试论著作权限制之正当性

　　一、著作权限制的法律经济学考察

　　（一）新古典主义经济学理论层面分析

　　著作权限制可以从新古典主义经济学理论的观点加以认识。根据新古典主义的经济学理论，由于著作权的限制和例外使得著作权人的财产权变得不完全，对这些限制的适用应有一个前提，即不对通过价格信息分配资源的市场机制的能力构成妨碍。这样，对著作权限制的适用是谨慎的。无论是著作权立法还是著作权司法实践中，应当使用著作权限制保守地避免市场价格机制的失灵，以通过这种机制使消费者能识别那些具有社会价值的作品。

　　有学者认为，传统著作权法以接近为基础限制的晚近趋势与这种新古典主义经济学原理在著作权法中的适用相吻合。对这些趋势的一个更仔细的检验在很大程度上是由创造了数字环境的新技术所驱使的，而这展现了以更广泛而不是以有限财产权为基础的著作权现实[1].著作权限制在著作权不断扩张的环境下产生，正如著作权限制本身印证了著作权扩张一样。

　　在著作权强保护主义主张者的倡导下，新古典主义经济学流派存在强化著作权人对创造性作品的财产权，弱化对著作权限制的趋势。特别是在数字环境下，把著作权的特征改变到适用于数字环境，这使著作权人获得了包含在著作权作品中增加的价值部分。尽管存在着接近信息的社会性主张，著作权原理适用到数字环境集中于电子媒体的私有化中。不过，新古典主义经济学派主张，对著作权扩张的强化与著作权的限制应当是不矛盾的，因为著作权扩张与著作权限制都是朝着平衡的方向走的，即使是在著作权扩张的层面上，也相应地存在对著作权的限制。

　　（二）公平与效率价值层面分析

　　1. 公平价值层面

　　对公平正义的追求一直是人类社会的美好价值取向。公平的判断一般从社会正义的角度出发，参考人们的社会价值观和是非观来确定。权利限制是实现法律的公平价值的重要机制。考察人类财产权历史可以看出，对人类财产的固有限制是存在的。早在罗马时代，罗马人即限制了某些有形物中的财产，原因是那些物本身难以为人类所控制。在罗马法中，需役地所有人为了满足自己权利行使的便利可以使用他人的土地。这些权利包括通行权、用水权、采光权、通水权等地役权。罗马法学者以“争斗行为论”和“正常使用论”来解释对他人所有权限制的合理性，认为所有人不得实施任何可能对相邻土地有害或令人作厌的行为。一切正常的使用，即符合一定社会的现实条件的使用，才是合法的[2].著作权限制典型地体现了公平正义价值。从利益的角度考察，可以将著作权限制视为作品权益在著作权人和作为一般公众的广大使用者之间的分配和调整。

　　如果说著作权由著作权人专有体现了著作权法对著作权人利益的特别保护，那么著作权的限制则体现了著作权法对作品使用者法定利益的保障，是因作品而产生的一部分利益分配给使用者的机制。之所以需要将作品的一部分利益分配给使用者，是因为需要满足著作权法的公平价值目标：作品的创作具有继承性和社会性，任何优秀作品的产生是建立在吸收和借鉴人类文化遗产的基础之上的。在这个意义上看，作品的诞生不仅是作者智力创造劳动的结晶，也是人类共同文化遗产和社会的共同财富，它不能由作者等著作权人完全独占，而应当保障作品由社会公众适当地接近。另外，任何一种法律制度的运行是有成本的，著作权法亦不例外。著作权保护在给社会带来一定利益的同时，也施加了社会的必要成本。从维护著作权人个人利益与社会利益之间均衡的角度来说，授予著作权人的专有权也应当受到限制，它不应妨碍到社会所需要的对作品传播和利用而产生利益的实现。著作权法既有维护个人利益的作用也有保护社会利益的功能。“为了发挥著作权的功能，给予著作权一定的限制，确保社会公众对作品的接触和使用，在公众眼中看来是公平的。公平原则也要求他人不得对作品进行恶意使用，但并不排斥公众在一定社会现实条件下对作品的适当使用。”[3]由此可见，从公平角度看，著作权法也需要通过对著作权的限制来保障公众接近作品。适当的著作权限制不会影响到著作权人的利益，而这种限制对维护社会公共利益是必要的。在过分限制的情况下则会因为妨碍实现著作权人利益而影响到对创作和传播的激励，也会危及公共利益，这同样违反公平原则。

