未经同意能否成立股权代持？

发布日期：2017-04-01 作者：110网律师

先从一则案例说起：
2013年12月，乙向甲介绍，有一个公司丙拟上市，丙正在增资扩股，通过他可以购买该公司股权，待丙上市后，即可出手套现。于是，甲决定出资100万元，用于投资购买丙的股权。甲于当月即将100万元汇给乙，此后便如石沉大海，没了结果。在至今已逾三年多的时间里，无论是乙还是丙都没有向甲出具过任何书面文件，甲也从未签署过书面协议，无论是出资协议、股权转让协议或股权代持协议，也从未取得任何分红，未参加过任何股东会议，股东资格和投资权益无从谈起，甲对丙情况一无所知。无奈，2016年10月，甲以民间借贷纠纷将乙诉至法院，要求乙方退还100万元出资款，并支付相应利息。乙方辩称其已完成了委托投资事宜，不应承担返还责任。诉讼中，乙申请丙的法定代表人丁出庭作证，根据丁的陈述，其与戊口头约定了股权转让事宜，且由自己来代持股权，双方并没有签订任何书面协议。至于戊，则代持包括乙在内的多个投资人的股权，乙与戊也没有任何协议，而原告甲与戊和丁从未见过面，从来不知道也不同意股权代持一事。
简单来梳理一下：甲方在出资后，因未取得股东资格，未参与公司经营管理，也未取得公司分红，认为其投资购买股权一事未成，因此要求乙返还其投资款。乙方认为其已经将甲方出资转给戊，戊又将包括甲投资款在内的所有投资款项转给丁，通过层层代持，最终由丁来代持甲的股权，至此已完成了委托投资事宜。
一、股权代持的内涵
股权代持是一种常见的投资方式，很大程度上是为规避公司法对股东人数的上限规定而设置。所谓股权代持，是指实际出资人不享有名义股东的身份，而是与他人约定，由他人代为持有，从而间接享有出资人的资格。股权代持人为显名股东，依法进行登记，有对外公示的效力，而实际出资人为隐名股东，对外关系上不具有公示股东的法律地位。
法律并不禁止股权代持的行为，《公司法司解三》第25条第1款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”只要不存在合同法第52条规定的合同无效的情形，股权代持即为有效。
二、股权代持的成立要件
成立股权代持关系应该符合基本的民事法律要件，包括主体合格，意思表示真实，内容合法、不违反法律、行政法规的强制性规定。
1、主体合格，即行为人具有相应的民事行为能力。实践中，有些投资主体为了规避法律对投资主体的限制而采用股权代持形式，比如我国法律禁止党政机关法人、公务员等自然人成为公司股东，再如对外商投资领域、投资比例等的限制。在判断此类代持行为的效力时，应当遵循实际出资人的出资行为是否违反法律、行政法规的强制性规定的司法原则来认定。
2、双方意思表示真实，即实际出资人与名义股东应当就股权代持达成明确。
真实的意思表示，若因欺诈、胁迫等违背实际出资人意愿而订立则无法有效成立。在涉及到股权代持再代持（也可以称为股东隐名再隐名，即实际出资人隐名在股权代持人下，该股权代持人又隐名在名义股东之下）的情况下，由于实际出资人距离实现股东权利又远了一层，很容易失控，其股东地位获得法律上的认可存在更多的不确定性，此时，必须有实际出资人的书面同意，方可实施，否则极易引起纠纷。根据《公司法解释三》规定，实际出资人经公司其他股东半数以上同意后，可以取得正式股东的身份，要求公司签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理登记手续。
3、内容合法、不违反法律、行政法规的强制性规定，即股权代持协议不能。
是为了规避法律和行政法规的强制性规定而设立，否则，应认定无效。如为了便于管理，减少股东人数，突破200人的人数限制，很多股权融资项目会采用股权代持的方式，以此来规避公开发行的“红线”。这种行为，实际上是变相的违法行为，不受法律保护。
三、最高人民法院对相关案例的裁判规则
仅就涉及股权代持而没有签订任何书面协议相关案例展开搜素，不符合条件的案例未进行分析总结。
（1）裁判要旨：如果无证据证明隐名股东与显名股东之间达成了合法有效的代持股合意，转款用途亦不明确，即便出资或增资资金来源于“隐名股东”，亦不能就此认定其享有股东权益。
