新刑法工具主义批判与金融刑法理性回归

【内容提要】作为刑法立法一种新的取向，“新刑法工具主义”产生于中国现代化转型过程中，表现为刑法为应对社会发展的危机，而在其原有的实用工具主义基础上，衍生出以安抚民意、稳定民心，减少转型危机可能带来的政治风险为立法导向的目标，以及以此目标为导向的立法活动。“新刑法工具主义”的形成有其深厚的社会基础，刑罚功能定位不当是其根源性原因，其在金融刑法立法扩张过程中有着最显著的反映。“新刑法工具主义”偏移了金融刑法立法的法益基准，造成了立法空置或选择性司法现象。为贯彻法治国家立法正当性标准，提升金融刑法抗制金融风险的能力，有必要在批判性反思“新刑法工具主义”取向的同时，促使金融刑法立法的理性回归。
【关键词】新刑法工具主义；金融刑法；立法修正

作为实用主义哲学的重要体现，工具主义最早徜徉于英美法国家。西方实用工具主义者认为，法律本身不是目的，所有法律形式本质上均是服务于目标的工具。目标问题，也就是价值问题。功利主义大师边沁提出，“立法者应以公共利益为目标，最大范围的功利应成为一切思考的基础。了解共同体的真正利益是什么，是立法科学使命之所在，关键是找到实现这一利益的手段。” 相比西方建立在价值目标判断及主体关系平等基础上的工具主义，以中国为代表的东方世界则采用了主客观“二元”对立的工具主义，将经济利益对立的人们区分为作为法律上主体的人和作为法律上客体的人两部分，法律设施被工具化并成为作为主体的人追求自身的目的的手段，法律是强势集团手中的工具。 也即是本文所指向的工具主义。中国现代社会以来，罪刑法定原则的广泛传播，使立法者对刑法的正当性给予了前所未有的关注，作为统治工具的刑法实用主义受到批判乃至否定。然而，在以中国金融刑法为代表的立法领域中，刑法立法却出现了一种新的异化现象，即为了达到安抚社会公众情绪之目的，立法逐步抛弃规范的实用性与可行性标准，刑法立法貌似“华丽”，但实践中却并不存在可适用的机会， 由此形成了刑法立法中由立法的实体性扩张向形式性扩张的“新刑法工具主义”取向。新刑法工具主义造成了金融刑法的立法“冗余”，模糊了金融刑法法益判断的基准，降低了金融刑法应对金融风险的抗制能力，实有开展批判性反思之必要。

一、新刑法工具主义之兴起
在中国传统刑法工具主义之下，刑法在形式层面上成为国家统治的手段工具，但刑法的应然目标价值并没有被作为实质层面的犯罪化的基本标准，显然，这与西方国家的工具主义是有着迥然区别的。97刑法典中的罪刑法定原则对刑法工具主义给予彻底否定，但立法却从强调规范的实用性转向了政策的实用性，“立而不用”现象明显增多，形成了一种新的刑法工具主义。
（一）传统刑法工具主义的基因
1．从帝王工具到政治统治工具
中国法律工具主义传统滥觞于西周。《尚书•吕刑》中就有“折民惟刑”的思想。在法家观念中，严刑峻法被认为是确保王权统治的最重要手段，“行罚，重其轻者，轻者不至，重者不来，此谓以刑去刑。” 秦汉以后，中国陆续形成了“刑（法）为盛世所不能废，而亦盛世所不尚”的观念与制度体系，在以礼入法、礼法合一观念的影响下，刑法的调整范围全面渗透至皇权、族权乃至父权维护的诸多方面，不仅有违帝王礼序、谋叛逆的行为被施以刑法的调整，即使是关涉纲常伦理的“犯罪”也会被处以重刑，甚至对纯粹违反行政、民事、经济等法律的行为，也往往以刑事制裁作为基本的应对，以王权维护为目的的刑法工具主义被发挥到极致。
清政府在20世纪初推行的变法运动，《大清新刑律》因首次在中国刑法中引入罪刑法定与刑法平等原则，促使传统的以维护封建专制统治为惟一使命的中华法系解体，以大陆法系为基础的近现代法律体系开始形成，中国刑法现代化的进程由此展开。然而，受制于长期战乱、时局动乱等因素，刑法工具主义并未因罪刑法定原则等现代刑事法治理念的立法确立而彻底消亡，在国家治理结构由“家国”治理向“民国”治理的转型与变革之中，反而在维护军阀政治统治的需要中找到了新的栖身之地，刑法成为军阀专制统治时期镇压异己与爱国人士的暴力工具，实现了由“帝王一己之具”向“专制集团之具”的转型。
2.从阶级斗争工具到经济政策工具
新中国的成立，是20世纪中国最为重大的历史事件之一，国家政治结构与社会经济基础所发生的根本变化，标志着中国社会发展与中华民族发展新纪元的开端，也是20世纪以来中国法制第二次现代转型的重要根据。作为建国之初巩固新生政权的重要手段，中央人民政府迅速颁布了《惩治反革命条例》、《妨碍国家货币治罪暂行条例》和《惩治贪污条例》三部特别刑法，特别刑法的施行，对于稳定建国之初的社会秩序起到了至关重要的作用，但由此也给传统刑法工具主义参与新中国的国家治理找到了新的路径，类推解释能被过度运用，“刀把子”也从一个权力概念演变成为政法机关的代名词，并最终使刑法演化成为实施阶级斗争与阶级专政工具的结果。