　　2. 效益价值层面

　　效益也是法律追求的重要价值目标。要达到有效分配和使用社会资源，取得最佳社会效果，需要存在有效益的制度。就著作权法而言，虽然著作权法赋予著作权人的是一种专有权或者说垄断权，这种垄断权的赋予却能够产生一定的效益。与对著作权法中著作权人的利益与社会利益的分类相似，著作权法所实现的效益也可以分为著作权人的效益与社会效益两种类型。单纯从对著作权人赋予的专有权产生的效益来说，它既包含了著作权人实现的效益，也包含了社会实现的效益。前者体现为著作权人通过法律赋予的专有权，能够对他人利用其作品给予有效控制，防止自由搭便车行为，从而通过控制作品的利用实现了个人利益。这种利益不仅表现为精神利益，也表现为经济上的利益，如作者通过许可或者转让著作权而实现的经济利益。就社会公众来说，因为通过专有权的赋予而刺激了作品的创作和传播，也产生了社会效益。在没有专有权保障的情况下，作者无法及时从作品创作和传播中收回投资，对社会来说因为对创作热情的窒息而产生的社会需要作品的减少也会给社会带来损失。比较而言，赋予专有权的保护比自由使用更有效益。

　　同时，法律是一种追求如何取得最佳效益的制度。赋予作者等著作权人以专有权是有效益的，对社会来说也是有效益的，即通过刺激作者创作作品而使社会从中受益。专有权的授予要取得最佳效益，必须对作者等著作权人和社会公众在利用作品的利益方面作出适当分配。适当分配效益的条件是因作品而产生的利益分配对作者等著作权人和社会公众都有益，否则这种分配就是没有效益或者效益低下。这种效益也要求对著作权进行适当的限制。适当限制是提高著作权人个人效益和社会效益的手段。原因在于：适当的限制，一则不会影响到对著作权人行使作品的专有权，不会影响到作者的创作热情，二则可以避免对著作权的过度限制而出现的妨碍作者回收创作成本与获得必要利益，使建立在刺激作者创作更多更好的作品基础之上的社会利益落空。由此可见，效益价值取向要求在一定的范围内减少对著作权的限制，但不是取消对著作权的限制。最佳模式是要找到能够使著作权人的效益和社会公众的效益总量达到最大化的机制。

　　3. 公平与效益价值的均衡

　　以上表明，著作权法追求公平和效益的目标都要求对著作权予以适当限制。但效益与公平之间本身存在一定的矛盾，这种矛盾在深层次上体现为著作权人的个人利益和社会利益之间的冲突。著作权法中对这种矛盾和冲突的解决机制主要是利益平衡机制，即在对公平与效益冲突问题的解决上，需要实现公平与效益的均衡。一方面，效益价值取向要求在一定的范围和程度上减少对著作权的限制，以刺激创作，增加社会智力作品的总量。另一方面，公平的价值取向要求为了保障公众必要地接近作品而在一定程度和范围内尽可能对著作权进行限制。为了实现这种公平与效益的均衡，就要求对著作权进行适当限制。在著作权法，由于作品具有私人产品和公共产品的双重属性，特别是著作权人的个人利益和社会利益在本质上的一致性，公平与效益不仅能互相转化，而且也能够实现均衡，即做到公平与效益的统一。

　　亚当。斯密在《国富论》一书中指出：“每个人都在力图应用他的资本，来使其生产品能得到最大的价值。？？他所追求的仅仅是他个人的安乐，仅仅是他个人的利益。在这样做时，有一只看不见的手引导他去促进一种目标，而这种目标绝不是他所追求的东西。由于追逐他自己的利益，他经常促进了社会利益，其效果要比他真正想促进社会利益时所得到的效果大。”[4]著作权法之所以能够通过权利限制机制实现公平与效益的均衡，是因为通过适当限制著作权，促进作品的利益在著作权人和社会公众之间的公平分配，既实现了著作权法的公平价值目标，又在大幅度提高社会效用的同时，不影响实现著作权人的人身权利和财产权利，从而在总体上实现了最大化的社会效用。相反，在著作权限制超过了公平限度而变成了对著作权人的过度限制时，则会导致无效率的情况出现，因为作者的创作积极性会受到打击。在这种情况下，公平与效率均衡的需要要求对著作权给予适当限制，这也就是所谓著作权限制的反限制问题。

