网络财产性利益的刑法保护：司法动向与理论协同

【摘要】 网络财产性利益的财产属性与网络属性决定其不能成为保护盲区，司法频现松绑之举，引发理论新挑战。财产属性是首先要攻克的法理软肋，财产化保护兼具必然性、思维与方法的滞后性，价值认定难题亟需有效的司法规则。立法推动网络专门保护渐成趋势，但面临诸多内生性的制度挑战，应建构独立的网络犯罪定量因素及其体系，降低犯罪门槛，推动程序跟进与建立案例指导制度。
【关键词】 网络财产性利益；财产化保护；网络专门保护；理论协同

一、典型判决样本的司法逻辑
　　在我国，网络已经全面嵌入和渗透到生产生活中，网络附着和生成着无数的社会财富。传统刑事立法的不足，导致在处理一系列新型、疑难、复杂的涉及网络财产性利益（或虚拟财产）案件时，法律适用时常捉襟见肘，司法效果众说纷纭。当前，通过刑法保护网络财产性利益等网络财富资源是对刑法的新挑战和新课题。
　　（一）典型判决的样本分析
　　网络财产性利益的载体、数量及类型不断翻新，涉及网络财产性利益的违法犯罪案件处在多发期、高发期，不尽相同的刑法应对方式与策略值得关注。
　　1.全国首例窃取QQ号案：盗窃罪还是侵犯通信自由罪
　　2004年5月，被告人曾某系腾讯公司工作人员，具体负责公司安全中心系统的监控工作。被告人非法窃取QQ号码并贩卖获利，导致原用户无法正常使用注册的QQ号。有130余个QQ号码被非法篡改和售卖，非法获利共计61650元，被告人曾某分得赃款39100元。公诉方主张QQ号属于侵犯财产罪的法益对象，即我国《刑法》92条第4项规定的“依法归个人所有的股份、股票、债券和其他财产”中的“其他财产”,遂以盗窃罪起诉。辩护方认为，“其他财产”应当与股份、股票、债券等属性相同，QQ号尚未被刑法明确规定为其他财产权利凭证，不应纳入其列。法院认为，“其他财产”的范围应由立法机关通过立法确定，QQ号码等网络虚拟财产并未明确纳入刑法的财产法益序列，现行法律和司法解释并未确认财产属性，不应作为刑法中的财产保护对象。被告人篡改他人QQ号码密码，使原注册用户无法使用和进行即时通讯联系，造成侵犯他人通信自由的后果，构成侵犯通信自由罪。[1]
　　该案作为首例立案审理的涉网虚拟财产刑事案件，曾引发各方的高度关注，甚至一度被寄予厚望。但是，判决结果并未成为刑法保护虚拟财产的首例“标杆”。从控辩双方的争议与法院的判决说理看，难点主要包括财产属性与价值认定。在当时立法阙如和司法保守的情况下，无奈只能选择其他罪名处置。这既暴露传统罪名的失灵问题，也揭示网络犯罪立法存在漏洞。
　　2.窃取游戏装备：盗窃罪还是非法获取计算机信息系统数据罪
　　2013年7月，被告人孔某利用“钓鱼”方法，在“天堂1”网络游戏中与网民金某取得联系，获取其QQ号码和密码，后秘密登陆并非法获取“天堂1”网络游戏中的十二件游戏装备，出售获利6946元。法院认为，被告人孔某通过“钓鱼”的非法方式，秘密窃取他人的游戏装备并出售获利6946元。游戏装备虽系虚拟财产，但玩家投入一定时间、资金、劳动，应当具有使用价值和价值、财产属性。被告人侵犯了公民的财产权利，构成盗窃罪。[2]
　　通过计算机非法获取网游系统的数据，后贩卖具有财产性利益属性的网游装备行为，是当前的多发案件类型。网游运营商主张保护网游装备的呼声一直很高。但是，大部分游戏装备具有可复制性，而且一般仅在虚拟空间具有特定的价值或交易价值，财产属性的争议难断。虽然该案最终法院处以盗窃罪，却留下了网络财产性利益的价值认定这一当前司法机关迫切需要解决的定量问题。[3]非法获取网络数据与盗卖网络财产性利益之间存在行为竞合关系或牵连关系，实践中究竟如何论处存在较大分歧，也直接影响量刑公正。比如，对于盗窃游戏币和网络游戏金币的行为，有二审法院纠正一审法院认定构成盗窃罪的判决，而按照非法获取计算机信息系统罪定罪，将网络游戏金币等视为计算机信息系统数据，间接回避价值无法准确认定、非法获利不便确定等难题。[4]最高人民法院法律政策研究室认为，对于利用计算机窃取他人游戏币并且非法销售获利的行为，目前按照非法获取计算机信息系统数据罪进行定罪处罚更妥当。[5]这直接提升了我国《刑法》285条第2款确立的网络专门保护的司法地位。
　　3.删除数据：破坏计算机信息系统罪还是非法获取计算机信息系统数据罪
　　被告人童某和蔡某某系某公安局交通警察大队的协管员（聘用）,具体负责道路交通违法信息管理系统的日常工作。2009年4月，两位被告人共同商议，决定非法删除违章记录并收取违章人员的“处理费”并平分。共计37部违章车辆和770条违章记录被非法消除，导致应缴纳的违章罚款80850元流失，童某与蔡某从中非法获利25000元，各自分得赃款7500元、15000元。[6]
　　道路交通违法信息管理系统作为犯罪对象具有多重属性，既附着财产性利益，也是独立的网络数据，直接导致危害行为的竞合。非法删除违章记录数据，既破坏计算机信息系统的正常运行，也造成应缴纳的违章罚款流失，涉嫌构成非法侵入计算机信息系统罪、非法控制计算机信息系统罪、破坏计算机信息系统罪、盗窃罪和诈骗罪。最高人民法院研究室认为，根据我国《刑法》与最高人民法院、最高人民检察院（以下简称：“两高”）联合发布的《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》，应当认定构成破坏计算机信息系统罪（我国《刑法》286条第2款）,[7]由此，明确非法获取与非法删除网络财产性利益（数据）的定性差异，也一改以往援引财产犯罪规定的固有思维，开辟通过网络专门保护的新路径，传递出司法机关高度重视和严惩网络犯罪的司法导向。
　　4.网络骗取：诈骗罪还是非法获取计算机信息系统数据罪
　　2014年11月，被告人采取技术手段，破解被害人陈某邮箱密码，获取被害人在苹果公司官网上的订单和快递信息，随后用事先伪造的被害人身份证，将被害人登记时所填写的联系电话、联系地址报给顺丰快递员，冒领被害人订购的iphone6（6088元）手机一台与iphone6Plus（6888元）手机两台。一审法院认为，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。[8]
　　破解电子密码和获取网络数据是先行行为，实施先行行为并不必然意味着后续的其他实行行为完毕或既遂，并不必然获得被害人的财物。利用网络技术非法骗取他人财物是行为集合体，同时包含非法获取直接或间接包含财产性利益的数据和骗取物理财物两个危害行为，导致非法获取计算机信息系统数据罪与诈骗罪相互竞合。在实践中，诈骗罪往往基于骗取的数额便于认定或处罚偏重而受到司法机关的倚重，显示出偏爱财产化保护的司法逻辑。
　　5.非法获取数据：非法获取计算机信息系统数据罪还是职务犯罪