1978年党的十一届三中全会全面开启了中国现代化的历史进程。然而，改革初期“井喷式”急剧增长的贪污贿赂等经济犯罪，成为阻碍中国社会转型、发展的巨大障碍，在这一历史关头，刑法工具主义再次迎合了国家实施积极性社会治理的迫切需要，在具体内容上从以阶级斗争为中心转型为惩治犯罪、保障经济改革顺利进行的实用目的。以“从快、从严、从重”为标志，“严打”刑事政策得以正式确立，在立法上集中体现为强调严厉打击经济犯罪的实用主义特征，即，为确保经济与社会转型的稳定，刑法立法可以即时性地扩大其规制范围，甚至将一些本应由民法、经济法和行政法调控的无序、失范行为予以犯罪化，并采取重刑主义的惩罚措施。在新的社会转型中，刑法从阶级斗争的工具转身为保障经济政策的工具。
（二）新刑法工具主义之形成
1997年刑法典废除类推制度，确立了罪刑法定原则，对传统刑法工具主义进行了彻底否定。然而，新近中国刑法立法却出现了不同于以往的一类新异象：刑法立法从无限扩张刑法的干预范围、加大刑罚的干预力度的实用主义，向单纯安抚社会公众情绪转变的政策主义转向，实用性不再是立法所首要考虑的问题，刑法立法中缺乏实际适用性的“空置化”、“僵尸化”条款开始不断增多。
这一现象在1997年刑法典颁行后金融刑法的立法领域表现尤为突出。基于弥合时代发展与刑法需求的需要，中国相继颁布了一个单行刑法与八个刑法修正案，在单行刑法与第一、三、五、六、七5个刑法修正案中，增加或者修正金融犯罪罪名分别为6个和14个，新增与修正罪名占全部金融犯罪罪名（38项）的52.6﹪。然而，部分新增或修正罪名在司法中却缺乏适用。据统计，2006年至2010年间，全国各级检察机关共受理移送起诉金融犯罪案件3万余件5万余人，其中，破坏金融管理秩序罪占37.47%，金融诈骗罪占62.53%，而信用卡诈骗罪一个罪名的受案数就占全部金融犯罪案件的38.8%。相比之下，部分金融犯罪罪名受案数极少，有22个罪名5年来受案总数不超过100件，有11个罪名受案数甚至不超过10件。上海市高级人民法院发布的《2010年度金融审判系列白皮书》指出，2010年上海法院共受理一审金融犯罪案件1165件，其中，信用卡诈骗犯罪案件占了绝大部分，共948件，其他金融犯罪行为也主要集中在伪造、运输、出售假币犯罪、伪造金融票证犯罪以及贷款诈骗、票据诈骗、保险诈骗犯罪等传统罪名。2012年上海法院共受理金融犯罪案件2030件，涉及破坏金融管理秩序犯罪71件，金融诈骗犯罪1758件，扰乱市场秩序犯罪94件。在已结案件中，信用卡诈骗罪占全部金融犯罪的八成以上，其中以恶意透支型信用卡诈骗罪占绝大多数。上述数据表明，占全部金融犯罪五分之一的金融诈骗犯罪（有价证券诈骗除外）在司法中一直处于较为活跃的状态，而在妨碍金融管理秩序罪的32项罪名中，除货币犯罪、伪造金融票证、非法吸收公众存款犯罪的司法适用较多外，其他罪名，包括由修正案新增或修正的罪名，如，背信运用受托财产罪、违法发放贷款罪、吸收客户资金不入账罪、违规出具金融票据罪等，则较少甚至从未被适用过。金融刑法急速扩张背景下所出现的司法消极适用或选择性适用现象，在公共安全犯罪、社会管理秩序犯罪等其他犯罪类型中也同样存在。刑法上空置罪名的增多，表明立法陷入到另一种不以立法的实际适用为特征的立法漩涡之中，对此，本文将之称为“新刑法工具主义”。
（三）新刑法工具主义之特征
与传统刑法工具主义相比，新刑法工具主义具有以下一些新的变化：（1）工具存在的社会基础不同。传统刑法工具主义存在于法律专制时期，以是否有利于国家统治为立法标准；新刑法工具主义建立在法治基础上，以遵守形式意义上的罪刑法定原则为前提，以是否有利于国家政治治理为立法标准。（2）工具所维护的立法目的不同。传统工具主义崇尚“刑法万能”论，刑法被认为是国家治理的万灵妙药。立法者主观地认为通过刑罚恐吓可以达到国家治理的目的，而且加强刑罚惩处对于现实的犯罪治理具有实际效果。然而，在新刑法工具主义之下，社会结构的变化、民意的兴起与立法博弈模式的出现，使得工具主义的内涵逐步从实用主义向政策主义转化，刑法开始作为国家与社会之间博弈的砝码而存在，刑法的实用效果（法益保护）已经不再是立法者首要考虑的因素，是否具有安抚性的政治目的开始成为立法者所要考虑的问题。