　　二、著作权限制的利益平衡考察

　　（一）著作权限制是实现著作权法中利益平衡目标的基本制度设计

　　著作权限制意味着著作权人的权利只延伸到作品的某些使用，并且著作权的期限是有限的，它立足于作者等著作权人的利益与公众利益的一致性。这种限制成为均衡著作权人利益和社会公众利益的砝码。适当的限制既能够保障对创作、传播作品的激励，又能满足公众对作品的合理需求。法律在作品中的著作权和作品本身之间作出的区分可以得出这样的结论：著作权不过是一种垄断权，其目的不仅仅是要为作者带来利益，也必须考虑和保障作品使用者利益。在著作权限制过少的情况下，著作权人对作品的专有权就会加强，从而危及公众对作品的正常接近，损害作品使用者利益。反之，著作权限制过于严格，则会使著作权人对作品的基本利益得不到保障，从而影响其创作积极性，最终不利于实现著作权法的文化政策目标。显然，著作权限制需要找到一个合适的限制标准和程度，以实现作品创作者、传播者和使用者三者间的利益平衡。“版权是作者利益与使用者（亦即社会）利益之间的一种妥协。并且，这是一种暂时的利益平衡。这种体系并非以单个作者为基础。社会之所以授予作者专有权，是因为社会需要从中得到好处。正是通过例外和限制这种平衡才能得到实现”[5].

　　著作权限制也体现了作者行使专有权的利益与公众利益之间的冲突。一方面，“著作权法规定作者在其作品中具有垄断权的目的是为了给予作者继续创作的经济动机”[6]；另一方面，著作权法也需要保障公众能够自由地接近著作权作品。著作权保护不能延伸到作者在其创造性作品中使用的基本“建筑”材料，这也是著作权法一个传统原则。它也不会因为新技术的出现而改变。通过确立权利限制机制，立法者确保公众能够接近作品，从而促进各种创造性作品的创作[7].权利限制机制因而成为一个重要的著作权机制。通过这一机制，公众合法利用作品没有受到影响，而作品著作权保护也没有受到影响。正如有学者指出的一样，“‘权利限制’制度的完善，也是目前人们关心的一个话题。这一制度的完善，初看似仅仅有利于公众，实质上同样有利于作者维权”[8].

　　（二）从“激励与接近”范式认识著作权限制的合理性

　　权利限制机制也体现了一个重要的著作权政策，即激励与接近政策。著作权政策经常涉及到为了足够地激励作者的创作、但又不至于阻碍公众接近作品，著作权保护的程度究竟应当是多大。可以认为，对著作权人权利的基本限制旨在使一般的公众受益，而不仅仅是著作权作品的特定复制品所有人获益。也就是说，著作权限制维护社会公众利益及在此基础上的公共利益比起对专有权的保护具有更加重要的意义。著作权法本身具有实现社会目的的功能，这在著作权限制中表现更为明显。如德国联邦宪法法院曾经解释德国《著作权法》第52 条：？？在合理范围内所有权人必须容忍那些维护和促进社会共同生活所必要的限制[9].

　　在著作权法中存在权利保护和权利限制的内在协调机制。权利限制的前提是权利的充分保护，这是因为确保公众能够获得作品的前提是存在大量的为社会公众需要的作品，这就需要通过激励作者创作来实现，而在著作权法中激励作者创作的重要机制则是对作者作品予以充分保护。在著作权法中著作权保护与权利限制因而是并行不悖的。没有权利限制，著作权法确保公众接近作品的目的将无从实现。权利限制成为实现对创作者的激励与公众接近之间平衡的机制。根据这种机制可以评估著作权扩张的适当性问题：如果扩展著作权保护将会妨碍到接近作品的需要，要么延伸保护将不适当地限制创作与传播未来作品，甚至引发了不正当垄断的危险。同时，由于强保护将会提供创作著作权作品的额外刺激，根据这种范式，著作权应扩张到进一步的保护将会妨碍对接近作品的强制性需要的程度为止。从一般情况看，著作权保护程度越高，创作新作品的费用就越大。从激励与接近之间平衡的需要看，也是需要确定合适的著作权保护水平和适当的著作权限制程度，以避免出现对未来作品创作的损害和不适当垄断。当作品著作权保护发展到导致不适当垄断风险时，即需要对著作权范围做进一步限制。另外，在著作权中对作品独创性的要求和在司法实践中对著作权侵权认定的相似性要求，在一定意义上也是对著作权的限制。这些标准限制了作品、作品的因素或者利用作品的提取水平，以便即使事先未对早先作品进行复制，后续作品作者也可以对早先作品进行利用与完善。