在“青海珠峰虫草药业有限公司股东资格确认纠纷”一案中，实际出资人王云请求确认其股东资格，要求珠峰公司为其签发出资证明书、将其记载于股东名册、并办理股东工商登记。该案股权代持人系王云的兄弟王辉和海科公司，王云、王辉兄弟的父母和姐姐以及涉及公司的股东之一沈南英皆出庭作证证明王云的实际出资人身份。然而，最高法院认为，按照《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国公司法﹥若干问题的规定（三）》第二十四条的规定，王云如要取得珠峰公司股东身份，应建立在其与王辉及海科公司之间存在合法有效的代持股协议，且王云向珠峰公司实际出资，并经公司其他股东过半数同意其显名为公司股东的基础上。由于王云并未提供其与王辉及海科公司之间存在书面代持股合意的证据，王辉与海科公司亦否认存在代持股合意，虽然，王云与王辉的父母、姐姐均出庭证明珠峰公司是由王云资建立，并通过家庭会议就王云出资，实际是由王辉代持股进行了商定，但在增资过程中，家庭会议未就有关王云与王辉之间存在代持股合意的问题达成任何书面记载……在王云与王辉及海科公司之间就增资过程中代持股事宜缺乏明确合意的情况下，结合上述资金的转入及流转过程，王云对于此次增资具有出资的意思表示并协商由王辉及海科公司代为持股的证据不足。
最终，最高人民法院认为：“由于在珠峰公司2012年4月增资至5000万元过程中，并无证据证明王云与王辉及海科公司之间达成了合法有效的代持股合意，王云委托王健和美信公司转款系用于此次增资的意图亦不明确，因此即便增资资金来源于王云，亦不能就此认定王云对记载于王辉及海科公司名下珠峰公司股权享有股东权益，故王云要求确认王辉及海科公司在珠峰公司的相应股权由其享有的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。”
（2）裁判要旨：对于双方当事人之间存在委托收购股权且代持关系还是借款关系均无直接书面证据的，法院将根据民事证据优势证据原则综合各方面证据予以判断。
在“薛惠玶与陆阿生、江苏苏浙皖边界市场发展有限公司、江苏明恒房地产开发有限公司委托代理合同纠纷案”中，当诉争双方未签订书面代持股权合同，在认定双方法律关系的性质时，最高法院认为：“虽然薛惠玶与陆阿生之间未签订委托收购股权并代持股权的书面合同，但薛惠玶向陆阿生汇付款项的事实客观存在。对该笔款项的性质，陆阿生虽然主张为借款，但未能提供任何证据证明。一审判决综合全部案件事实，依据优势证据原则认定双方之间存在薛惠玶委托陆阿生收购股权并且代持股权的关系，理据充分，并无不当。”
四、对文章案例的分析
结合本文案例，甲乙双方对于股权代持事宜没有签订任何书面协议，乙就股权代持行为未事先取得甲方的同意，且没有提交任何证据证明甲方同意采用隐名之下再隐名的代持方式，并且戊、丁此后也未取得甲的口头或书面认可。这种隐名之下再隐名的投资方式，对于甲来说，出资人身份无从体现，风险极大且毫无保障，与其初衷完全相背离，并且，事实上多年来甲方并未取得到公司的任何利润分配，并未享受到实际出资人的应该得到的任何投资收益，其投资的价值完全得不到体现。甲方的投资就像打了水漂，没有带来任何回报。因此，乙方行为已经构成违约，违背甲方的真实意愿，委托投资事宜没有完成，甲方出资款已经转化为借款，符合“名为投资，实为借贷”的性质，乙方继续占有甲方资金已经失去合理理由，其负有返还甲方出资的义务，并应该承担占用资金期间的利息。
当然，以上只是一些不成熟的分析，实践中，不同法官可能会作出不同的裁判结果，比如以本案不属于民间借贷纠纷为由而驳回原告诉讼请求，或者认定委托投资已完成，争议纠纷应通过另案诉讼解决等，本案也在等待法院的判决结果。因股权代持引起的纠纷屡见不鲜，为减少争议，在采取股权代持的投资方式时，建议双方应当签订书面协议，明确双方权利义务关系，以便有效维护自己的合法权益。

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