　　被告人虞某利用工作之便获取进入数据库的用户名及密码，并将本院医生每月在局域网开具处方数据（以下简称：统方数据[9]）进行统计并导出，并将统方数据出售给药商，共获利107万余元。抗诉机关与二审辩护人对上诉人是否属于利用职务便利产生严重分歧，对是否构成受贿罪存在截然相反的理解。一审法院认为，被告人的有关行为构成非法获取计算机系统信息数据罪。[10]二审维持原判，认为虞某协助医院信息处架构系统的工作具有技术性、劳务性，并无管理或监督开发软件登陆密码的修改等职权内容。虞某主要是利用其维护医院计算机服务器等设备正常运行的日常工作中的便利条件盗取密码，与监督、管理统方数据的职责无密切联系，因而，在犯罪过程中并未利用职务便利，不应认定为受贿罪。虞某违反国家规定，采用其他技术手段，获取医院计算机系统中存储的统方数据，情节特别严重，构成非法获取计算机信息系统数据罪。[11]
　　在实践中，网游公司工作人员以及涉网企业的工作人员，具备利用工作之便或职务之便实施网络犯罪的优势条件，导致职务犯罪与网络犯罪发生竞合。该案抗辩双方的关键分歧在于被告的行为属于利用工作之便还是利用职务之便。如若属于利用职务之便，则应按照受贿罪或非国家工作人员受贿罪论处；如若属于利用工作之便，则属于“手段与结果”的关系，并诱发竞合。有观点认为，网游工作人员利用职务之便非法获取虚拟财产并销售牟利的，按照侵犯著作权罪论处。[12]该观点不无道理，因为网游是受法律保护的著作权。但是，非法获取网游等虚拟财产同时也是非法获取计算机信息系统数据的行为，一律按照侵犯著作权论处，而不考虑非法获取计算机信息系统数据罪与职务犯罪未必妥当。
　　6.流量劫持：非法控制计算机信息系统罪还是破坏计算机信息系统罪
　　例如，2008年10月起，被告人施某在中国某有限公司重庆网络监控维护中心核心平台部工作，负责业务平台数据配置。2013年2月至2014年12月，被告人施某等人为谋取非法利益，违反规定，对重庆某分公司互联网域名解析系统进行非法控制，施某等人分别获利157万余元不等。法院认为，被告人施某等共同违反国家规定，非法控制计算机信息系统的域名解析系统，后果特别严重，构成非法控制计算机信息系统罪。[13]又如，从2013年底至2014年10月，被告人付某等人租赁多台服务器，使用恶意代码修改互联网用户路由器的DNS设置，使用户登录“2345.com”等导航网站时，跳转至其设置的“5w.com”导航网站。事后，将获取的互联网用户流量出售给“5w.com”导航网站的所有者A公司，违法所得高达75.47万余元。法院认为，被告人违反国家规定，对计算机信息系统中存储的数据进行修改，后果特别严重，构成破坏计算机信息系统罪。[14]
　　流量劫持是网络环境下快速牟取暴利的不正当竞争行为，尽管破坏互联网企业的合法利益、用户自主权、网络市场正常经营秩序等，但未被作为犯罪论处。上述两个有罪判决改变了旧有的作法。这两案的“流量劫持”行为表现为非法控制互联网域名解析系统，致使用户访问被劫持网站时，强行跳转到另外的页面，用户实际访问的页面与用户输入的网址不同；或者致使在用户访问网站时，自动加入推广商的代码。因而，兼具“非法控制”和“危害”计算机信息系统的行为属性。这两个案件中同为采取DNS方式实施的流量劫持行为，却分别构成非法控制计算机信息系统罪和破坏计算机信息系统罪。这既显示两个罪名的规范竞合及其司法乱象，也暴露出刑法立法的不足。
　　（二）司法逻辑的真实面相
　　随着网络技术的升级换代，新型的网络财富资源不断出现，日益壮大的网络财产性利益开始自成一体，成为与传统现实社会的物理财产分庭抗礼的新生事物。与此同时，网络财产性利益的刑法保护作为全新课题，正处在理念提升与立法跟进的动荡期。[15]网络犯罪、财产犯罪与关联犯罪的司法竞合难题愈演愈烈，导致司法保护的价值导向、思维指南与法律效果难以进入“新常态化”轨道。
　　其一，价值属性与财产属性的分歧正在弱化。早期形成的“虚拟财产”概念长期受困于财产属性的价值本质争论，耗费大量的司法资源。但是，当前对网络财产性利益的财产属性之争议日渐减少。随着网络代际的不断变迁，网络财产性利益的概念更具共识性、包容性，作为过渡性统称概念，人们对其法律属性、价值属性等争议明显淡化，转而关注刑法保护网络财产性利益的司法途径和方式，这主要集中在财产化保护、网络专门保护与关联保护的竞合与选择方面。这说明司法先行保护是现实需要，但是，司法超前保护也暴露理论研究与理念更新滞后等不足。
　　其二，价值认定的司法困扰仍长期存在。财产化保护是早期较为普遍的做法，而且持续至今仍然占相当规模。但是，价值评估难题始终存在。尽管理论界和实务界长期致力于克服这一难题。然而，类型不断更新、价值载体千变万化，使得价值认定标准始终众说纷纭。这不仅直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪、重罪与轻罪等重大问题的解决，也严重制约司法机关援引财产化保护路径的积极性与动力。从长远看，重新设置网络环境下的独立定量因素与标准体系是根本的出路。
　　其三，财产化保护与网络专门保护的司法分流渐成规律。虽然对网络财产性利益的财产属性各执一说，且价值认定问题长期困扰司法机关，但是，在立法明显供给不足的情况下，并未妨碍实践屡次启用财产化保护方式。然而，《刑法修正案（七）》增加非法获取计算机信息系统数据罪后，网络专门保护趋势日益凸显。在司法实践中，弃用财产化保护方式，转而援引我国《刑法》285条第2款等网络犯罪罪名，推行网络专门保护的趋势日益明显。由此，在立法促使下，财产化保护与专门保护的司法分流问题日渐明晰，司法定性的导向发生明显偏转。
　　其四，网络专门保护的司法竞合呈递增趋势。实践证明，1997年我国《刑法》规定的285条、第286条已经无法满足司法现实需要。《刑法修正案（七）》增设第285条第2款、第3款后，网络犯罪罪名体系有所扩容，内部竞合现象随之增加。比如，非法控制计算机信息系统罪与破坏计算机信息系统罪的竞合关系在流量劫持案件中暴露无遗。竞合的原因主要归结于立法的零散与交错，导致对象或行为的重合与交叉，既减弱专门保护的便捷性，也倒逼整体性的立法改进。
　　其五，多元保护的司法格局稳步发展。网络犯罪可以分为三种实施形态，分别是网络作为犯罪对象、网络作为犯罪手段、网络（空间）作为犯罪时空形态。网络空间作为犯罪时空形态是网络代际变迁后的新趋势，但是，我国刑法对其独立规制暂时处于空白状态。根据我国《刑法》287条的规定，利用互联网实施犯罪的，按照分则的其他罪名论处。因此，原则上刑法分则所有罪名都可能“涉网”,可以对网络财产性利益进行间接保护。尽管财产化保护势头不减，网络专门化保护异军突起，然而，关联保护的兜底作用不容忽视，只是保护效果和力度具有辅助性和配套性，知识产权犯罪、职务犯罪等犯罪是主要分布区域。在复合型的司法保护格局中，财产化保护与独立保护分居“两翼”,关联保护虽然重要，却受制于刑法立法的迟延与规范供给不足。
　　其六，刑法理论补位与转型明显不足。网络财产性利益的形式不断推陈出新，对网络犯罪的立法完善和司法应对提出多元的挑战和要求。比如，有效解决网络财产性利益的价值认定等老问题仍摆在首位，全面保护大数据时代的数据安全成为新挑战，一套符合网络犯罪特性和需要的定量因素及其标准体系亟待建立健全，等等。在宪法、民法等未对网络财产性利益的法律属性与财产地位作出明确界定时，为了防止出现网络法治空间的“盲区”,刑法理论的协同补位至关重要。