　　（三）著作权限制是保障著作权法中的公共利益之所需

　　从公共利益出发对著作权进行适当限制，这体现了著作权法通过权利限制手段均衡著作权人的利益和社会公众利益的目的，并为有关立法所确认。正如有学者所指出的：“大多数版权立法拟订时都考虑在创作者对其作品享有的独占权与不受作者专有权限制而能自由获取这些作品的社会需要之间建立一种平衡。就版权法律而言，关键是要尊重各方利益的‘平衡’。只有法律赋予作者对其创作享有独占权时，‘利益平衡’才能实现。法律赋予作者对其创作享有独占权一般都附有例外和限制。”[10]例如，保加利亚《著作权法》第23条规定：只要对公共利益有重大影响，法院即可（在著作权人禁止使用的情况下）判决许可使用任何已经发表的作品，这条规定不仅对作者的继承人有效，对作者本人也有效。匈牙利《著作权法》第24 条则规定：如果作者的继承人无理禁止进一步使用已经发表的作品，则在不违反著作权国际公约的前提下，法院可以从公共利益出发判决使用该作品，但使用者应向著作权人支付报酬[11].具体地说，著作权限制体现出的公共利益主要有以下几个方面：其一是从尊重基本自由尤其是言论自由、出版自由和信息获取权来解释，这种限制通常有引用权、滑稽模仿权、漫画权、报刊摘编权、模仿权等例外； 其二是与公众利益相吻合，这种限制适用于图书馆、档案馆等公共机构和学校等教育机构，旨在满足社会对作品的自由使用；其三是应对市场失败的一些例外，如私人性质的复制[12].当然，网络环境下，还可出现一些新的形式，如对网络契约、启封许可证、技术保护措施等的限制。

　　三、著作权有限保护与增进民主文化原则方面考察

　　（一）有限保护原则决定了著作权保护具有相对性

　　有限保护原则是著作权法中的一个重要原则，它在早期的著作权立法中已有体现。有限保护原则意味着著作权人的权利限于制定法中所规定的权利。以美国著作权立法为例，在1790 年《著作权法》中著作权限于新创作的作品、地图、出版物等，并且权利被具体地规定为在有限的时间内印刷、重印、出版和出租。著作权客体在1802年被扩张，在1909年《著作权法》的修改中对权利尤其是对图书作品的权利作了修改。在早期，摘要、节略或翻译著作权作品等行为不视为对最初著作权作品的侵权，因为它不需要印刷、重印或出版作品。

　　确立有限保护原则，在部分意义上是现代技术促进作品商业化使用（印刷和出版）的结果，在部分意义上则是垄断的结果。有限保护原则与有限垄断原则密切相关，因为有限垄断原则涉及到著作权保护范围，它只是从著作权人对作品专有的角度看待著作权保护。这在1879年美国最高法院Baker v.Selden案件中可以清楚地看到。该案件涉及到一的著作权保护范围。该书由一个介绍性部分和空白的表格构成。原告指控被告复制了薄记制度并盗用了其出版书中的薄记表格。法院认为对书的著作权不涉及到保护制度：“出版作品的主要目的是向世界交流它所包含的有用知识。但如果在不涉及盗版的情况下不能使用知识，这一目标的实现将受到阻碍。”法院还认为书中的著作权既没有授予薄记制度本身中的权利，也没有保护到使用该制度所要求的表格形式，而薄记制度和表格都是属于公共领域的东西。该案中存在的问题在于制定法没有在图书著作权保护和对图书内容保护之间作出区分。但是，法院划出了关于原创作者著作权作品中不受著作权保护的方面，否定了对于银行表格的著作权保护[13].法院运用有限保护原则解决了这一问题，即认为著作权不保护思想，只保护表达。该二分法是著作权法对著作权人限制的一个重要原则。该案及相关案件体现的禁止给予思想、原理、方法和制度以著作权保护[14]，对确立著作权有限保护原则具有重要意义。

　　著作权的有限保护原则还可以从著作权法与专利法等其他知识产权法在保护功能上的分野方面加以理解。下面不妨以在国外发生的涉及“制度”保护案件为例加以说明。在这类案件中，原告寻求解释制度或者程序的书、演讲的著作权保护，同时也附带寻求对使用这些制度和程序的著作权保护[15].法院认为，描述制度的书的出版将该制度奉献给了公众[16].原告提出法律保护主张时，法院指出原告应寻求专利法的保护而不是著作权法的保护。在1942年的Aldrich v. Remington Rand， Inc. 案[17]中，法院更是明确指出：专利法和著作权法下的权利的基本区别必须深深地印在脑海中。其要点是，公众不能自由地使用专利中的发明。然而，公众却有权使用在著作权作品中对于制度、工艺和制造的描述。这被认为是著作权法授予公众使用的权利[18].在上述案件中，著作权的有限保护体现了法院将公共领域的内容排除在著作权保护范围之外的观点。有时当思想或者制度反映在作品中具有很强的独创性时也一样，法院也主张其在著作权法中为公有财产。

