慎重修改刑法论

发布日期：2004-08-06 文章来源：互联网

　　从1979年制定新中国第一部刑法典以来，刑法可以说是处在不断的补充修改过程中。从1980年刑法开始实施，到1981 年就有了第一个修改性的法律文件，即《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》。此后一发而不可收，到1996年，距刑法的制定17年，就有了对刑法进行修改、补充的决定或补充规定24个，导致刑法处于不得不进行全面修订的境地。1997年，刑法经过全面修订，形成了1997年刑法典。但由于该刑法的全面修订理论准备不足，时间过于仓促等原因，导致1997年刑法典一出台，就面临着各种批判，存在着各种不适应，因此，从1998年开始，即新刑法刚开始实施，就不得不进行修改，至2001年5月，已经有了4个对刑法的修改或补充的特别规定或直接对刑法条文的修订。现在，仍然有呼声要求对刑法的某部分内容应该进行修订 .由于刑法的不断修订，导致中国刑法一直处于不是很稳定的状态。这样的频繁修改刑法是否合适，它带来了什么样的后果？如何才能达到罪刑法定原则对刑法的稳定性的要求？这样的一些问题在中国已经必须引起注意。基于此，笔者以拙稿，试分析中国刑法频繁修改所带来的问题以及保持刑法稳定应有的条件。

　　一、中国二十刑法制定与修改的状况与特点

　　（一）中国刑法的制定与修改历程

　　1、1979年刑法的制定

　　1979年刑法是在1976年文化大革命结束以后不久制定的。虽然该法的制定是在过去的刑法33稿的基础上，参考了许多国家的刑法典之结果，但一个不容否认的事实是：1979年，虽然文化大革命结束了，但中国当时正处于拨乱反正时期，在经济上仍是计划经济为主，法的作用仍然是单纯的工具，尤其是刑法的作用主要是统治者手里的“刀把子”，是人民民主专政的工具，因此，其必然会使这样的观念充分反映在刑法中，而现代法治观念，不可能被1979年刑法全面接受是理所当然的。也正是因为如此，虽然参考了很多国家的刑法，但其最主要的参考对象仍然是原苏联的刑法也是没有疑问的。同时，由于当时正处于无法可依的状态，对刑法的制定具有迫切的要求，无暇对之进行细致的、严密的立法设计，加之立法的经验不足，因此采取了“宜粗不宜细”的立法原则。所以中国的第一部刑法典仅有192个条文，分则各罪只有104个条文，所规定的罪名也只有130余个，且多限于常见、多发的自然犯之规定，而对于经济犯罪与妨害社会管理秩序之犯罪的规定则比较概括，且由于没有市场经济的现实，不可能规定出市场经济条件下的经济犯罪与妨害社会管理秩序的犯罪。这样，对于中国重大社会变革前夜制定的刑法典，其不完整性、与时代要求的不适应性已经注定了。

　　但同时应该指出，1979年刑法典是参照了许多现代西方发达国家的立法制定的，因此在某些方面，尤其是在各种自然犯的规定上，除一些不明确的语言之外，其罪与刑，特别是一般犯罪的刑之一般规定，应该说是比较接近于发达国家的立法规定的 .