　　综上所述，网络1.0时代主要颠覆财产有形与无形的形式问题，“虚拟财产”作为崭新的争议现象首次跃入人们的视野，司法保护受制于立法不足而往往不敢突破。以信息网络为标志的网络2.0时代，财产属性已经获得共识，网络财产性利益的司法保护基础更牢靠，司法频现突破立法之举。以大数据为核心的网络3.0时代，网络数据的财产价值属性更加明显，保护网络数据属于崭新的探索领域。网络财产性利益兼具财产属性与网络信息数据属性，使得对网络财产性利益进行财产化保护一度作为首选途径。但是，网络财产性利益与传统财产不尽相同，财产化保护路径不免陷入既有理念与价值认定难题的桎梏。随着网络犯罪专门立法的持续补强，网络专门保护渐成司法新动向，迫切需要司法与理论的协同创新。
　　二、财产化保护路径的检讨与延续
　　尽管始终无法攻克财产属性的法理难题，但是，由于网络专门立法较为薄弱，通过财产化方式保护“虚拟财产”有其必要性。然而，不断更新的网络财产性利益形式及其价值认定难题持续削弱其可行性，价值认定的司法方法尤需整合。
　　（一）财产属性之争与司法松绑
　　“虚拟财产”是不规范的通俗说法。“虚拟”一词容易自陷法理层面的财产属性质疑。司法机关被迫突破现行法，不断舒缓法理与司法的尖锐对立。
　　财产属性的争论首先源自于宪法与民法，刑法领域在分歧中逐步扩大共识。域外理论认为，虚拟财产与传统财产并不冲突。[16]我国台湾地区已有类似的探索，2002年底我国台湾地区通过“刑法修正案”后，“电磁纪录属于独立的应当予以法律保护的客体”。[17]总体而言，民商法学界关于网络财产性利益具备财产属性的肯定立场已是共识，只是在究竟属于物权、债权或其他权利以及保护途径等问题上的认识不尽相同。[18]根据我国《刑法》91条和第92条的规定，“虚拟财产”不属于明文规定的财产类型或已经获得立法、司法确认的财产形式。因而，虚拟财产不具备价值，不是财产，其与现实存在的财产的交易无效甚至违法，保护虚拟财产将引发一系列不当后果。[19]一旦否认财产属性，则意味着否认财产权及其权能，采取财产化保护必然遭致理论与实务的各种困扰与纠葛。[20]但是，网络环境下的各种虚拟性财产性利益已经具备传统财产概念的实质内容，[21]无形物的价值属性、财产属性应当成为法益保护的对象。[22]理论界对财产属性与财产化保护路径认识的分歧，主要源自于网络财产性利益同时横跨财产属性与网络信息数据属性。但是，刑法领域继续完全否认虚拟财产的财产属性及其价值属性已过时，容易制造保护真空。通过刑法保护虚拟财产有正当性和必要性，盗窃、诈骗虚拟财产的，应当依照财产犯罪追究刑事责任。[23]比如，即使缺乏立法明确规定，也可以通过变通的方式将虚拟财产视为民法中的特殊债权，将虚拟物视为不可挂失的债权凭证，将网络服务账号视为可以挂失的债权凭证。[24]
　　网络财产性利益的内容与形式日益激增，迫使司法机关搁置网络财产性利益的法律属性与价值属性争议，采取扩张解释等变通方法加以保护。在实践中，有些地方法院判决指出：虚拟装备具有使用价值，玩家因以支付金钱和劳动为对价而具有价值，具有市场的流通性。游戏玩家对虚拟装备的权利，包括使用权以及占有、使用、收益、处分等权益，虚拟装备应属玩家的私人财产，具有现实的财产属性。将虚拟装备等虚拟财产归入刑法调整范围是符合法理的，“公私财物”并未明确禁止其他情形，可以解释为属于盗窃罪的调整对象。[25]此外，游戏公司作为游戏服务商提供的估价说明及其结论是虚拟装备价值的有效证明，可以作为认定是否构成盗窃罪的标准。[26]当前，一些地方司法机关对我国《刑法》规定的“其他财产”进行扩张解释有其必然性与合理性，彰显出积极保护网络财富资源和切实维护网络财产性利益合法有序使用的司法导向。
　　（二）财产化保护路径的反思
　　“虚拟财产”现象突如其来，不仅颠覆了传统刑法理论对财产概念的认识，也加大了传统财产犯罪攻克价值认定的司法难度。
　　财产化保护是传统刑法思维的延伸，其下列内生性的制度缺陷较为明显。第一，理念桎梏化。网络财产性利益原则上具有财产属性与网络数据属性。但是，财产化保护被禁锢在财产犯罪的固有思维，未立足网络代际的更迭与网络安全法益的新变化。一旦遵循财产化保护思维，网络财产性利益案件容易被预设为数额犯罪，受制于价值认定问题。财产化保护路径并未跳出传统犯罪体系及其思维，不利于立法理念和司法观念的适时调整。实践证明，作为网络空间的独立对象或法益，网络财产性利益值得专门保护。第二，保护地位的下降。在网络1.0时代，虚拟财产的财产属性作为前提性问题始终备受争议，理论界和实务界的讨论纷争不断，但财产化保护的司法空间不断扩张。在网络2.0时代，信息网络是核心标志，网络信息承载显著的财产属性，保护信息即直接或间接保护网络财产性利益；保护模式可以分为直接的专门性保护和间接的非专门性保护，前者体现为我国《刑法》285条至第286条的规定，后者体现为我国《刑法》287条及其他关联条文的规定。在网络3.0时代的形成与变革过程中，网络数据的地位日益重要，甚至可能取代信息网络成为核心与关键，保护网络数据的方式具有多样性，既包括专门的直接保护，也包财产化、关联化的间接保护模式，专门化保护是大趋势。第三，保护法益的有限性。面对网络财产性利益的复杂性，司法机关经历了回避财产化保护到频繁适用，司法便宜主义的做法并未停止。而今，司法机关更青睐于我国《刑法》285条第2款等提供的专门保护，使得财产化保护的地位再次陷入被动。当前，完全依赖财产化保护方式，具有难以克服的单一化缺陷，既忽视传统刑法体系与罪名的网络化大趋势，也忽视网络专门保护的立法必然性与司法合理性。
　　早期司法机关怠于启动财产化保护的重要原因是价值认定难题。虽然司法机关不断探索解决方法，却在不断翻新的网络财产性利益形式下收效甚微，此乃财产化保护的致命软肋。刑法如若首选参照传统财产犯罪规定保护网络财产性利益，则价值认定难题挥之不去。有观点认为，价值评估主要是技术层面的问题，不宜成为刑法保护的障碍。[27]诚然，价值认定不应成为司法畏难的理由，但如若参照传统财产犯罪的模式，价值认定的技术壁垒难免使得网络财产性利益的刑法保护陷入既有的窠臼。当前，司法实践过度依赖传统思维与技术，以致司法对接出现局部脱节现象，明显与网络财产性利益的特殊属性与保护要求不合拍。在实践中，为了避免放纵犯罪和降低司法定罪难度，价值评估问题呈现出一定的从属性或特殊性，而非普适的司法认定环节。易言之，并非所有案件都需要经历价值评估环节，也间接削了弱财产化保护的地位。比如，对于某被告人通过中国电信网上营业厅存在的漏洞窃取中国电信wifi时长卡（几万单，获利近百万元）的行为。法院认为，wifi 时长卡是犯罪对象，其价格应按照电信营业厅出售的零售价认定；因为零售价格是需要支付对价购买的价格，并不能以销赃的价格作为认定依据。[28]因此，基于司法效率的考虑，有些虚拟财产的价值评估并非必经环节，[29]个案中可以根据失窃人的销售价格认定，进而弱化价值认定的司法意义。
　　（三）价值认定的司法规则体系
　　财产化保护路径具有天然的合理性与优势，但是，价值认定方法是难以克服的技术“鸿沟”。科学合理的价值认定方法论体系是司法持续的重要保障。