　　（二）著作权限制是增进著作权法民主目标的机制

　　在民主社会，公有领域比起原创性表达的著作权保护并非不重要。著作权法对著作权人的特权施加的限制不是著作权保护结束，而是其他财产权出现的终结性结局。相反，它们是著作权民主增进目标确定性的体现，也是著作权法民主范式理论框架下不可或缺的重要内容。它们基于这样一个原则，即思想和表达应当自由地向所有人开放。根据著作权法的民主范式，著作权的期限和范围的限制代表的外部边界不仅是著作权保护，也是对公开传播的创造性表达私人控制的其他形式[19].根据著作权法的民主范式，著作权限制的是著作权人的特权，而不是一般性的权利，而新古典主义经济学论者将对著作权的限制看成是来自于市场规范孤立的偏差，而不是著作权法增进民主平等的基本的组成部分，这是一个角度完全不同的考虑。

　　四、著作权限制的社会学考察

　　从作品产生的社会学层面看，智力创作的继承性和社会性成为著作权限制的基础。从根本上说，智力创作的继承性和社会性是著作权限制的“真正”理由：既然受著作权保护的作品产生包含了继承人类社会文化遗产的部分和同代人的智慧成果，社会公众对获得著作权保护的作品也存在合法的利益。惟有通过对专有权的限制才能够保障实现这种利益。

　　（一）作品创作活动过程的基本规律：以借鉴、选择与重构他人作品为前提

　　任何作品的创作都是作者运用自己的聪明才智、进行智力创造性劳动的结果。但无论是作家还是作曲家等，任何作者在创作时都努力将自己和试图表达的世界联系在一起。作者在作品中关于世界的观点是其本人学习、生活和工作经验，或从其他作品中吸收的经验（也是其他作品作者的经验） ，以及这两者之间相互作用的映射。作者创作不是凭空而产生的，而是其知识、经验、情感、审美态度等的产物，往往离不开重构、选择和重新组合他人作品，离不开吸收、参考、借鉴他人作品。特别是“重构”，是创作活动的一般规律。作者在创作自己的作品过程中，往往不可避免地回应了先前作品的一些表达性因素，这种“回应”在很大程度上是一个直觉过程。判断回应先前作品表达性因素是否构成著作权侵权，在一定程度上依赖于在作者创作中的意识和次意识过程。但无论是作者本人还是其他人对此加以判明是不容易的。正是在创作中存在个人独特表达与重构他人作品的双重特点，独创性在著作权法中被当成一种虚幻的概念。

　　但是，在独特表达中重构他人作品仍然使独创性在著作权法中具有核心地位：作者以富于个性的方式重构他人作品，本身使创作的“原材料”转化为可区别的作品，表明重构本身是一个有独创性的过程。有的学者将具有重构特性的创作模式戏称为原创作品的“虚幻模式”，认为这一模式通过区分创造与复制来作为原创作品概念的核心，并据此认为作品的可著作权性与独创性概念的一致性。确实，作品的可著作权性主要是针对作品的创造性或独创性而言的。这种独创性以外在的表达形式体现出来。在著作权作品涉及的表达中，一般的观念是，表达具有创造性或者说独创性并且创造性的表达具有无限性。在这个意义上可以进一步延伸出表达的相似性有可能存在剽窃的结论。这里所说的“剽窃”，是指故意占有他人作品的一部分或者全部，并使其他人误以为剽窃之作是他自己作品的严重侵害著作权的行为。

　　从某种意义上说，智力作品的创作过程，就是一个在既有知识基础上的演绎过程。没有百分之百的原创思想和发明。每一个革新都建立在先前的思想家的基础之上。哲学、历史甚至自然科学要求对以前的资料、思想加以学习与借鉴并以此为基础进行创新。作者“原创的”作品中体现了他人的智慧成果，在作品创作需要借鉴和学习他人成果的环境中，著作权法对这种借鉴加以保障非常重要。作品创作的借鉴性使得作者作品中包含了其他作品中的一些因素，既可以包括受著作权保护的材料，也可以包括不受著作权保护的思想、情节、主题等素材、事实。由于认定作者的方法通常是推定作品上的署名人为作者，对特定作者名下这些包含其他作者的一些因素，有可能给人一个令人误导的独创性印象。在调用公共领域的概念后，独创性问题便好理解了。

