市民精神。市民社会与市民精神在恢复性司法理念的产生中发挥了重要的作用。作为与国家政权相制衡的私人力量，它们呼吁改革传统的报复性司法理念，提倡关注受害人与加害人的需求，建立恢复性的司法理念。自恢复性司法诞生以来，大量致力于恢复性司法研究、实践和推广的志愿者团体、宗教团体和基金会游说各国的司法机关采取恢复性司法理念，甚至说服国际组织在国际文件中倡导恢复性司法理念[11].

　　总之，恢复性司法是一种需要广泛参与的事业，在整个过程——包括受害人——加害人会议（或者家庭会议和圆桌会议）、实现补偿、促进康复和融入社区——之中，这些组织团体都发挥了作用，而仅靠政府的力量是不足以实现的。市民社会在恢复性司法理念的产生、发展和传播的过程中是主导力量，这就是为什么恢复性司法能够在那些具有市民社会的国家中扎根且发展的原因。

　　三、恢复性司法与中国传统法律文化：暗合还是分野？

　　恢复性司法源于土著居民部落，发展与形成于西方法文化的背景之下。与中国传统法律文化相比，恢复性司法理念以西方法律文化为根基，两者的差异主要体现在：

　　一、基督伦理与家族伦理。如前所述，基督教伦理倡导博爱、奉献和牺牲，这种博爱、奉献和牺牲是面向社会的和广泛的（universal）。而中国的家族伦理则以宗法和血缘为基础，以“忠”和“孝”为核心。中国伦理中也有“仁爱”，但这种“仁爱”是建立在血缘、亲情的基础之上的，也局限于此，与西方的基督伦理形成鲜明对比[12].

　　二、市民社会与家国一体。市民力量的存在集合了来自民间的私人力量，与国家的公权力形成对抗与制衡，成为民主、自由与人权的主张和捍卫者。如前所述，笔者强调了市民精神在恢复性司法的产生、发展与传播的过程的重要角色，大量的志愿者组织、宗教和基金会通过参与见面、组织调解和帮助后期的康复矫治推动了恢复性司法的发展。与此相反，中国的市民社会先天畸形，后天不足；强大的行政权力自古遏制了私人力量的发展，市民社会至今没有形成。

　　三、轻刑重偿与重刑轻民。恢复性司法并非对刑事司法的否定，也并不意味着刑罚的消失，而只是在自愿的前提下，通过“对话”来促进关系的修补。但是，“修补”并非没有惩罚，金钱的惩罚也是一种对加害人的惩罚。而中国法的发展经历了从刑到法再到律的过程，法律几乎非刑即律，核心乃是刑[13].不管是“礼刑并重”，还是“德主刑辅”，刑都是核心角色。与西方私法发达的历史相对照，中国的公法，主要是刑法特别发达。这样，刑法成了法律，刑罚成了判决，法律的威严在人民的心中留下了深刻的印象，也就造成了人民回避法律，“避讼”的心态随之产生。

　　四、恢复正义与“无讼”正义。恢复性司法不以报复为目的，而以调解和补偿为手段，它注重恢复修补受害人与加害人以及社区之间的关系，获致社区的安全，从而降低再犯率，这是一种对犯罪的积极主动回应。

　　需要特别指出的是，在中国人的法观念里，“和谐”、“无讼”和“调解”确实是主流，于是，有学者认为这是中国传统法律文化与恢复性司法的暗合之处[14].笔者不以为然，中国人的“无讼”正义与恢复性正义根本上还是差别很大的：

　　其一、两者的动机不同。中国人偏向调解，是因为“累讼”、“惧讼”从而“厌讼”，是对诉讼消极的回应[15].中国人选择“无讼”主要不是因为中国人的法律文化里追求“和谐”，而是对严刑和累讼的妥协。恢复性司法诞生于权力观念高涨的西方社会，被害人和受害人在自愿选择的下，选择以调解和补偿的方式回应犯罪，不是因为“厌讼”或者“累讼”，而是因为参与者们追求恢复性的正义观。