　　2、24个决定与补充规定

　　80年代初开始的改革开放，使中国社会由古板变得活发，当中国人一旦从思想禁锢中解放出来，中国社会就发生了巨变。该变化的主流是促进社会发展的，但同时也不可避免地伴随着阻碍社会发展，导致社会混乱的逆流――违法犯罪。而习惯于比较安定之社会（政治动乱除外）治安状况的中国人，面对违法犯罪直线上升的社会治安状况，其不安、抱怨、要求严厉惩治违法犯罪的情绪是可想而知的。而一直认为社会主义制度本身不产生犯罪，犯罪均是剥削阶级残余的影响或舶来品的当时思想观念下，对犯罪上升的局面，一方面是思想教育，另一方面是迷信重刑的作用。也正是在这样的思想观念的支配下，产生了修订、补充刑法的最初的三个特别刑法，即《关于处理逃跑或者重新犯罪的劳改犯和劳教人员的决定》（以下简称两劳决定）、《关于严惩严重破坏经济的犯罪的决定》、《关于严惩严重破坏社会治安的犯罪分子的决定》（以下简称严打决定）。三个特别刑法的主要内容，是加重对相关犯罪的法定刑（严打决定）或对有关犯罪加重处罚（两劳决定）。随着三个特别刑法的制定，在司法层面，是开始了全国范围的“严打”活动，试图通过运动的方式（中国传统的解决社会问题的方式）在短期内解决犯罪率上升的问题。对中国60年代极低犯罪率的向往以及对伴随改革开放而出现的社会治安问题的不适应，包括心理上的不适应与对策上的不适应，应该说，立法者不够冷静，尤其是两个严打决定，对一些常见多发的犯罪，大幅度提高了法定刑，将相当一部分犯罪，包括象盗窃罪那样的侵财犯罪、流氓罪那样的妨害社会管理秩序的犯罪，法定最高刑提高到了死刑，而开中国现代重刑化之先河，并为后来的一些经济犯罪因刑罚的不断攀升而规定为死刑罪奠定了基础，导致中国的刑法由1979年比较平和的刑法发展成了严刑厉罚的刑法。

　　法定刑的提高与严打活动并未能取得预期的效果，犯罪并未被“一网打尽”，社会治安状况也没有“根本好转”，反倒由于犯罪率的几次上升导致中国的社会治安状况不但恢复到文化大革命前的状态已经无望，想维持现状也不可能 .事后分析问题，应该说，中国60年代社会治安状况极好的情况是在特定的历史条件下出现的，它不可能长期维持下去，以其作为目标已属不当，再加上对产生犯罪率上升原因缺乏理性分析，从维护社会治安保护人民的生活条件这种良好的愿望出发，进行了一些只是暂时有效，但也带来一些后遗症的屡次严打活动与相应的严罚化的立法修订。这最初的三个决定与补充规定，对后来的各种关于经济犯罪的决定和补充规定的刑罚设定带来了重大影响。

　　80年代的经济改革，使中国由计划经济逐渐走向了市场经济的轨道。经济体制的改革，各种经济活动的出现，一方面，导致了原有经济犯罪的多发与危害严重化，如伪造货币、伪造票证的犯罪，假冒注册商标的犯罪，走私犯罪等；另一方面，出现了许多原刑法中未规定的危害社会主义市场经济秩序的犯罪，如生产、销售伪劣产品、破坏金融秩序、妨害对公司企业的管理、各种对知识产权的侵害、扰乱市场经济秩序等犯罪。同时，经济体制的改革，对外开放的扩大，在社会治安秩序方面，也发生了重大变化，一些随着1949年中华人民共和国的建立而逐渐绝迹的犯罪死灰复燃，如毒品犯罪、与卖淫嫖娼相关的犯罪、淫秽物品的犯罪等属于此类；另一些随着逐利目的而产生的破坏社会秩序的犯罪也渐渐出现，如妨害国边境管理、危害公共卫生、妨害司法等犯罪相继出现或严重化。而这样的行为在1979年刑法中没有规定或规定不充分是必然的，因此现实要求立法与之相适应。于是从80年代末期开始，与社会状况之要求相应的各种决定和补充规定相继出台，以补充刑法典之不足。在24个决定与补充规定中，除两劳决定与严打决定理由如前述，另有军人违反职责罪的特殊性和关于惩治侮辱中华人民共和国国旗国徽罪的决定是与国旗国徽法相适应以外，其他19个决定和补充规定基本属此类。而这类决定和补充规定均是在某类行为出现并有相当危害之后的立法，因此，一方面，与惩治这种危害严重的行为之立法冲动相适应，另一方面，与惩治两劳决定与严打决定的严刑化相适应，导致这些决定与补充规定所规定之犯罪其法定刑均较高，最明显的就是对一些经济犯罪规定了死刑，无期徒刑与长期刑的规定就更为普遍。这种重刑规定，既有与严打决定之刑罚的比照，也有相互之间的攀升，于是，中国的经济犯罪与危害社会治安秩序的犯罪之法定刑几乎已经成了世界范围内最严厉的刑罚规定 .也正是由于以上的各种决定与补充规定，导致中国成了世界上刑罚最严厉的国家。当然，中国有重刑传统，但将各种财产犯罪的重刑均归咎于重刑传统似乎并不公允。例如中国古代法律中对一般的盗窃罪之死刑的规定并不普遍，如《唐律疏义》规定，一般盗窃罪的刑罚最高刑是加役流；《大明律》对盗窃罪规定的刑罚是罪止杖一百，流三千里，并无死刑的规定。1949年以后，直到严打决定前，盗窃罪并无死刑的规定，也未见因此诱发了盗窃罪的上升，规定死刑之后，也未见盗窃罪的减少，至今仍然是发案最多的犯罪 .而且，不仅中国，世界上许多国家，盗窃罪是刑事法犯中发案率最高的犯罪，但并未因此而导致盗窃罪的重刑甚至死刑的规定。而经济犯罪的死刑规定，除个别犯罪，如走私武器、弹药等犯罪，生产销售假药、有毒有害食品的犯罪等同时危害公共安全或人身安全应另当别论外，仅以侵财为主要特征之犯罪的死刑规定，应该说与盗窃罪的死刑具有相同或相似之处，或者也可以说是由于相互之间的攀升造成的。