（3）工具使用主体不同。在传统刑法工具主义下，作为国家管理社会的重要手段，刑法立法呈现出单向性的特征，依赖于国家治理者的自发启动并以满足其内在需求为绝对主导，立法呈现出自上而下的管制模式。在新刑法工具主义之下，公众获得了一定的社会话语权，一些影响较大的社会事件往往会引发公众对社会秩序与安全的担心，进而以公众舆论的强压方式引发刑法立法修正，中国刑法典中的危险驾驶罪、拒不支付劳动报酬罪、组织出卖人体器官罪等罪名的产生莫不是如此。面对汹涌澎湃的民意和刑法泛化的浪潮，刑事立法“受制于人”的味道越来越浓，刑事立法的独立性日渐削弱，刑法立法具有了多元主体平等协商的特点，不再单一地满足治理者的内在需求，同时也必须兼顾满足社会公众的内在需求，因而连带性地产生了安抚公共情绪的新价值。

二、新刑法工具主义之生成原因与批判
（一）新刑法工具主义之生成原因
新刑法工具主义是现代政治发展与市民社会兴起的必然结果，尤其是在国家转型阶段，作为刑法犯罪治理与政治压力的缓冲域，新刑法工具主义更具有广泛的市场，其生成原因具体包括以下两个方面：
1. 政治治理下刑法功能的政策化
作为不同于政治统治的概念，政治治理是上世纪末伴随现代治理理论而出现的一个概念。1989年在世界银行发表的面对非洲国家公共治理的危机的报告中提出了“现代治理”的概念，后成为指导公共行政改革的一种理论基础。根据全球治理委员会的定义，治理是一个任何组织、公与私管理共同事务的各种方法的总和，是一个持续的过程，既包括有权迫使人们服从的正式制度和规则，也包括各种人们同意符合其利益的非正式的制度安排。现代治理理论引发了政治领域内主体多元化、结构网络化、过程互动化和方式协调化的改革诉求，同时也影响到作为治理工具的刑法规范的生成路径，刑法立法具有了从传统的自上而下的政治统治工具向上下互动的政治治理工具转变的特征，尤其是公民意志在刑法立法中有了明显的体现，刑法立法成为国家与公民社会相互协商、妥协的结果。在政治治理理论影响下，刑法立法是否能发挥规制社会的实在效果，已经不再是立法者在发动立法程序时所首要关注的问题。相反，刑法规范的目的更多被定位于期待国家与大众之间形成一定的合法与不法意识，以表示国家正在与某种不法行为进行积极斗争，安抚民意、稳定民心，减少政治国家与公民社会的对抗摩擦，减小社会危机带来的政治风险成为刑法立法的新功能。在欧陆刑法理论中，存在类似于新刑法工具主义的象征性立法的争议。1970年代瑞士、德国学者首先提出“象征性立法”问题。瑞士学者Peter Noll认为，“象征性立法”（Symbolishe Gesetzgebung）是立法者名义上宣称对立法效果负责，但实际并不愿或不能负责，尽管这样的立法缺乏实际效果，但立法者仍基于立法背后的动机而坚持立法，因为这些立法的目的本来就不是为了影响现实以促进社会的理性发展。德国学者Krem认为，象征立法的主要功能是作为一种“规范声明”，规范的目的只是期待国家与大众之间形成一定的合法与不法意识，实质上并不意图影响任何个人行为。也即，立法目的本来就不是意图影响现实，立法者本身并不关心立法是否能发挥规制社会的实在效果。象征性立法在刑法立法中也有体现，如，德国刑法第130条第3款规定的“煽动民众罪”，将“否认或粉饰纳粹时期实施的种族灭绝罪的”规定为犯罪，其立法的实在意义在于在政治上表达一个已改过自新的德国，不隐瞒或不回避希特勒时代的犯罪。象征性立法被认为背离了刑法法益保护原则，而受到理论批判。罗克辛教授（Claus Roxin）认为，象征性立法的目的在于某种政治性宣示或公共情绪安抚的功能，由于缺乏法益保护之功能，无法产生法益保护效果，难以适用于司法实践，仅有形式意义上的立法存在感。象征性立法实际是立法者将刑法作为国家政治治理工具的结果，在产生原因上与新刑法工具主义并无实质差异。
在西方国家现代化过程中出现的政治治理及刑法政策化问题在中国同样存在。中国在上世纪90年代正式进入市场经济转型阶段，经济转型过程是骤然的（尽管是以渐进方式展开），聚合了现代化与后现代化之特征，如混合过渡性、自觉建设性、经济先导性、政府调控性、跨越式发展性、文化裂变与整合交替性、发展模式创新性，等等。“中国式”转型危机兼具开放式和多元化之特征，不仅包括了现代化过程中的阶层分化、利益集团形成、民意兴起等问题，也包括了后现代化过程中的风险社会问题。近十年来频繁出现上访、请愿、抗争以及其他类型的群体性事件，从根本上反映出社会公众对于行政执法、利益分配、权力监督、环境保护、社会安全所引发的转型危机的种种不满，形成了中国转型时期的独具特色的“新社会运动”。面对转型社会的挑战，中国需要通过政治治理以疏导社会内积压力，缓解各种转型危机，由此导致刑法立法逐步向政策性目标方面偏移，强调立法的政策性效果，这是新刑法工具主义产生的主要原因之一。