　　在某些情况下，作者作品是对他人原创性表达的重新包装的过程和体现。原创作品甚至是最富有创造性的作品，也包含了一些他人在作品中首次使用的原材料。著作权法对这种情况不仅不予反对，反而予以倡导，以促进表达的多样性。

　　（二）作者创作活动的基本特点：独立创造与文化继承

　　作品创作的上述规律表明，任何作品既是作者个人的精神和物质财富，也是社会财富的一部分。具体而言，作者创作活动具有以下两个特点：

　　第一，它是人类大脑通过思维进行的知识变换过程，它依靠前人积累的知识、经验和劳动资料，以抽象的知识产品为劳动对象。在创作过程中，创作者的知识拥有量与创造性思维紧密地结合起来了，体现了与物质生产重复再现型劳动不同的独创性探索的特点。

　　第二，它又是继承前人知识的人类认识的深化过程。人的知识拥有量不仅取决于个人学习的努力程度，而且与对前人知识的吸收程度有关。从知识的演进规律看，新知识是在前人知识基础之上形成的。这一特点决定了创作活动具有连续性和继承性特点。

　　在从著作权限制方面认识作者的创作活动时，特别要注意到在已有作品基础之上创作新的作品、增加原创性表达，典型地涉及到借用或者建构在以前作品基础上。如一部新的虚构作品将包括作者在表达上的贡献，也包含了场景、情节、主题、特定思想等先前作者所创造的贡献。一部音乐作品作者在包含作者的创造性构思外，也需要借用先前作品的旋律等。衡量作品中借用先前作品的份量与著作权保护水准存在密切联系。一般地说，作者从以前作品中所借用的成分越多，著作权保护程度就越低，这不会侵犯著作权人的权利，却能够降低创作新作品的成本。在著作权保护水准比较高时，作品自由复制受到严格控制，创作新作品的成本会提高，在更广的范围内可能会减少被创作的作品数量。

　　创作活动是一个具有一定规律的活动。从动态角度看，每一个作者是早先作者的后续作者，在创作自己的作品时离不开对先前材料的利用。与此同时，他本身也是后续作者的早先作者。作为早先的作者，会希望最大限度地保护其作品著作权；而作为后续作者，则希望降低保护水平，以便方便地利用创作材料。在原则上，有一个能够理想地平衡这两种竞争性利益的著作权保护水平——第一代作者不存在从他人那里借用材料的情况，他们比后来的作者在实现理想的平衡方面的激励上要逊色一些。著作权法中的不同原则，如合理使用、思想与表达二分法等， 可以被理解为通过平衡达致更大的保护效果——通过减少复制鼓励创作新作品，以及通过降低创造成本而鼓励创作新作品——而促进经济效率的手段[20].通过限制，避免了过高的著作权保护水平，而太多的著作权保护将使后续创作者的创作成本提高到这一点，即作者不能收回他们的成本，即使对作者作品独创性给予了完全的著作权保护。

　　以上讨论表明，一般地说，作者在创作作品的过程中将不可避免地重新使用先前作品中的一些因素。有学者指出：知识产权不是都自发地来自于人的大脑。相反，就原创作品来说，它更类似于将现有的资料翻译和重新组合[21].还有学者认为，从任何作者对先前作品材料的利用情况看，每一个原创作品中以下因素的存在包含了不同成分： （1） 作者有意识地从先前作品的复制； （2） 作者无意识地从先前作品的复制； （3） 作者独立创造的、在先前作品中也出现的因素； （4） 作者独立创作的、在先前作品中没有出现的因素[22].从下面提到的独创性方面来看，只有这里的第四项才是真正意义上的“独创”部分。这部分当然是作品中最富有创造性的部分。一般地说，这部分在上述几部分中的比例越高，作品的独创性也越强。但是，也不能因为这部分比例很小而否认对这类作品著作权保护，因为对现有资料的组合和重构也具有独创性。“组合”本身是一种创新。即使是在自然科学领域，也存在类似情况——比较典型的是组合发明。在与著作权限制联系起来时，可以看到由于作品独创性的相对性和对以前作品和资料利用的不可避免性，对作品著作权加以限制就顺理成章了。