　　在前述的全国首例盗窃QQ号案中，深圳市南山区人民检察院先以盗窃罪起诉，深圳市南山区人民法院后以侵犯通信自由罪作出判决。法院认定构成侵犯通信自由罪而非盗窃罪，主要理由是被倒卖的QQ号密码已经无法使用，导致即时通讯（发送邮件）等功能受到破坏，构成侵犯通信自由罪。但是，判决认定的罪名与起诉罪名的不一致，其中价值认定难题显然是深层原因。即使认为QQ号具有财产属性，也需要计算QQ帐号本身的价值，由于QQ账号的价值认定是难题，最终导致司法机关舍近求远。公诉机关直接按照销赃数额认定（QQ 号码130余个，获利61650元）提起公诉，不仅回避关键问题，也容易落下不成立盗窃罪的把柄。[30]如果能够准确评估QQ号码的市场价格，并累计计算出盗窃数额，该案的最终结果或将截然不同。尽管如此，有观点认为，QQ号具有显著的价值属性（技术投入创新、产权价值、使用价值和交换价值等）,可以作为物权的容体，可以成为盗窃罪的对象，价值认定标准不统一或市场参考价不稳定等问题可以逐一克服。[31]总之，价值认定往往左右着是否启动财产化保护及其定罪选择，而且认定标准往往不便统一。
　　目前，价值认定的方法呈现出多元化趋势。趋势之一是通常做法。按此方法，关于虚拟财产的价值进行认定，有两种方案。一是根据违法所得或销赃数额认定。这种方法简单有效，便于操作。比如，2013年“两高”《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》4条第5项规定就确立了“销赃数额”标准。但是，销赃数额标准不具有普适性。二是综合网络交易价格和市场价格，由专门或有资质的机构作出认定。[32]这种做法更贴近实际，可以区别对待。但是，无论何种方式，在应对纷繁复杂的个案时往往遇到困难。以盗窃“流量包”案为例，围绕犯罪数额的认定形成四种看法。一是按照销赃数额认定犯罪数额，其他超过的作为量刑情节，以符合有利于被告人的原则。二是以犯罪行为当时市场上能公开购买到的最低价格计算犯罪数额，以有利于被告人。三是以行为人实际造成的损失为犯罪数额，可能的损失不在其列，并且遵循就低不就高、有利于被告人的原则进行计算。四是应以销售数额为准计算犯罪数额，但超过此金额的被害人损失作为量刑情节。[33]据此，由于网络财产性利益的表现形式具有不确定性和新颖性，个案的价值认定标准不尽相同。这既导致定罪数额成为罪与非罪、此罪与彼罪陷入分歧的“定时炸弹”,也使得通过财产化保护路径始终处于众口难调的司法尴尬境地。[34]由此，弃用财产化保护并转向网络专门保护，并非舍近求远之举。趋势之二是综合的类型化方法。非法获取虚拟财产构成财产犯罪，价值认定方法可以区分为三类。一是用户从网络服务商或第三人购买的虚拟财产，价格相对稳定、不因用户的行为而发生价值变化，如Q币、U币、游戏币等。由用户购买的虚拟财产具有价值的相对稳定性，不存在折旧的问题，应当按照服务商的官方价格计算财产价值，销赃数额一般低于官方价值。二是用户从网络服务商或者第三人购买的虚拟财产，事后经过加工与升级，如游戏装备、用Q币装饰过的QQ空间等。由用户购买的虚拟财产具有增值性，不能直接按照网络服务提供商的最初售价为准，应当考虑用户的价值投入与增值。在实践中，虚拟财产交易平台已经较为成熟，可以按照公认和可以接受的相对稳定的市场价格认定。三是网络服务商的虚拟财产。网络服务提供商和用户的虚拟财产不能等同评价，不同的法益主体对虚拟财产的价值作用不同，按照官方价格和市场价格计算容易出现计算数额偏高和量刑偏重，应当综合行为的次数、持续的时间、非法获取虚拟财产的种类与数量、销赃数额等情形进行综合认定，合理选择数额或情节作为量刑标准。[35]采取类型化的价值评估方法有其可取性，可以适时根据网络财产性利益的不同形式、买卖关系、法益主体等三个核心要素进行差异化的价值评估，既避免依赖单一标准的思维弊端，也可以区别对待。但是，只适合于非法获取类危害行为是其局限。
　　综合司法实践规律和经验，当前网络财产性利益的价值评估应当重点考虑以下三个基本变量，并根据实际需要考虑具体变量与特殊变量。其一，价值主体。根据我国《网络安全法》（草案）的规定，建设、运营、服务提供、用户是网络空间的四个基本主体。不同的价值主体在投资、开发、运营、服务、使用和所有的网络财产性利益时，价值内容及其含量显然不同。价值认定应当根据价值主体的特定情形区分对待。比如，对于游戏装备，用户的增值行为、游戏开发商的成本和收益、游戏运营平台或服务商的运行成本、预期收益及其重复生成游戏装备的属性等不容忽视。价值主体作为首要变量，对价值的含量存在差异性的影响力。其二，价值内容。价值主体对网络财产性利益的价值改造内容与程度不同，实践中往往表现为“增值”、“贬值”与“保值”情形。我们应当根据不同价值主体的“增、减、保”行为，作出合理的“增、减、保”估值，最终确立合理的价值数额。目前，影响价值内容的常见因素有交易方式的公开与隐秘、交易对象的多寡与身份、交易时间的特定与持续、交易场合的线上线下、交易平台的信誉度、交易时的具体价格、交易对象的成本等。比如，对于游戏装备、游戏币、比特币等涉网游的财产性利益而言，应当根据是否属于内测、销档试玩、游戏期限等情形作出综合估值。对于流量劫持，则应当根据用户的损失、被害企业的损失与预期收益等进行估值。其三，价值形式。网络财产性利益的具体形式丰富多彩，无法逐一列举，但核心是网络财产性资源（利益）。在考虑市场因素和市场交易价格等因素的前提下，当不同价值主体与价值内容之间进行交换时，不同的价值形式可以表现为不同的价值“量”。在实践中，当计算网络游戏装备、虚拟货币、游戏账户、域名、代码等身份认证信息、QQ号、比特币、数据流量等时，应当结合价值主体赋予的价值内容进行综合评价，不同的财产性利益形式对应不同的评价标准。通常而言，获取评价标准的方式分为官方、准官方、民间三种模式，其中，具有法定资质的价格认定机构根据公开市场价格进行评价的结论显然具有较高的专业信誉和可信度，可以作为鉴定意见采纳。但是，无论是正式还是非正式的市场交易法则和评估标准，都具有操作意义。当前，获得公开市场价格主要有三种途径。一是网络虚拟财产的交易平台的价格，如“5173网站”、淘宝网站等。二是从网络游戏经销商和代理商获取价格资料或数据，尤其在网络服务提供商遭受损失时，这种途径较为常用。三是游戏职业商人、资深玩家的专业意见。由于这类意见具有个别性，一般作为辅助的参考资料，不能直接作为物价认定机构的主要或唯一实质依据。
　　三、网络专门保护的代际跃升
　　网络犯罪专门立法不断改进，促使司法逻辑产生根本转变。《刑法修正案（七）》增设的我国《刑法》285条第2款以及其他网络犯罪罪名不断挤压传统财产化保护的领地，开始扩容网络专门保护的疆域。但是，由于立法与司法都处于“供给不足”状态，网络专门保护的制度瓶颈仍未消除，亟待刑法理论体系的协同变革与制度升级。
　　（一）专门保护的形成轨迹与现状
　　在《刑法修正案（七）》增设我国《刑法》285条第2款之前，网络专门保护一直停滞不前。非法获取计算机信息系统数据罪强力拉升专门保护的辐射范围，并已经成为官方与司法实务的重要立场，不断挑战财产化保护路径的固有地位。