2.风险社会下对刑罚积极预防功能的推崇
新刑法工具主义产生的另一个主要原因是对刑罚积极预防功能的推崇。刑罚自产生之日起，就具有重要的社会仪式功能，刑罚处罚的公开化对于公众心理具有暗示功能，刑罚充当了国家与公众之间的信息传递媒介。涂尔干将惩罚描述为一种表达制度，通过刑罚仪式表达社会价值和既有道德，刑事制裁是社会集体良知对于违反道德秩序者的反应，透过刑罚的运作过程，社会价值被具体展现以及重建。范伯格注意到刑罚制裁是一种清楚而自觉传达的符号，法官与刑罚人员都清楚地意识到他们的言行往往会延伸到一般大众。大卫•葛兰提出惩罚的实践、制度与论述都能表意（signify）而它们所表达的意义远远超出了犯罪与惩罚的直接性，而涉及更为广泛且延伸的议题，刑罚是“文化展演”——将延伸意义传达给各阶层的社会大众。基于刑罚符号的信息传递功能及对社会秩序塑成的影响，雅各布斯（Günther Jakobs）在威尔兹尔（Welzel）、卢曼（Niklas Luhmann）研究的基础上，提出了现代刑罚积极预防功能的理论构建，认为“刑罚功能不再于威慑潜在犯罪人或让已经犯罪的人变得更好，而是在于维护社会大众对于法规范的信赖基础”。强调刑罚积极预防功能的目的在于将刑法作为社会系统的子系统，通过对不法行为的及时否定，排除公众期待失望，巩固公众对法律的信赖，从而维系着社会大系统的稳定性。正如福柯在《规训与惩罚》提出的，惩罚是一种政治策略，可以产生一系列积极效应，具有复杂的社会功能。
在风险社会理论影响下，刑罚的积极预防功能被进一步放大。风险是对现代化的一种反身性（reflexive）认识，由科技文明与人为因素衍生而来，技术风险、政治社会风险与经济风险等制度风险都是风险结构的组成部分。风险聚合所引发的灾难是人类前所未有的，而传统刑法的结果本位模式难以有效预防风险，于是公众比以往更为强烈地感受了权益受到侵害之可能性。为避免政治国家与公民社会之间的激烈冲突，立法者须透过国家刑法立法及刑罚传递出一种信号：即，国家正在为抗制风险作出积极努力，以安抚公众的恐慌、紧张与不安情绪，稳定社会秩序。为应对“中国式”转型危机，刑法立法在抗制风险方面做出了种种努力，在经济犯罪、毒品犯罪、有组织犯罪等领域大量规定了危险犯、行为犯，刑罚规制范围持续扩张，“风险刑法”已经初具形态。对此，不少学者已经对刑法立法的盲目扩张进行了反思性批判。在将刑法作为抗制风险的工具的根源仍于国家及公众对刑罚积极预防功能的过度迷信。尽管刑罚的积极预防功能对于维系社会秩序具有重要意义，但其并非立足于刑法本体，不具有刑法本体功能价值，更多是来自于刑事政策的外部强制性附加价值。过度推崇刑罚的积极预防功能，将导致刑法立法受公共情绪或民意的牵制，偏离刑法法益保护与人权保障的基本功能，进而生产出无实际效果仅具形式观感的立法。
（二）新刑法工具主义之批判
刑法作为调整国家与民众关系的政策工具时，具有双面性：一方面，刑法立法能够满足社会欲求且能有效运行的，立法的工具性与实用性高度统一，这样的立法应当予以肯定与保留；但另一方面，刑法立法尽管满足社会欲求，但却无视刑法的核心价值，不符合实质法治之要求，不能通过具体的操作手段而予以有效运行的，这样的立法必须给予批判与废弃。本文所指的新刑法工具主义显然属于后者，其立法弊端具体体现为：
1.导致刑法立法的正当性欠缺
刑法立法正当性的基础在于立法权的独立性和立法目的的正当性。在立法权的独立性方面，新刑法工具主义将刑法作为满足公众情绪的工具，是对刑事立法权独立性的轻视。在目的正当性方面，新刑法工具主义背离了法益保护与人权保障的刑法功能性目的。法益，是指根据宪法的基本原则，由法所保护的、客观上可能受到侵害或者威胁的人的生活利益，其中由刑法所保护的人的生活利益，就是刑法上的法益。法益保护并不会仅仅通过刑法得到实现，而必须通过全部法律制度的手段才能发挥作用，刑法对于法益保护仅具有辅助性，在使用非刑法惩罚就足以保障实现所追求的目的时，立法者就应当规定将其规定为违反秩序的行为。因此，立法机构在制定刑法时，应当坚持“最后手段原则”与“必要限度原则”，理性地界定刑法与前置法的边界。法益保护是立法正当性的评价标准，具有防止刑法体系不当扩张的体系批判机能，然而，在新工具主义之下，刑法立法已经成为了纯粹的规范声明，立法目的从显性的法益保护转向了规范背后的隐性目的，无论隐性目的是什么，都不再会是服务于法益保护，而当立法因为隐性目的的需要而肆意扩张时，又会造成刑法干预的越界，侵害到国民活动自由，贬损了刑法的人权保障功能，最终导致刑法立法正当性基础不足。