　　这样的24个决定和补充规定，使中国的刑事立法面临这样一种状态：常见多发的原刑法中有规定的犯罪，许多适用严打决定，而随着社会变革出现的新类型的犯罪，则只能适用各种决定和补充规定，导致刑法典的作用，除总则部分具有全体性，而分则部分的某些章节已被各种决定和补充规定替代，包括破坏社会主义市场经济秩序罪、妨害社会管理秩序罪、渎职罪等，有些章的罪名（特别是常见多发罪名）已不适用刑法典而是适用特别刑法，如侵财犯罪等。也就是说，刑法典的部分内容已被特别刑法所取代，刑法典有被架空的感觉，于是，刑法典的修订已经是不可避免的了。

　　3、1997年全面修订的刑法典

　　如前述，到90年代中期以后，中国刑法典的全面修订已经不可避免。但自1979年刑法典的制定到1996年的24个决定与补充规定的制定，一方面说明刑法的全面修订已经应该提到议程；但另一方面也说明，如果刑法典的制定或修订操之过急或时期不甚适宜，极易导致刑法典的各种问题，使其难于达成修订的目的。因为修订刑法的目标之一或者最重要的目标，应该是制定一部符合时代要求的、科学的、便于适用的刑法典。而这样的目标之实现又谈何容易。

　　在90年代中期即1997年修订刑法典，至少有以下几个方面的不适宜。

　　其一，时期不适宜。1995年至1997年，正是改革处于关键时期，旧的体制已经打破，新的体制又并未完全建立起来或固定化，由这种体制上的特点导致在观念上也是新旧观念并存的时代。在这样的转换期中，若进行立法上的选择，其前提应该是对新旧内容的部分均有明确的认识，对转换后的体制之特征及由此导致的各种行为样态及评价有清醒的认识，而这样的认识在当时难说已经充分。因此，在转换期所制定的法律，也就有可能带有转换期的特征，即新旧体制的交叉或融合或冲突。而这样的现象反映在法律上，就可能是所规制事项的不适宜。例如，1997年刑法对渎职罪主体的限制，导致因一些国有大中型企业的领导者之玩忽职守、滥用职权行为而给国家、社会与单位造成重大损失而无法用刑法予以制裁的情况发生就属此类 .其二，理论准备不足。1979年刑法典的弱点，几乎是在其刚开始实施就逐渐被发现了，因此从80年代初开始，议论中国刑法的某部分不合适的文章就已经存在，到1997年刑法制定之前，尤其是从1988年人大常委会将刑法典的修改工作列入立法规划以来，对刑法典中各种不适宜的探讨，要求修改刑法的呼声很高，各种文章、著作数不胜数，有一些学者甚至提出了刑法修订案。也就是说，对刑法典的修订难说没有理论准备。但尽管如此，这样的理论准备还应该说是不充分，甚至是相当不充分的。这种不充分至少可以提出以下方面的问题：