　　立法不足是导致网络专门保护薄弱的重要内因。提升专门保护力度有赖于立法改进，这也是强化网络专门保护的内在动力。有观点认为，对于国内首例窃取QQ号案，即使无法按照盗窃罪处理，也可以通过修改计算机犯罪的规定，将侵入一般计算机信息系统的行为作为犯罪处理，有效规制窃取QQ号等类似行为，按照侵犯通信自由罪处理的牵强感将淡化。[36]还有观点认为，将侵犯虚拟财产的行为一律按照破坏计算机信息系统罪处理，既不违背罪刑法定原则，也回避了虚拟财产法律属性及其价值评估方法的长期论争。[37]这些立法建言无一不主张网络专门保护，反对一律转向财产化保护模式。《刑法修正案（七）》增设我国《刑法》285条第2款，确立非法获取计算机信息系统数据罪的新罪名，填补专门保护计算机信息系统数据的立法空白，弥补某些案件按照财产化处理容易陷入说理困局的短板。在实践中，对于通过侵入计算机信息系统并非法获取数据的网络危害行为，当财产化保护陷入财产属性与价值认定的老难题时，援引我国《刑法》285条第2款可以弥补司法定罪的尴尬。比如，国内首例倒卖QQ号案中，QQ号作为即时通讯软件，既具有财产属性，也包括具有专属性的身份认证信息，论处非法获取计算机信息系统数据罪并无不当。实际上，地方司法机关已开始陆续将类似非法获取网络财产性利益的行为认定构成非法获取计算机信息系统数据罪，而不再按照盗窃罪处理，借此也可以解决财产估价等难题。[38]甚至有判决认为，虚拟财产并无实在价值，非法获取虚拟财产并未导致实际财产法益受损。[39]既然不认为是刑法中的财产，当然不能按照传统的财产犯罪处理，按照网络犯罪对待，可以实现同罪同罚。[40]此外，其他网络犯罪立法也发挥同样的司法导向作用。
　　我国《刑法》285条第2款的立法意图是扩大网络专门保护，准官方意见做了很好的阐述。在“周某利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利案”中，最高人民法院法律政策研究室归纳法律适用的基本原理，间接起到指导司法的作用。该案的案情是被告人周某通过向聊天对象的计算机发送木马软件，对他人的计算机进行远程操纵，获取对方游戏账号和密码，采取直接窃取或修改密码的方式，盗窃他人“面对面365”网络游戏的游戏币并转移，将盗窃的游戏币放到淘宝网店销售牟利。2009年3月至8月，周某作案200余次，案发后退回赃款20816.3元，公安机关追回赃款4700元。最高人民法院法律政策研究室意见认为，通过考察《网络犯罪公约》、德国和我国台湾地区关于非法获取数据犯罪的规定，虚拟财产应受刑法保护，应当制裁盗窃网络虚拟财产行为。但是，“虚拟财产应受刑法保护”并不意味着虚拟财产可以成为盗窃罪的犯罪对象，通常的做法应当是规定单独的计算机犯罪加以规制。利用计算机窃取他人游戏币并非法销售获利行为，宜以非法获取计算机信息系统数据罪定罪处罚。其主要考虑如下：虚拟财产不是财产；虚拟财产的法律属性是计算机信息系统数据；盗窃网络虚拟财产的行为适用盗窃罪后，价格鉴定等司法问题随之而来；对盗窃网络游戏虚拟货币的行为适用非法获取计算机信息系统数据罪，能够罚当其罪；不承认虚拟财产的财产属性符合世界惯例。该案被告人周某通过控制他人计算机信息系统，非法获取他人网络游戏虚拟货币，应以非法获取计算机信息系统数据罪定罪量刑。[41]在此，准官方意见明确三点。一是“虚拟财产应受刑法保护”不等于按照盗窃罪等财产犯罪论处。既间接否定财产属性和回避财产价值认定等难题，又重申刑法保护的必要性。二是《刑法修正案（七）》确立新规范，论处非法获取计算机信息系统数据罪更可取；否则，我国《刑法》285条第2款可能沦为立法摆设，立法意图面临落空的危险。官方意见表露出鲜明的法律修改应当引领司法的意图。三是单独论处网络犯罪罪名是国际惯例，《刑法修正案（七）》的修改提供了接轨国际的前提。概言之，附着财产性利益的网络数据应当成为独立的网络犯罪对象与法益内容，应当独立保护。
　　专门保护的上升态势不仅是由立法修改与司法权威确立的，更是由网络时代变迁的必然规律所决定的。首先，网络财产性利益的网络属性居于首位。网络财产性利益是虚拟财产的变体现象，传统的物理财产特征与网络信息化特征是网络财产性利益的两大法益基础，促成传统财产蕴含独立的网络属性的交织状态。然而，一旦脱离网络背景，网络财产性利益便无从谈起，网络属性应当是网络财产性利益的首要特征。网络专门保护是网络代际变迁的渐进选择，尽管脱离固有的财产化保护路径，却是网络代际理念、网络空间思维与时俱进的积极回应。因此，专门保护既充分肯定网络财产性利益的“财产利益”内容，也避免财产属性与价值认定等问题对司法审判的持续性羁绊，更巩固网络专门保护的优势与地位。其次，专门保护具备法理依据。尽管失控维度不同，非法获取计算机信息数据罪和盗窃罪却都以“窃取”的方式实施，当犯罪对象一致时，必然发生竞合。从立法逻辑看，非法获取计算机信息系统数据罪是盗窃罪的特殊形态，按照法条竞合原理，优先适用特殊法条，采取专门化保护并无不当。最后，网络犯罪体系取代传统犯罪体系是渐进趋势。从网络代际的变革趋势看，网络犯罪体系逐步替代传统犯罪体系是渐进趋势，传统财产犯罪最终将纳入到网络犯罪体系内。财产化保护终将回归网络保护的整体格局，专门保护是不可阻挡的必然规律，是解决传统犯罪体系日显滞后的根本革新力量。在网络3.0时代，数据是核心内容，网络数据是新型网络财富的载体，网络数据的专门保护是崭新任务。
　　（二）网络专门保护的不足
　　虽然我国《刑法》285条第2款开启了司法转向的趋势，强化了网络专门保护的立法意图，但是，受限于立法的内在缺陷，网络专门保护仍面临诸多的司法挑战。
　　其一，犯罪对象的范围脱离网络代际。从我国《刑法》285条第2款的犯罪对象看，它是计算机信息系统和计算机信息系统数据；从我国《刑法》286条的犯罪对象看，它是计算机信息系统。但是，网络财产性利益既是新型财产类型，也表现为数据、信息、网络系统的正常运行等网络安全内容。比如，“流量劫持”中的“流量”,不便直接归入我国《刑法》285条第2款或我国《刑法》286条的犯罪对象。因此，随着网络财产性利益的形式与范围不断扩增，现有的犯罪对象明显过于狭隘，将直接压缩网络专门保护的法益范围。
　　其二，数据法益缺乏独立地位。无论是我国《刑法》286条第2款，还是我国《刑法》285条第2款，“数据”都附着于计算机（信息）系统，从而导致数据难以成为独立的法益内容。特别是在大数据时代，数据是核心内容，数据安全是最重要的新型刑法法益类型，现有的法律规定显然存在不足。数据法益难以自立，导致数据法益的网络属性无法独立，反而与数据附着的财产属性相互交织，加剧了财产化保护与网络专门保护的理论纠葛与司法竞合。易言之，只有确立数据法益的独立地位，才能澄清数据法益的网络属性与财产属性之间的竞合关系，才便于推行网络的专门保护路径。