2.导致刑法立法的无价值
由于受制于公共政策而非法益保护之目的，新刑法工具主义下的刑法立法在实践中难以得到有效应用。比如，德国在2005年修正了《集会法》禁止新纳粹分子在特定场所集会，以打击反右翼极端分子，然而，德国《基本法》第8条规定了集会自由，使得这种立法新规定的实际适用范围比看上要小的多，故而立法仅具有象征价值。在中国语境下，新刑法工具主义下立法缺乏实用效果更多体现为立法与司法在社会系统中的机制与功能差异。基于国家与市民社会的博弈关系，立法修正大量采用了前移刑法评价节点、降低行为量化因素、设置行为犯或抽象危险犯等方式，以确保民众能够获得主观的安全感受，同时造成了刑法与前置法之间界限模糊，行为的刑事违法性与非刑事违法性之间区分不明显。相比而言，刑事司法不以发挥刑罚符号的社会功能为目标，更多考虑的是刑事纠纷解决机制的实际效果。对于那些满足民众非理性情绪、偏离法益保护的刑法立法，在刑事司法适用中认定困难，并容易造成社会关系的紧张，不符合现代司法的纠纷解决观，故而不被司法所重视。法律能否用于司法裁判即作为法院适用的标准，是判断法律有无价值的标志。缺乏可裁判性（可适用性）的法律仅仅是一些具有象征意义、宣示意义或叙述意义的法律，其即使不是完全无用的法律或“死的法律”（Dead Law），至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律，它们减损甚至歪曲了法律的本性。当刑法立法无法发挥实质的规制效果时，罪名的存在仅是徒具形式而已，实际浪费了立法资源，属于无价值的立法。
3.导致刑法立法谦抑性的贬损
新刑法工具主义的产生与国家应对社会转型中的转型危机密切相关。基于克服转型危机对于政治国家的重要意义，只要国家对转型危机中可能产生的风险威胁达到一定的怀疑程度时，刑事立法的运作逻辑立即从“最后手段”转变为“手段优先”。这意味着，刑法立法者实质上并不关心刑事制裁本身，而是国家是否可以通过刑法实现全面的社会控制。当国家对违法行为的控制可以随意地在刑法预防与其他非刑事规范系统之间游走时，刑法的谦抑性受到严重破坏，刑法也将最终沦为政策法或社会管理法。

三、新刑法工具主义矫治与中国金融刑法之理性回归
尽管新工具主义对于刑事立法的正当性具有严重危害，但往往却以考虑民意或公众情绪的“正当化理由”面目出现，具有一定的迷惑性。在中国经济转型过程中，金融体系改革维系公众的正常生活，稳定公众对金融秩序与安全的信心，成为新刑法工具主义在金融刑法领域大行其道的重要原因。破除对新刑法工具主义的迷信，重新回归刑法立法理性主义，成为纠正当下中国金融刑法立法偏向的关键。
（一）新刑法工具主义之矫治
新刑法工具主义的生成，在一定程度上是经济转型中公民社会与政治社会博弈的结果，反映了国家应对新时期转型危机的困惑与不足。基于新刑法工具主义的生成原因及其危害，应当通过以下途径对新刑法工具主义进行积极矫正：
一是消除“刑法万能论”的残余观念，构建多元化的社会保障体系与纠纷解决机制，提升国家治理能力。在转型社会中，犯罪的增长与扩散对于国家和公众都具有高度的敏感性，对犯罪的控制不当，容易引发更为严重的社会转型危机。然而，犯罪是一个社会学概念，恰如李斯特所言“最好的社会政策就是最好的刑事政策”，犯罪治理应当立足于社会管理机制的不断完善与国家机体的健康运行，而非将理想仅仅寄托于刑法。因此，提升国家应对转型危机能力的关键在于建立健全前置法，构建有效的犯罪预防机制而非刑事惩治机制。
二是破除刑罚迷信，合理定位刑罚积极预防功能的作用域，实现罪刑关系的理性化。刑罚的积极预防功能本身是一种刑罚政策，具有凝聚公众对法律信赖、加强社会团结的重要作用，尤其是在转型社会中更具有积极价值。然而，不同的犯罪具有不同的社会危害性，不同的犯罪对公众生活与社会秩序的影响也有不同，不加区分地全面推行刑罚的积极预防功能，必然导致刑法立法的目的功能被刑罚的政策功能所取代，刑法将全面成为实现社会管理政策的工具。因此，应当采取区分化理念，即，对于严重侵害国家安全、公共安全或人身权利的犯罪，具有社会示范意义，有必要强调刑罚的积极预防功能，避免因立法公正性不足而引发更为严重的社会危机；至于经济秩序犯罪、社会管理秩序犯罪，皆为法定犯，犯罪原因多为国家管理之要求，犯罪治理重点在于前置法的完善，强调后置法的积极预防功能，反而会破坏前后法在犯罪治理上的协调关系与基本界限，导致立法及司法适用的混乱，因此，不宜在此类犯罪中突出刑罚的积极预防功能。当然，部分涉及到公共安全的经济犯罪除外，如作为经济犯罪的食品安全犯罪。