　　一是刑法观念有待更新。在中国的法学领域，刑法学应该说是发展较早，理论体系形成较早的一个学科，且从80年代开始，其研究成果就颇为丰富，曾被称为法学领域最发达的学科之一。但一个不容否认的事实是，中国的刑法学理论体系，是在接纳原苏联的刑法学理论体系与基本观念的基础上，为适合我国的国情作了一些修订后产生的，而这样的理论体系与现代法治国观念有相当的距离。当80年代中期以后，尤其是进入90年代的法理学科、民商法学科等直接接受西方发达国家的法治国思想的时候，刑法学科并没有明显的反映，于是刑法学科曾被有的学者评价为保持原来传统法思想的最后一块阵地，实际是指斥刑法学的落后。笔者不想评价这种对刑法学的评价是否全面，也不想辩解其产生的必然，只是想承认一个事实，这就是为适应中国社会的巨大变化，刑法观念应该改变，转变到法治国思想基础上来。但这样的转变到现在也不能说已经完成，何况在1997年的时点。

　　二是刑法解释学不够发达。在已经有刑法的国家，作为一般状况，刑法学中最重要的部分应该是刑法解释学，因为刑法的适用需要解释。但解释学的发达却未必以刑法的存在作为充分条件。解释学需要的是在一定刑法观念支配下的犯罪理论与刑罚理论的深入研究，并在对刑法条文的解释中发现立法的不足以及补救方式。但在中国的刑法解释学一直是与立法学掺杂一起的。由于中国的刑法处在不断的变化之中，轻易就可以修改刑法或制定各种特别刑法以补充刑法典的不足，因此在中国的刑法学研究中，一旦发现某条文或部分存在适用上的不适应，一般不是通过刑法解释来寻求出路，而是直接诉诸立法。例如，对1979年刑法玩忽职守罪的修改就存在这样的问题。玩忽职守罪被认为是过失犯罪，但现实出现了故意滥用自己的权力而使国家遭受重大损失的现实，象滥发采伐许可证的行为即属此类 .对此，学者的主要精力不是放在研究玩忽职守罪的立法规定，即从解释学上看，它能够包含的最大内容之界限，该罪之过失的实质内容，不能涵概的所提出事项到底有哪些，由此深化对该罪的理解，而是放在如何分解该条的立法上，于是有了1997年刑法典对玩忽职守罪与滥用职权罪的分立，以及由此分解出在若干领域中的玩忽职守与滥用职权罪的分立。也正是由于解释不够发达，导致了某些立法缺乏充分根据，因为没有解释学提出的解决方案或不适应性的充分研究，其立法也就缺乏充分的理由。这也是法的修改与法的创制之不完全相同之处。

　　三是立法论的研究不够充分。由于中国刑法学的研究是将立法论与解释论混杂在一起的，因此解释论的不够发达，或者说没有严格意义上的解释学的同时，真正意义上的立法论的研究也难说充分，尤其是在刑法观念有待更新的情况下，其立法论的状态不完全适应时代的要求也就不可避免。

　　四是立法技巧不甚完备。立法思想、立法内容的充分表达需要技巧，但我国的刑事法的立法技巧并未引起足够的关注，导致本应解决的问题没有解决或没有很好解决。例如，关于牵连关系、竞合关系，在有相当立法技巧时，完全可以在刑法总则中予以规定，就可以避免分则各罪规定上的烦琐与疏漏，而我国没有这样作，总则无规定，而分则各罪有些情况作了规定，如刑讯逼供致人重伤、死亡的，虐待被监管人员致人重伤死亡的，依杀人罪、重伤罪定罪处罚，类似于竞合的规定；而以暴力抗拒缉私的实行数罪并罚，受贿而枉法裁判的从一重罪处罚是对牵连犯的规定，但又采取了不同的处理方式；而更多的具有竞合或牵连关系的情况刑法又未作如何处理的规定，导致以竞合、牵连处理无法可依，按数罪并罚处理不合常理的情况发生。

　　再如分则各章的设定根据，大章制与小章制的论争，其实也包含着立法技巧的问题。但对此的研究应该说是相当不充分的。因此1997年刑法因立法技巧表现出来的不周延也就不足为奇了。而这些都与立法技巧的理论准备不足有密切联系。