　　其三，危害行为类型混杂。按照我国《刑法》285条第2款的规定，网络危害的行为方式仅限于非法获取，而不包括非法使用、非法提供等危害行为。有观点认为，不采取非法侵入计算机信息系统或其他技术手段非法获取虚拟财产，则不具备我国《刑法》285条的2款的手段行为要件，不能论处该罪。[42]该观点有其可取之处，同时也暴露了我国《刑法》285条第2款的立法漏洞。再如，在前述流量劫持案中，“非法控制”与“破坏”虽然弥补“非法获取”的短板，却加剧网络危害行为的内部竞合危机。实际上，网络危害行为方式并非仅限于非法获取，还包括非法使用、非法占有、非法提供、滥用等新型网络危害行为。[43]立法调整网络危害行为类型具有深远意义。
　　其四，犯罪竞合的羁绊。《刑法修正案（七）》已经增设我国《刑法》285条第2款，盗窃网络财产性利益不宜一律定为盗窃罪，即使没有财产损失或损失数额不大，只要危害计算机信息系统安全，可以根据案情决定是否构成非法获取计算机信息系统数据罪等罪名。[44]在实践中，网络财产性利益作为犯罪对象具有双重性，可能构成盗窃罪或非法获取计算机信息系统罪等罪名。当前，司法机关通常根据法条竞合、想象竞合犯、牵连犯或吸收犯等作出判断，一般择一重罪处理。比如，明知是他人非法获取的网游账号和密码，仍大量购买并非法登入获取数量庞大的游戏币，后将非法获取的游戏币在网上出售非法获利（销售金额72万余元，获得利润约5万元）,司法机关的定性主要围绕盗窃罪、非法获取计算机信息系统数据罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪展开，最后根据主从行为的牵连关系是非法窃取并贩卖，进而定性为非法获取计算机信息系统数据罪。[45]但是，这种做法也容易遭受质疑，毕竟非法获利是最直接的目的，论处盗窃罪似乎更妥当。再如，恶意卸载和恶意安装手机应用程序并非法获取推广费的，可能涉嫌构成破坏计算机信息系统罪、破坏生产经营罪以及非国家工作人员受贿罪。[46]总之，立法上的变革缺乏全局性，导致网络犯罪罪名与财产犯罪罪名的竞合、网络犯罪罪名的内部竞合快速攀升。当前，司法竞合的解决规则不详尽，既导致财产化保护与专门化保护的司法选择标准模糊，增加专门保护的司法复杂性（如流量劫持案的竞合）,也为司法自由裁量权预留过大空间，不利于实现同案同判的公正效果。
　　其五，司法先行保护规律的制度隐患。司法先行于立法采取积极保护是较为突出的司法规律，虽然明显缓解财产化保护与专门化保护的非良性博弈，但也衍生出以下三类值得警惕的司法瑕疵，无形中削弱专门保护的地位与生存空间。（1）司法便宜主义。在判断究竟按照财产化保护还是网络专门保护时，客观上隐藏偏爱于司法便宜主义的隐性规则：当案件的危害结果可以通过传统的“数额”或“数量”等定量因素作出明确评价时，则往往倾向于选择财产化保护。易言之，基于证据收集的繁简、证明难易程度、证明标准的实现难易等程序性因素，基于犯罪对象的技术属性之复杂性、犯罪对象的法益内容之繁杂性、网络危害行为的现实化重构之耗时性等实体法因素，司法机关往往被迫选择“挑肥拣瘦”的方法，继续依赖传统的数额、数量、违法所得、经济损失等定量因素。这是财产化保护的隐性逻辑，明显回避网络财产性利益的独立对象属性、独立法益地位、网络安全法益属性及其独立保护等新型问题。（2）重罚主义。在非法获取计算机信息系统数据罪与其他罪名发生竞合时，之所以选择盗窃罪或职务侵占罪等，处罚往往偏重是重要的隐性因素。尽管处罚偏重的结果在形式上符合竞合或牵连关系时的“从一重处罚”,但是，实质上偏离网络专门保护的立法意图，也延缓了通过司法实践确立网络专门保护的优位性导向，与网络犯罪的基本属性、特征以及应对策略不符。（3）后果考量主义。现实社会与网络空间社会正以相互嵌入与交融的姿态塑造“双层社会”。在实践中，网络数据具有双重性，既是计算机信息系统或网络的数据（组成部分）,也附着财产性利益或经济利益，这导致网络专门保护与传统财产化保护容易发生竞合关系或牵连关系。由于立法相对滞后，往往出现无法可依或者无法入罪现象，司法机关被迫首选财产化保护，先后松绑财产属性问题并遵循数额等传统定量因素，对侵犯网络财产性利益的危害结果进行评价。这显然是后果主义的考量思维，是扩张解释失灵与刑法修正之后的退而求其次之举，既忌惮于作出无罪的结论以抵牾民意，也怠于突破固有思维以实现独立保护效果。
　　（三）网络专门保护的协同创新
　　相比于财产化保护，网络专门保护应当占据更重要的地位。从专门保护的形成轨迹及其现状看，立法供给不足是最大的短板，实践也不断证明，立法不足是制约专门保护的主要内因。为此，应当积极完善网络犯罪立法，健全我国网络安全刑事法律体系。尽管刑法立法的协同作用和地位已获共识，但是，刑法理论的整体协同更具全方位意义。当前，考虑到网络财产性利益专门保护的主要难题，应当逐步建立独立、专门、专业的网络犯罪定量要素与标准体系，考虑降低网络犯罪的入罪门槛，积极推动网络程序法的跟进，激活网络犯罪案例指导制度。
　　其一，创新定量因素标准体系。在网络环境下，网络财产性利益的价值评估是难题，网络数据属性的评价更无从着手，定罪的立场、标准、因素、技术支撑体系等都尚在摸索。究其原因，独立的网络定量要素与标准体系未能同步跟进，既导致对财产化路径的依赖，也导致专门保护难以开展。只有建立健全独立的网络定量因素与标准体系，才能彻底解决网络代际变迁所裹挟的传统理论制度供给不足和司法认定技术瓶颈等根本问题。通常认为，传统刑事犯罪的定量因素主要有数额、物数、人（户）数、次数、时数、人（户、场、起）次等。“数额”始终是财产犯罪定量因素的绝对核心，犯罪数额作为定量标准主要有“经济损失数额”、“违法所得数额”、“非法经营数额”三种情形。在实践中，不同数额标准的计算结果差别较大，直接涉及罪与非罪、罪重与罪轻等根本问题，数额标准的分歧是财产化保护的司法困题所在。更为重要的是，以数额为代表的传统定量因素在网络环境下日渐失灵，广告费、会员费、支付结算数额、记录被害人数等新类型不断出现，导致传统数额因素在评价网络财产性利益的价值时无法有效嵌入，更遑论因应网络财产性利益的独立评价。在网络环境下，“数额”作为财产犯罪的关键定量因素正在发生变化。比如，“违法所得数额”发展为包括“收取的广告费、会员费、服务费”等，“非法经营数额标准”发展为包括“资助数额”、“支付结算数额”等。[47]更为重要的是，其他更贴近网络环境的定量因素正在发生剧烈变化，比如，司法解释已经开始确立诸如“用户的点击数”、“注册会员数”、“受害人次”等新型因素，一改“次数”、“人数”的具体标准。再如，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》（公通字[2014]10号）规定，在多人实施且言词证据客观上不便收集时，可以根据“记录被害人数”、“被侵害的计算机信息系统数量”等犯罪事实的电子数据、书证等证据材料，对案件作出全面综合分析与认定。显然，这些新标准与“经济损失数额”、“违法所得数额”、“非法经营数额”及其常见形式不尽相同，而是扩充了包括“人数”、“次数（数量）”等的新内容。在网络环境下，数额等传统定量因素已在内涵和外延发生整体改变，新型、特定的网络犯罪定量因素不断推陈出新。独立的网络定量因素日益显现，既满足评价网络犯罪的特殊需要，也为构建独立的网络犯罪定量因素与体系奠定基础。无论是对传统定量因素进行扩张解释，还是拓宽其他定量要素的网络评价适宜性，都属于间接性、阶段性的举措，并非解决网络专门评价与独立保护的长久之计。在不断变革的网络环境下，传统定量因素与定量标准体系正在发生网络化的同步变化与整体迁移，数额与其他因素的内容和形式不断吸收网络因素，全新的网络犯罪定量要素及标准体系正在形成。这既是弱化价值认定羁绊的需要，也是网络独立保护的基本要求。目前，“注册会员数量”、“实际被点击数”、“被转发次数”、“页面浏览数量”、“反响帖子人次”、“下载人次标准”、“设立网站、通讯群组”、“提供网络技术支持及帮助”、“通信中断或信号无法传输”、“身份认证信息数量”等新型网络定量因素已经比较成熟，后续新型网络定量因素的持续添加将促成更完整的网络犯罪定量体系。但是，独立的网络定量因素体系并不一定意味着完全抛弃传统定量因素，而是更重视对传统定量因素的扬弃与改进。