　　如果再与著作权实践中侵权的认定联系起来，则可以进一步认识到作者作品中出现上述前三方面因素，不能简单地认定为著作权侵权，否则会不适当地限制后续作者发挥其创造性的能力，并将威胁到创作未来作品。特别是，在出现“偶合作者”时更是如此。某一作者可能独立地创作了自己的作品，没有参考、依赖于先前作品，或者他的灵感来自于先前作品， 即使作品相同， 也不会侵犯先前作品著作权[23].通过允许每一个作者发挥自己的灵感，只要他没有对先前作品单纯“复制”，即使存在对先前作品的复制因素也将被允许，这就能确保每一个作者有充分的自由发挥其创造性。由于著作权适当地依赖于作者对其原创性作品主张的能力，我们需要善于辨别真正被作者创作的资料。这需要借助于创造性的思想是怎样产生的理论。在这里心理学研究可以提供一些帮助。同样，对构成了作者文化的作品识别需要了解在一个社会中作者是怎样创造和把某种创造性表达作为他自己的予以采纳。无论如何，基于作者创作的对先前资料的使用和偶合作品存在的现实，任何作者著作权的授予必须为他人的后续创作留下空间，也必须为一般公众利用其作品留下空间。这在著作权的制度设计上就表现为对著作权的必要限制。

　　（三）“独创性”与“公有领域”的建构：著作权限制合理性的另一种解读

　　在创作具有继承性和社会性的层面上考察作品独创性的概念，得出需要公有领域的帮助，也有助于理解智力创作的继承性和社会性成为著作权限制基础的缘由。在创作的继承性和社会性层面上理解独创性，应当确保作者著作权仅仅包含了其作品中构成了“实际原创”的部分。但在实际中，很难在作者作品内容中划定作者财产权的界限，直到能分离出作者从其他作品中所重构的先前已存在因素为止。即使能够被分离出来，从心理上讲作者一般也不会欢迎。由于不能分开作者在创作中重构他人作品的因素，在著作权客体中就存在一种风险，即授予的著作权过于宽广或者是重叠了。如果作者拥有作品中的一切的主张被法院所采纳，那么几乎每一个作品将会被其他人的著作权所排除[24].为了避免出现这类情况，确立“公有领域”概念具有重要价值。在解决与智力创作的继承性和社会性相关的作品独创性方面，这一概念也具有重要作用，因为有了公有领域，可以避开对来源的仔细搜寻，并说明作品确实是自己的创造物。这样人们也可以接受著作权保护范围宽广之事实。这得益于一个有利的假定，即每一个作者都从公有物中取走了创作的原材料，而不是以取走他人财产的形式合理解决在界定作品独创性问题时出现的难题。

　　确实，建立公有领域在解决上面阐述的独创性困境方面具有重要价值，特别地体现为在划分作者创作对先前作品和资料的利用与作者自己完全独立创造的部分时，公有领域概念解决了这一难题。对这一难题的解决要求对著作权进行适当的限制。在实际中，作者作品中包含了上述两部分，而作者的财产权应来自于对资源的创造性地位，作者对来自于他人的部分却没有也不能在作品中完全地剥离——作者原创的资料与作者借用的公共领域资料通常是难以分离的。在作品中这种资料已经属于公众的情况下，它仍然应当留存在公共领域中。这样，作者对作品控制的权利必须受到限制，以避免导致对不是他创造的资源也能够主张财产权。

　　从作者创作借用了先前作品和其他资料的角度论证著作权限制的合理性时，即使是进一步假定如果作者创作一部新作品完全是从零开始、不需要其他任何作者帮助，作者作品著作权依然是应当给予限制的，因为赋予著作权人对作品的专有权存在社会成本，著作权人在行使自己的专有权时也需要对社会尽一份义务，这也是权利义务一致性原理在著作权法中的体现。著作权人对社会的义务主要表现为允许社会公众在一定的条件下使用自己的作品。这在著作权法中相应地表现为著作权的限制。著作权法赋予了著作权人对构成我们文化的很大一部分的单边控制。很难想像著作权法只是赋予著作权人以权利，而没有给予相关的义务。在一个将自由表达置于极其重要地位的社会，存在不给予相关义务为基础的对作品不受限制的权利，也明显地与公共利益目标不符。

　　当然，上述“作者创作一部新作品完全是从零开始”假定在现实中几乎不存在。只是从这里我们也可以认识到著作权限制的必要性。在作者已经对他借用的资料进行重构的情况下，他只能主张有限的财产权。在作者创作利用了他人作品和其他资料的情况下，授予作者控制其作品的所有复制品的权利显然是不公正的，因为这意味着禁止接触该作品和借用公有资料的未来作者利用自己的作品。通过著作权限制，这种权利不至于变成完全由著作权人利用的绝对权。