　　其三，时间过于仓促。如前述，1997年刑法典的修订，在理论研究方面提起的是较早的，因为从80年代初就有指出1979年刑法之不足，刑法典需要修订的文章，24个决定与补充规定是部分修订刑法典的实践。也正是因为如此，有人提出1997年刑法的修订经过了15年的准备，意为时间足够充分 .但笔者认为，提出1979年刑法不足时，不能算作刑法修改的开始时期，各种决定与补充规定的制定，只能说明刑法需要补充，说明刑法不完全，但也难说是刑法典的修改。严格说来，刑法典的全面修订应该从立法机关决定修改刑法典开始，而其最重要的标志应该是刑法典修正案的提出。而立法机关修改刑法典的决定是1988年作出的，人大法工委也提出过一些总则、分则的修正案，并提供给部分专家征求意见，但提供给比较广泛的法学科研、教学及司法部门征求意见的人大法工委的刑法修订案是1996年10日提出的，距离1997年刑法通过的1997年3月14日只有5个月的时间。而用5个月的时间对已被作为国家最重要法律之一的刑法典进行全面修订，若说不够慎重应该并不过分。也正是因为时间过于仓促，才会出现在立法上根本不应该出现的错误。如刑法201条之偷税罪的数额规定，第一个罪刑阶段的数额为：偷税数额占应纳税总额的10％以上不满30％，并且偷税额在1万元以上不满10万元；第二罪刑阶段的数额为：偷税数额占应纳税总额的30％以上，并且偷税额在10万元以上。这意味着，若偷税额超过应纳税总额的30％而又不满10万元的，或者偷税额占应纳税总额的不满30％但偷税额为10万元以上的，不成立犯罪。象这样的只要稍加分析就可以发现其逻辑错误的法条，若非时间过于仓促怎么会未被发现就付诸立法？

　　对此让我们稍看一下有些发达国家的刑事立法。日本现行刑法是1907年制定的，近百年的时间，日本社会发生了重大变化，刑法需要修改。从二战之后就着手修改刑法，至1974年正式提出刑法修正案并公开出版供讨论，至今，27年过去了，修正案仍未被通过 .德国1871年制定的刑法，经多次补充之后，到1962年提出修正案，直到1975（总则）、1976（分则）年才正式通过作为法律 .法国1810年的刑法典到1992年才被修改通过 .当然，我国有自己的国情，无必要盲目仿效外国，但立法，尤其是象刑法这样重要的法律，其修改要求特别慎重应该是没有疑问的。刑法关涉社会秩序的维护和人权保障两大最重要的任务，岂容稍有疏忽，而仓促立法，其疏忽又岂能避免。立法者也是人，在很短的时间内，要制定一部完善的刑法典是人力所不可及的。

　　公正地说，1997年刑法有其优长，至少在两个方面，具有划时代的意义：一是规定了罪刑法定原则，废除了类推制度，它表明中国刑法已走向了现代法治国家的轨道；二是将反革命罪改为危害国家安全罪，表明中国的刑法已经脱离了单纯政治工具的地位而向法治的要求靠拢。但不容否认，正是由于以上几个方面的不适宜，导致1997年刑法存在着各种各样的问题。从体例上看，存在着分则各章的划分是否适宜，所划分出来的各类罪是否合适的问题；作为对各具体犯罪的规定方式，存在着规定内容、规定方式、规定目的等各种各样的问题。在总则的规定上，共同犯罪为何采作用分类法划分共犯人种类，单位犯罪的规定，醉酒人犯罪的刑事责任问题，特别防卫权的规定问题，没收财产刑的规定理由问题等等，都存在着值得研究之处。以上问题无法全部具体列举，这里只举两例：一是醉酒人犯罪的刑事责任，我国刑法规定，应当负刑事责任，而根据我国刑事责任的规定方式采取的是对无责任能力与限制责任能力的排除法，而醉酒人犯罪的刑事责任既无免除处罚规定，也无从轻或减轻处罚的规定，当然是作为完全责任能力人处理的。但问题在于，醉酒真的对人的辨认与控制能力没有影响吗？理论研究结果与实务中的具体事例恰恰相反，那么立法为何将醉酒人规定为完全刑事责任能力人，未见任何立法说明。二是在金融机关的盗窃与抢劫之法定刑是否平衡问题。依刑法第264条规定，盗窃金融机构，数额特别巨大的，法定刑为无期徒刑或死刑；而第263条规定的抢劫金融机构的法定刑为10年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑，即同样是对金融机构的侵财犯罪，无人身侵害的法定刑反倒高于有人身侵害的法定刑，其法定刑的不平衡是显而易见的。因此可以说，1997年的刑法，也是从制定就预示着修订问题。