　　其二，整体适当降低入罪门槛并合理配置危险犯、举动犯。为了提高网络安全法益的独立地位，并与网络数据的定量因素及其体系保持一致，应当适度侧重考察行为危险或结果危险等因素，适当降低入罪门槛，设置必要的网络危险犯、举动犯犯罪形态。首先，独立的信息数据法益要求独立的评价标准。网络财产性利益以信息或数据的形式作为载体。信息安全与数据安全作为独立的法益类型，不应依附于计算机信息系统安全。网络安全法益不同于传统法益，信息数据的网络属性与传统物理空间的财产属性大相径庭，各自相应的危害行为类型与危害结果形式都有所不同，网络财产性利益是否受到破坏的评价因素与标准也不尽相同，是网络独立保护与财产化保护相互分离的重要基础。在网络空间社会，网络技术风险首当其冲，既是针对网络财产性利益的安全隐患，也是评价网络法益受害程度的基准。网络技术风险是网络技术异化的新型风险，既包括传统的实害结果，也包括大量新型的行为风险、结果危险状态等内容。这对设置犯罪形态具有直接影响。其次，定量因素的变化对犯罪门槛有新要求。在网络犯罪的定量因素上，数额不再是重要的定量因素，其他传统定量因素正在经历深度的“网络化”蜕变与发展，全新的定量因素正在全面铺开，既弱化对数额因素的依赖，也强化其他发展与新型定量因素的地位。进而言之，以数额等传统定量因素为基础的结果犯形态正在缩减，传统刑法理论所倚重的结果犯主导格局受到冲击。相比之下，网络技术风险具有隐匿性、潜伏性、爆发性、蔓延性等特征，无形中增大风险的危险系数。预防网络风险占据网络安全保护的更重要地位，迫使刑法选择提前介入与强化早期预防。显然，定罪因素与体系的变化对犯罪门槛产生影响。结合网络环境下财产性利益的特殊性，为了配合实现定量因素和标准的实质性升级，改变结果犯的主导模式已是必然，犯罪门槛也应适度降低。最后，网络犯罪的门槛降低是趋势。网络技术风险不同于传统的物理风险，后者更重视危害的客观化；前者固然可能导致价值损失等物质危害结果，而即使单纯的预备行为、抽象或具体的网络技术帮助或支持等危险行为也都可能严重危害网络空间安全。为了提高网络安全保护力度，可以考虑总体上适当降低入罪的门槛。网络犯罪的成立形态可以在结果犯、危险犯（行为犯）、举动犯等方面均衡配置，增加必要的危险犯、举动犯，合理降低司法证明的难度。借此，可以强化网络专门保护的理论基础，间接弱化财产化保护的财产属性与价值认定难题的司法困扰。
　　其三，程序法的联动跟进。网络专门保护既需要理论的提升，更需要程序法的紧密衔接与配合。我国2012年《刑事诉讼法》对网络犯罪案件程序适用作了相应的规定，最高人民法院、最高人民检察院、公安部于2014年发布的《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》作了进一步的说明，但其仍然存在理念不鲜明、规则体系缺乏整体性、具体规定欠缺可操作性等问题。应当升级网络专门保护的程序法协同联动机制，其主要包括以下几方面。第一，“互联网+”诉讼改革。刑事诉讼的网络化转型是必然趋势。2015年，“互联网+”成为国家战略，是司法改革的重要外部动力来源。当前，应当探索并创新“互联网+”刑事诉讼工作机制。首先，充分发挥大数据的情报作用，及时更新网络财产性利益的发展动态。其次，应当设置独立的侦查机构，实现技术引导侦查的集约化、集聚化效应。如最高人民检察院成立的“检察技术信息研究中心”、大连市人民检察院成立的“网络犯罪检察监督处”、北京市东城区人民检察院成立的“网络和电信犯罪检察处”等，就具有示范效应。再次，应当积极拓展“互联网+”检察工作，强化检察权行使与法律监督职能。最后，应当围绕审判中心主义的司法改革，探索网络数据专门保护的审判原理与法律适用规则等。第二，注重专家证人、鉴定意见。当前，“网络数据是什么”、“网络数据安全及其法益是什么”、“如何评价数据法益”等专业问题接踵而至，这些问题解决得好坏直接影响网络专门保护的效果。为了避免司法人员陷入过度精英化、专门化的弊端之中，应当倡导民主化思维，合理充分发挥专家证人出庭与鉴定意见的积极作用，适度缓解检察机关和审判机关专业知识的客观不足，消除技术短板所引发的负面效应。
　　其四，激活网络犯罪案例指导制度。在立法不及时、司法解释过于抽象之际，通过典型案件凝练法律适用的要旨，可以解决和指导当前迫切的司法难题。最高人民法院和最高人民检察院已经先后发布多批次、共计几十个的指导性案例，却并未涉及新型、疑难、典型的网络财产性利益犯罪问题。虽然最高人民法院发布的指导案例27号对利用信息网络实施盗窃和诈骗犯罪的法律适用分别作出指导和说明，已经涉及网络犯罪与财产犯罪，但是，其并非典型意义上有关网络财产性利益保护的案例，对网络财产性利益犯罪的处理并无直接的指导作用。因此，“两高”后续应当补充发布直接相关的指导性案例，既要明确财产化保护、专门化保护的前提、条件以及各自的界限，更要注入强化网络专门保护的积极司法导向，准确反映网络时代的发展趋势。实际上，一些地方司法机关已经开始发布具有区域指导性意义的典型案例，并取得积极的司法效应。此种做法值得推广并加以制度化。比如，流量劫持案等已决案件都可以作为最高人民法院和最高人民检察院发布此类指导案例的突破口。
　　四、结论
　　虚拟财产是网络1.0时代的争议性产物，财产属性的分歧制造了刑法保护的灰色地带，司法被迫采取突破之举，这持续引起了人们对传统刑法理论体系与刑法规定的妥当性与适宜性的疑问。当前，财产化保护路径是司法常态选项，但也受制于财产属性未定、价值认定困难等制度瓶颈。网络专门保护是立法上予以直接推动的新趋势，并逐渐成为新的司法动向，但也面临法益范围、行为类型过于狭隘等制度供给不足的问题。由于网络代际变迁的渐进性与漫长性，因此尽管网络专门保护与财产化保护的并轨状态还将持续下去，却不能忽视网络专门保护的大趋势。单靠司法积极保护网络财产性利益是“戴着镣铐的舞蹈”,刑法理论的整体协同反应刻不容缓。“网络刑法学”是未来网络空间社会的刑法理论形态，是理论协同与立法跟进的总纲领。

【注释】