　　其二、两者的性质不同。中国的调解，无论是民间还是政府主持，它都有一种权威介入，而接受调解的人一般都会屈于压力而接受调解现实。这和普通司法的本质是一样的——只不过把权威由国家司法权威变成了宗族势力或行政权威而已。恢复性司法是自愿者或者社区主导的调解，自愿者或者社区的功能不在于权威，而在于帮助受害者治疗心理紧张，重建加害人的羞耻，进而使加害人和受害人重新融入社区，恢复社区的安全和秩序。本质上讲，恢复性司法扮演的是一种服务者的角色，而非权威。

　　其三、两者的价值理念不同。中国的调解关键在于“息讼”以求“和谐”[16]，它的流行更带有政治强制色彩，终极目的乃在于政治和谐，服务于政治统治目的；而恢复性司法则从报复性司法的教训出发，旨在消除报复性司法的弊端，通过受害人、加害人和社区的共同参与达到消弭犯罪带来的损害，服务于社区利益的目的。明显可见，恢复性司法理念与中国的调解之间的分野是多于暗合的。

　　四、恢复性司法如何应对中国传统法律文化的挑战：一个新的课题

　　根本上讲，恢复性司法理念与中国传统法律文化的分野在于正义观的不同。恢复性的正义观建立在西方基督教伦理和市民精神的基础之上，而中国传统法律文化则根基于家族伦理与家国一体。恢复性的正义观蕴含了一种社会性和广泛性的爱，而中国传统法律文化中的正义观则体现于具有等级差次以及血缘、家族局限的“仁爱”。

　　中国若要引进恢复性司法，则必须应对来自中国传统法律文化的挑战，愿此文能起到抛砖引玉之功效。（来源：北大法律信息网）

　　「参考文献」

　　[1] Daniel W. Van Ness & Karen Heetderk‘s Strong， Restoring Justice， Anderson publishing co.， 2002，P239——247.

　　[2] 霍华德。泽尔：《恢复性司法》，载王平主编：《恢复性司法论坛》，群众出版社，2005：373.

　　[3] 狄小华：《复合正义与监狱行刑》，《刑事一体化——恢复性司法国际研讨会论文集》，南京大学犯罪预防与控制研究所编，2003：53—57.

　　[4] 霍华德。泽尔：《恢复性司法》，载王平主编：《恢复性司法论坛》，群众出版社，2005：392—395.

　　[5] 霍华德。泽尔：《恢复性司法》，载王平主编：《恢复性司法论坛》，群众出版社，2005：373.

　　[6] Christopher D. Marshall， “Beyond Retribution： A New Testament Vision for Justice， Crime， and Punishment”， Wm. B. Erdmann‘s Publishing Co. and Lime Grove House Publishing Ltd， 1998.P26.

　　[7] 《马克思恩格斯全集》，人民出版社，1960：379.

　　[8] Daniel W. Van Ness & Karen Heetderk‘s Strong， Restoring Justice， Anderson publishing co.， 2002， P126.

　　[9][10] Daniel W. Van Ness & Karen Heetderks Strong， Restoring Justice， Anderson publishing co.， 2002： 110——120.

　　[11] 刘仁文：《恢复性司法：刑事司法新理念》，人民检察[J]，2004（2）；彭海清：《论恢复性司法》，《中国刑事法杂志》，2004（3）。

　　[12] 张中秋：《中西法律文化比较研究》［M］，南京大学出版社，1996：147.

　　[13] 张中秋：《中西法律文化比较研究》［M］，南京大学出版社，1996：80—81.

　　[14] 孙国祥：《刑事司法改革中恢复性司法之倡导》，载王平主编：《恢复性司法论坛》，群众出版社，2005：186.

　　[15] 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》［M］，法律出版社，1997：279.

　　[16] 张晋藩：《中国法律的传统与近代转型》［M］，法律出版社，1997：283—284.

　　张平·南京大学法学院法理学研究生