　　4、1998年至2001年对刑法的部分修订

　　正是由于1997年刑法存在着各种问题，因此从其开始实施，就出现了各种各样的不适应。为了解决实际问题，从1998年开始，便以特别法的形式或者以直接修改法条的形式对1997年刑法进行部分修正，至今，这样的修改已经有4次。

　　需要指出，对1997年刑法的修改与对1979年刑法典的修改不同。如果说，对1979年刑法的修改其重要原因在于该刑法典制定于中国巨大变革的前夜，它不可能适应于变革后的现实的话，那么，对1997年刑法的修改则主要是补充由于立法准备不足而导致的失误。因为从1997年到2001年，虽然社会也在迅速变化，但这种变化不是基本制度的变化，而是改革的深化，制度的完善，作为犯罪来说，其行为类型并无明显的变化，因此其修改主要具有补充或纠错的性质。当然也有人提出增设新的条款的立法建议，如见死不救罪的增设等，但其修改毕竟以补充与纠错为主，而这种状态足已说明1997年全面修正刑法的不够慎重。

　　（二）二十年来刑法制定与修改的特点

　　从前面叙述的二十年来刑法制定与修改的过程可以看出，其刑事立法有以下特点。

　　1、适应社会情势变化而制定或修改刑法。这一点是非常明显的。二十年来，无论是第一部刑法典的制定还是以后的各种个别的修订、补充，还是1997年的全面修改，都是适应社会变化而导致刑法的不适应社会情势而修改刑法。频繁的修改，并非没有理由，而是社会情势产生了一定的需要。也正是由于这一点，可以说，中国刑法的频繁修改带有一定的不得已性。也正是适应社会情势的变化而立法，由于中国处于社会巨变时期，社会的各个方面均在不断变化，要使立法完全符合社会需要，立法也就难于稳定，只好不断变化。当然，其前提是：要求刑法必须完全符合社会需要，否则便属不当。

　　2、存在情绪化立法倾向。所说情绪化立法，是指立法时不够冷静，缺少必要的权衡，少有对产生某种社会危害行为之条件与必然性的理性思考，相信重刑可以解决全部问题，因此立法。尤其是两劳决定、严打决定和多个惩治经济犯罪的法规，这种倾向表现得比较明显。例如，在《关于惩治虚开、伪造和非法出售增值税专用发票的决定》中，对该决定中涉及的多种犯罪规定了重刑，甚至有两个罪的法定最高刑达到了死刑。不错，在当时，增值税专用发票制度刚开始实施，各项管理制度与规制措施不完备，导致一些投机钻营者觉得有机可乘，利用增值税专用发票短时间内暴富，而给国家的税收造成了巨大损失，这是事实 .但如今冷静思考，他们能够利用增值税专用发票暴富，其重要原因之一就是在制度设计上存在着相当的空隙，使不法之徒有机可乘。但面对国家资财的重大损失，立法者首先考虑的不是堵塞制度上的漏洞，而是严惩行为者，选择了不塞源而截流的控制方法。且由于财产损失数额巨大，导致了偷税的手段行为之刑罚远远高于目的行为之刑罚。也就是说，将制度不健全、工作人员的工作失误甚至玩忽职守与滥用职权的渎职行为与不法之徒的行为结合造成的损失，完全算在了行为人的头上，且又加上了情绪因素。再如严打决定对流氓罪的法定最高刑由7年提升为死刑，也属于在犯罪率大幅度上升的情况下，缺乏对社会情势的冷静分析和对犯罪成因的分析，情绪化地修改刑法的结果。这从1997年刑法将流氓罪分解后，所分解出来的4个罪名之法定最高刑分别为15年有期徒刑、10年有期徒刑、5年有期徒刑的情况就可以得到说明。即立法者也意识到这种程度的重刑并不合适 . 3、重刑化倾向。二十年来的刑事立法，特别是从修订1979年刑法的各种特别刑法和全面修订1979年刑法的1997年刑法，其重要特点之一，就是重刑化倾向。1979年刑法本来就不是一部轻刑化的刑法，并无加重刑罚的必然要求。但经过多次的补充、修改之后的1997年刑法，因其修改补充的一个重要内容就是刑罚的加重，导致其成了一部重刑化的刑法。这可以从以下几点得到说明：