三是明确刑法法益边界，协调与前置法之比例关系，构建一体化的犯罪治理模式。德国刑法理论认为，同为法益保护手段，刑法与其前置法的法益保护边界必须遵守比例原则。“国家如果采用了其他社会政策就能够甚至更为有效地保护一种确定的法益，但是却抓住了锋利的刑法之剑，那么这种做法就违反了禁止超过必要限度的原则。”同样，在中国刑法中，比例原则等同于刑法谦抑性所延伸出的“穷尽前置法原则”。如，理性的经济刑法立法应在刑法与经济法律之间设置一定宽度的“安全槽”，奉行“穷尽经济法律调整”的理念。对于逾越了刑法边界的不当立法，应当及时予以去罪化，理顺刑法体系，提升刑法立法的实用性。同时，加强行业部门、商业组织预防犯罪之社会责任，构建预防与惩治的一体化犯罪治理模式。
（二）金融刑法的理性回归
1. 新刑法工具主义在金融刑法中的具体体现
中国金融市场的体制构建始于1995年，这一年国家颁布了《商业银行法》、《保险法》等金融法律法规，并通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，成为97年刑法典中金融刑法的主要内容。在此之后，随着97年东南亚金融危机的爆发，金融安全作为国家经济安全之重要保障被多次强调。十六大提出“优化金融资源配置，加强金融监管，防范和化解金融风险”目标，十七大提出“深化财税、金融等体制改革，完善宏观调控体系，推进金融体制改革，形成高效安全的现代金融体系”。严厉打击金融犯罪，保障金融安全成为了经济犯罪刑事立法政策的重要内容，导致金融刑法成为了刑法修正最为活跃的领域。在此背景下，金融部门主导了金融违法行为的犯罪化。基于专业知识的限制与行业管理的特殊性，金融部门对金融刑法立法具有一定话语权，借此创建了“部门利益”的刑法输入通道。如，在刑法典中规定了擅自设立金融机构罪，伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪等专门保护金融机构的罪名。《刑法修正案（五）》起草过程中，金融主管部门考虑到运输、销售、购买伪造信用卡等行为在具体适用刑法时存在困难，建议增设妨碍信用卡管理罪，以保护银行等金融机构和公众的利益；在《刑法修正案（六）》起草过程中，银监会正会同有关部门提出增设骗取银行贷款、银行信用罪、违法处置不良资产罪等；证监会则提出对证券公司挪用客户保证金、上市公司大股东占款以及操纵市场行为等罪名的增加和修改；保监会则希望将保险资金违规运用等也明确列入刑法的处罚范围之内。
金融刑法立法的推进以行业机构为主导，公众因为缺乏金融专业知识，难以提出立法意见，但这并不意味着立法者无需考虑公众情绪和期望。恰恰相反，金融作为国家经济组织体的“血液”，与每个公民的生活都息息相关，经济转型期的金融安全直接关系到民心与社会秩序的稳定。东南亚金融危机导致货币贬值、股市楼市崩盘、民众生活水平下降以及社会骚乱等严重危害已经为中国竖立了金融风险的警示标杆。因此，立法者必须通过加强金融刑法立法的方式向公众传递国家在坚定不移地与金融违反犯罪做斗争的政策信号。然而，保护“部门利益”立法理念又使得立法者更多关注刑罚的政策性效果，忽视金融刑法法益的正确定位，导致金融刑法与金融法规制范围与序位关系的模糊或错位，大量行政不法行为被纳入刑法规制，混淆了行政法益与刑法法益之界限，降低了刑法法益的保护标准，进而形成立法空置或选择性司法现象。如，在国家未颁布期货交易法律法规的情况下，刑法立法却增设了期货犯罪，导致在立法修正后的一段时期内根本无法适用该罪名；擅自设立金融机构罪、伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪等罪名完全可以通过行政手段调整，即使被规定在刑法中，也仍是作为手段罪名或轻罪名按照牵连犯或吸收犯理论被竞合，无法独立适用。
2. 中国金融刑法立法的理性选择
新刑法工具主义的根本性弊端在于对刑法法益的错误认定。保护金融法益是金融刑法立法的目的，是评价金融刑法立法正当性的关键标准。因此，破除新工具主义的迷信与蛊惑，确保金融刑法立法的正当化，必须坚持从政策性目的回归至法益目的，从刑罚目的归回至刑法目的，构建理性的金融刑法体系。