　　*本文系2011年度国家社会科学基金一般项目“科技风险的管理与公共安全的刑法保障”（项目编号：11BFX106）及2015年度最高人民检察院理论研究所重点课题“检察机关对行政执法活动的监督”（课题编号：GJ2015B02）的阶段性研究成果。
　　[1]参见广东省深圳市南山区人民法院（2006）刑初字第56号判决书。
　　[2]参见山东省日照市东港区人民法院（2014）刑初字第120号判决书。
　　[3]参见罗欣、杨赞：《盗窃虚拟财产行为的刑事规制》，《检察日报》2014年3月6日。
　　[4]参见安徽省蚌埠市中级人民法院（2010）刑终字第0097号判决书。
　　[5]参见喻海松：《最高人民法院研究室关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》，载张军主编：《司法研究与指导》（第2辑）,法律出版社2012年版，第127页。
　　[6]参见喻海松：《关于对交警部门计算机信息系统中存储的交通违章信息进行删除行为如何定性的研究意见》，载张军主编：《司法研究与指导》（第2辑）,法律出版社2012年版，第137页。
　　[7]参见上注，喻海松文，第147页。
　　[8]参见浙江省宁波市江东区人民法院（2015）刑初字第485号判决书。
　　[9]统方是指医院对医生用药信息量的统计，卫生部严禁为商业目的进行统方。
　　[10]参见浙江省温州市文城区人民法院（2014）刑初字第173号判决书。
　　[11]参见浙江省温州市中级人民法院（2015）刑终字第190号判决书。
　　[12]刘明祥：《窃取网络虚拟财产行为定性探究》，《法学》2016年第1期。
　　[13]参见重庆市渝北区人民法院（2015）刑初字第00666号判决书。
　　[14]参见王治国：《浏览器主页被篡改锁定终于有人管了》，《人民法院报》2015年11月11日。
　　[15]朱宁宁：《网络虚拟财产保护不应成盲区》，《法制日报》2015年10月29日。
　　[16]参见[美]F.格瑞雷·兰斯托、克丹·亨特：《虚拟财产的理论分析》，余俊、郑毅译，载张平主编：《网络法律评论》（2008年卷）,北京大学出版社2008年版，第270页。
　　[17]参见于志刚：《“大数据”时代计算机数据的财产化与刑法保护》，《青海社会科学》2013年第3期。
　　[18]简言之，关于网络财产性利益的财产属性有如下几类观点。其一，是物权客体，具有物的属性（杨立新、王中合：《论网络虚拟财产的物权属性及其基本规则》，《国家检察官学院学报》2004年第6期）。其二，是基于网络游戏服务消费合同产生，是玩家对游戏服务供应商主张债权的凭证，具有债权的法律属性；又具备一定的对世权与转让权，有物权特征（陈旭琴、戈壁泉：《论网络虚拟财产的法律属性》，《浙江学刊》2004年第5期）。其三，是物权与债权相融合的新型财产权（黄笛：《物债二分体系下网络虚拟财产权的再审视》，《社会科学家》2015年第4期）。其四，是新型财产，是民事权利体系中的中间类型权利；并非权利，是法益的新类型，但应当可以继承（梅夏、许可：《虚拟财产继承的理论与立法问题》，《法学家》2013年第6期；李岩：《虚拟财产继承立法问题》，《法学》2013年第4期；马一德：《网络虚拟财产继承问题探析》，《法商研究》2013年第5期）。
　　[19]参见侯国云、么惠君：《虚拟财产的性质与法律规制》，《中国刑事法杂志》2012年第4期。
　　[20]参见刘明祥：《窃取网络虚拟财产行为定性探究》，《法学》2016年第1期。
　　[21]参见张智辉：《网络犯罪：传统刑法面临的挑战》，《法学杂志》2014年第12期。
　　[22]参见陈烨：《特殊财产犯罪对象问题的研究窘境及破解》，《政治与法律》2015年第6期。
　　[23]参见王志祥、袁宏山：《论虚拟财产刑事保护的正当性——与侯国云教授商榷》，《北方法学》2010年第4期。
　　[24]参见田宏杰等：《网络虚拟财产的界定及刑法保护》，《人民检察》2015年第5期。
　　[25]参见广州市天河区人民法院（2005）天法刑初字第1230号刑事判决书。
　　[26]参见国家法官学院、中国人民大学法学院编：《中国审判案例要览·2007年刑事审判案例卷》，人民法院出版社、中国人民大学出版社2008年版，第279-289页。
　　[27]参见前注[17],于志刚文。
　　[28]参见浙江省温州市鹿城区人民法院（2014）刑初字第1155号判决书、浙江省温州市中级人民法院（2015）刑终字第75号裁定书。
　　[29]参见吴海：《网络虚拟财产价值的认定——浙江温州中院裁定余洪、周邦瑞盗窃案》，《人民法院报》2015年9月17日。
　　[30]参见梁根林：《虚拟财产的刑法保护——以首例盗卖QQ号案的刑法适用为视角》，《人民检察》2014年第1期。
　　[31]参见上注，梁根林文。
　　[32]参见于志刚：《论QQ号的法律性质及其刑法保护》，《法学家》2007年第3期。
　　[33]参见赵文胜等：《盗窃“流量包”等虚拟财产如何适用法律》，《人民检察》2014年第4期。
　　[34]参见潘从武、李羚蔚：《虚拟财产价值认定存法律盲点》，《法制日报》2015年4月3日。
　　[35]张明楷：《非法获取虚拟财产的行为性质》，《法学》2015年第3期。
　　[36]参见聂立泽：《大陆首例QQ号码盗窃案的法律适用探讨》，《政法学刊》2006年第6期。
　　[37]参见陈云良、周新：《虚拟财产刑法保护路径之选择》，《法学评论》2009年第2期。
　　[38]参见张孟东：《网络犯罪的特征与刑事司法走向——以深圳市检察机关办理的网络犯罪案件情况为例》，《人民检察》2014年第4期。
　　[39]参见江苏省涟水县人民法院（2014）刑初字第0314号判决书。
　　[40]参见于四伟：《网络型侵犯财产犯罪的定性分析——江苏涟水法院判决姜星非法获取计算机信息系统数据罪》，《人民法院报》2015年7月30日。
　　[41]参见喻海松：《最高人民法院研究室关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》，载张军主编：《司法研究与指导》2012年第2辑（总第2辑）,人民法院出版社2012年版，第127-136页。
　　[42]参见刘明祥：《窃取网络虚拟财产行为定性探究》，《法学》2016年第1期。
　　[43]参见孙道萃：《移动智能终端网络安全的刑法应对——从个案样本切入》，《政治与法律》2015年第11期。
　　[44]参见姜金良、袁海鸿：《侵入他人游戏账号窃取虚拟财产构成非法获取计算机信息系统数据罪》，《人民司法》2015年第6期。
　　[45]参见康俯上、刘彬：《购买偷来账号倒卖游戏币构成何罪》，《检察日报》2014年9月5日。
　　[46]参见孙道萃：《破坏生产经营罪的网络化动向与应对》，《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2016年第1期。
　　[47]参见于志刚、郭旨龙：《信息时代犯罪定量标准的体系化构建》，《法律科学》2014年第3期。

【作者简介】孙道萃 ，华南理工大学法学院讲师，法学博士。