　　著作权法适当地分配因作品而产生的利益关系。然而，只有将作者作品的一部分置于公共领域时，这种适当分配才能够做到。公共领域发生的最明显情况是资料是从社会中借用来的，却没有声明。对公共领域的建构体现为确认每一个作品中包含了既不是作者也不是其他人能够主张为原创作品的材料。这产生了著作权怎样对待在作者作品所保留的材料的问题。超自然法的分析可能会认为著作权法保护了所有的这些材料。在作者原创资料的范围内，著作权法体现为保护了他们；在借鉴公有领域资料的范围内，著作权法则体现了对作者等著作权人权利的适当限制。（来源：《湘潭大学学报》）

　　Abstract： The justification of copyright limitation can be understood from perspectives of legal economy， interests balance， definitep rotection to copyright， the p romotion of democracy， sociology and the like. Such analyses are concerned with the value of justice andefficiency， the aim of public interests， the social nature ofworks creation and heritage， originality and public domain， etc. The construction of value and aim of legislation can be deep ly understood through the analyzing the justification of copyringht limitation.

　　Keywords： limitation on copyright； justification； legal economy； interests balance； public domain（

　　注释：[1] Jessica Litman. Copyright and Information Policy， Law &Contemporary Problems， 1992 （62） . 185 - 205

　　[2]胡开忠。 著作权限制与反限制的法哲学研究[ J ]. 法商研究。 1996（1） .25

　　[3]胡开忠。 著作权限制与反限制的法哲学研究[ J ]. 法商研究。 1996（1） .25

　　[4]胡开忠。 著作权限制与反限制的法哲学研究[ J ]. 法商研究。 1996（1） .25

　　[5]安娜？勒帕热。 数字环境下版权例外与限制概况[ J ]. 刘板盛，译。 版权公报。 2003 （1） .17

　　[6] Melville Nimmer & Dvid Nimmer， Nimmer on Copyright， 1. 03（1997） .

　　[7] Twentieth Century Music Corp. v. Aiken， 422 U. S. 151， 156（1975） .

　　[8]郑成思。 网上盗版不容忽视——从“侵权手段”与“授权方式”的区别说起[ J ]. 人权， 2005 （5） .50

　　[9]韦之。 知识产权论[M ]. 北京：知识产权出版社， 2002.362

　　[10]安娜？勒帕热。 数字环境下版权例外与限制概况[ J ]. 刘板盛，译。 版权公报。 2003 （1） .17

　　[11]郑成思。 知识产权法[M ]. 北京：法律出版社， 1997.434

　　[12]安娜？勒帕热。 数字环境下版权例外与限制概况[ J ]. 刘板盛，译。 版权公报。 2003 （1） .17

　　[13] M. M. Business FormsCorp. v. Uarco， Inc. ， 472 F. 2d 1137， 1139（6 th Cir. 1973） .

　　[14] Clair v. Philadelphia Storage Battery Co. ， 43 F. Supp. 286 （ E.D. Pa. 1941） .

　　[15] Aldrich v. Remington Rand， Inc. ， 52 F. Supp. 732 （N. D. Tex.1942） .

　　[16] Affiliated Enters. v. Gruber， 86 F. 2d 958 （1 st Cir. 1936） .

　　[17] 52 F. Supp. 732 （N. D. Tex. 1942） .

　　[18] 52 F. Supp. 732 （N. D. Tex. 1942） .

　　[19] Glynn S. Lunney. Reexamine Copyright Incentive Access Paradigm[ J ]. Vanderbilt Law Review， 1996 （49） .548

　　[20] Jessica Litman. The Public Domain[ J ]. Emory Law Journ.

　　[21] Glynn S. Lunney. Reexamine Copyright Incentive Access Paradigm[ J ]. Vanderbilt Law Review， 1996 （49） .509

　　[22] Scholz Homes， Inc. v. Maddox， 379 F. 2d 84， 86 （ 6 th Cir.1967） .

　　[23] Accord Yen. Restoring the Natural Law： Copyright as Labor andPossession[ J ]. OH IO ST. L. J. ， 1990 （51） . 517， 556

　　[24] Herbert Jewelers v. Kapakia， 446 F. 2d 738 （9 th Cir. 1971） .

　　冯晓青·中国政法大学教授