（1）金融刑法法益的合理定位
传统刑法理论将金融犯罪定位为秩序破坏型犯罪，国家对金融秩序管理的阶段性甚至临时性要求是导致金融刑法立法陷入非理性扩张的重要诱因。
然而，从金融犯罪所针对的对象——金融的本源上看，秩序管理并非金融犯罪所侵害的主要法益。现代金融的本质是经营活动的资本化过程，《新帕尔•格雷夫经济学大字典》将金融定义为资本市场的运营、资产的供给与定价，其基本内容包括有效率的市场、风险与收益、替代与套利、期权定价和公司金融。尽管在保障经济安全理念之下，国家必须对金融市场给予有效管理，但不能忽视金融市场的基础在于资本交易。金融立法、制度和政策设置的首要目的在于保护投资者的资本安全，其次才能上升为国家金融安全。换言之，金融安全与投资人的资本安全并非冲突概念，个人资本安全是金融安全的具体体现，金融安全是个人资本安全的外在保障。此外，现代金融市场中已经出现了金融行业的“脱媒化”现象，即资金的供给绕开商业银行的媒介体系，直接输送到需求方和融资者手里，形成资金的体外循环。中国移动、腾讯、阿里巴巴等商业组织以战略联盟和独立运营的方式承担金融和准金融的职能，商业银行作为主要金融中介的重要地位在逐步降低。可以预见，随着安全技术的发展，金融交易将逐步摆脱对金融机构的依赖，金融犯罪的市场化特征将逐步趋于明显。对此，应当摆脱传统的金融管理型思维，从市场交易角度重新确立金融犯罪的法益定位，唯有如此，才能真正破除新刑法工具主义，实现金融刑法的理性归回。本文认为，金融刑法的法益具有复合性特征，主要法益是金融交易安全，次要法益是国家金融管理秩序。
（2）金融刑法立法的合理修正
基于法益保护理性主义的要求，在金融刑法立法修正中应采取如下修正思路：重视与加强交易型金融刑法立法，缩减秩序型金融刑法立法。
在立法体系上，正如有学者所倡导的，可考虑将金融诈骗罪的类罪名改为破坏金融交易秩序罪，吸收内幕交易罪等交易型犯罪，缩减管理型犯罪的范围。在具体罪名上，可考虑进行如下调整：一是将针对货币、有价证券等金融媒介物的犯罪归于一类，即对金融支付工具的犯罪。一方面，此类犯罪已经具有了明显的自然犯化特征，公众无需借助金融法规即可判断行为的违法性和可谴责性；另一方面，此类行为具有高度的经济危险性，伪造的货币可以随时进入流通而对公众财产利益以及公众对货币体系的信赖产生严重侵害，有必要单独予以规定。这里的有价证券属于广义上的有价证劵，并非仅指国库券，还包括了可流通的股票、债券、具有票面金额的旅行支票或类似的金融支付载体，其限制性条件在于可以在市场上直接流通。二是将欺诈类的金融犯罪单独归为一类，即金融欺诈罪。金融欺诈罪包括了金融诈骗类犯罪，如各种借助金融工具实施的诈骗犯罪；也包括了金融背信类犯罪，如内幕交易罪、背信运用受托财产罪等。这些犯罪既侵害到了投资人的资本安全，也违反了国家对于金融市场的秩序规范，国家基于经济风险的防范需要，可以适当提前介入时间，将部分严重威胁到经济安全的法定犯设置为行为犯或危险犯。三是将单纯的秩序不法且缺乏司法效用的行为非犯罪化。我国刑法典“破坏金融管理秩序罪”一节30个罪名中有一些仅是对国家金融管理秩序的破坏，并未产生对金融资本安全的实际侵害或侵害危险程度不高，或仅是其他更为严重犯罪的竞合对象而无法独立适用，不宜作为金融犯罪处理。具体包括：金融工作人员购买假币罪、擅自设立金融机构罪、伪造、变造、转让金融机构经营许可证、批准文件罪、伪造、变造国家有价证券罪、伪造、变造股票、公司、企业债券罪、擅自发行股票、公司、企业债券罪、违法发放贷款罪。此外，对于国库券类犯罪，因电子式国库券出现，使得伪造或利用伪造的国库券进行诈骗几乎不可能，科技发展导致行为的社会危害性降低或丧失，也应当予以非犯罪化。至于妨碍信用卡管理秩序罪、非法吸收公众存款罪，也是典型的秩序不法，但在司法中却有一定数量的适用，不属于新刑法工具主义立法，但仍属于刑法立法不当扩张，仍是传统刑法工具主义之产物，在此应当一并考虑给予非犯罪化。

【注释与参考文献】
（1）英］边沁：《道德与立法原理导论》，时殷弘译，商务印书馆2012年版，第2页。
（2）周永坤：《法律专制主义及其对司法的影响》，载《学习论坛》2006年第3期。
（3）1999年至今的刑法修正中，金融刑法被修正或新增的罪名达20个，但新罪名中除妨碍信用卡管理罪等少数罪名被广泛适用外，相当一批新罪名在立法后即被束之高阁。
（4）《商君书•靳令》。
（5）梁根林、何慧新：《二十世纪的中国刑法学》（上），载《中外法学》1999年第2期。
（6）赵秉志、魏昌东：《当代中国刑法哲学研究述评》，载《中国法学》2006年第1期。
（7）参见王军、张晓津、李莹：《金融犯罪态势与金融犯罪研究》，载中国检察学研究会金融检察专业委员会编：《金融检察与金融安全》（首届中国金融检察论坛文集），上海交通大学出版社2012年版，第285页。
（8）彭少辉：《金融犯罪新罪名与司法适用的实证分析与理性反思》，载《上海商学院学报》2011年7月。
（9）参见上海法院网。
（10）于志刚：《刑法修正何时休》，载《法学》2011年第4期。
（11）张康之：《公共行政学》，经济科学出版社2007年版，第346页。
（12）彭前生：《应然政治逻辑中的政治治理》，载《湖北社会科学》2011年第7期。
（13）Peter Noll, "Symbolische Gesetzgebung" (1981) 100 Zeitschrift für Schweizerisches Recht (new edn) 353,355- 356
（14）Burkhald Krems, Grundfragen der Gesetzgebungslehre, 1979, S. 34.
（15）［德］克劳斯•罗克辛：《刑法的目的难道不是保护法益吗？》，樊文译，载陈兴良主编：《刑事法评论》（第19卷），北京大学出版社2006年版，第155页。
（16）[德］克劳斯•罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第18页。
（17）杨岚：《从文化视角看中国后发型现代化的新特征》，载《理论与现代化》2003年第2期。
（18）徐湘林：《转型危机与国家治理：中国的经验》，载《经济社会体制比较》2010年第5期。
（19）[法]埃米尔•涂尔干：《社会分工论》，渠东译，生活.读书.新知三联书店2013年版，第40页。
（20）J Feinberg, Doing and Deserving, Essays in the Theory of Responsibility, Princeton: Princeton University Press, 1970, p95.
（21）[美]大卫•葛兰：《惩罚与现代社会》，刘宗为、黄煜文译，商周出版社2006年版，第408页。
（22）Günther Jakobs, Strafrecht, Allgemeiner Teil: die Grundlagen und die Zurechnungslehre, 2. Aufl., 1993, 1. Ab. Rn. 4.
（23）[法]福柯：《规训与惩罚》，刘北成、杨远缨译，生活.读书.新知三联书店2007年版，第25页。
（24）参见[德]乌尔里希•贝克：《世界风险社会》，吴英姿、孙淑敏译，南京大学出版社2004年版，第97—102页。
（25）劳东燕：《公共政策与风险社会的刑法》，载《中国社会科学》2007年第3期；陈兴良：《风险刑法与刑法风险：双重视角的考察》，载《法商研究》2011年第4期；刘艳红：《风险刑法理论不能动摇刑法谦抑主义》，载《法商研究》2011年第4期；于志刚：《风险刑法不可行》，载《法商研究》2011年第4期。
（26）张明楷：《刑法学》（第三版），法律出版社2008年版，第86页。
（27）[德］克劳斯•罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第23页。
（28）C Enders and R Lange, "Symbolische Gesetzgebung im Versammlungsrecht?" (2006)JuristenZeitung, 105
（29）舒国滢：《法律原则适用的困境：方法论视角的四个追问》，载《苏州大学学报》2005年第1期。
（30）[德］克劳斯•罗克辛：《德国刑法学总论》，王世洲译，法律出版社2005年版，第23页。
（31）魏昌东：《风险控制与中国经济刑法立法原则转型》，载《南京大学学报》（社哲版）2011年第6期。
（32）全国人大法工委关于《中华人民共和国刑法修正案（五）（草案）》的说明。
（33）肖华东：《我国刑法不堪重负 金融犯罪促使刑法修改》，载《东方瞭望周刊》2005年6月18日。
（34）陈雪强：《浅议后金融时代我国金融犯罪的界定》，载《犯罪研究》2012年第5期。
（35）刘远：《我国治理金融犯罪的政策选择及模式转换》，载《中国刑事法杂志》2010年第7期。