　　其一，法定最高刑过高。据粗略统计，法定最高刑为死刑的有65个罪名，其中只有少数犯罪以故意剥夺他人生命作为死刑的适用条件，另有一部分犯罪虽有故意致死他人的可能性，但刑法并未规定以故意致死他人作为死刑的适用条件，即非剥夺他人生命的行为也可以适用死刑；更有一部分犯罪根本不具有剥夺他人生命的内容，如一些经济犯罪、财产犯罪等，导致中国无论从立法规定还是实际适用均成了死刑大国 .其二，法定最低刑过高。1997年刑法在多数犯罪的规定中采取多罪刑阶段的形式，其最重罪刑阶段之法定最低刑为10年有期徒刑的有百种以上，占全部犯罪的四分之一；更有7个罪名的最高罪刑阶段的法定刑为绝对确定的死刑，即法定最高刑与法定最低刑相同，使中国的1997年刑法重刑化倾向比较明显。而这种重刑化倾向又是与前面的两个特点尤其是情绪化立法密不可分的，情绪化立法，各罪之间法定刑的攀升，最终导致了重刑化的倾向。

　　二、刑法频繁修改导致的后果

　　刑法的频繁修改是20年来的立法现实。这种频繁修改带来了什么样的后果？笔者以为，至少可以举出以下几个方面的后果。

　　1、法律不够稳定并因此使刑法缺少应有的权威性

　　频繁的立法导致的直接后果是法律的不够稳定，而不稳定的刑法必然使刑法缺少应有的权威性。刑法的权威性，是指其不可侵犯，不可改变，其效力高于其他规则。法律权威性的形成需要许多条件，如法律的被执行，法律的合理等。但其权威性形成的一个重要因素，应该是法律的被信任或信仰。一方面，是国民对法律的信任以及由此导致的对法律的遵守，另一方面是司法机关与司法人员对法律的信仰和严格依法办事。只有法律被遵守、被信任，法律才可以产生权威，不被遵守、不被信任的法律，就根本无权威性可言。而要形成公众对法律的遵守，需要法律的稳定，司法机关与司法人员对法律的信仰，也需要法律的稳定，不能设想，不断变化的法律会使公众和司法人员产生信任或信仰的感觉。当然，法律不是金科玉律，随着社会的变化而变化是自然的事理，因此法律不可能绝对稳定。但要求法律的相对稳定，尤其是象刑法这样的保障法应该是可以做到的。只有相对稳定的刑法，不轻易变动的刑法，才会有对法律信任的产生。轻易变动的刑法，对守法的国民来说，是躲避法律，以免惹祸上身，而不安分者会规避法律，更有利用法律多变而钻法律空子的不法之徒。因此，在法律多变的情况下，不会产生对法律的信任，其权威性也就无从谈起。

　　法律的不稳定不但对公众来说不会产生对法律的信任，就是对司法人员来说，也不会产生对法律的信仰。因为相同的行为，今天法律规定为犯罪，明天可能由于法律的变化而使其无罪，如1997年刑法生效后，国有企事业单位的工作人员之玩忽职守行为的处理就属此类。按1979年刑法，国有企事业单位的工作人员属于国家工作人员，具有渎职罪主体的资格，可以成为玩忽职守罪等渎职犯罪的犯罪主体，，但由于1997年刑法将渎职罪的主体限定为国家机关工作人员，就使国有企事业单位的工作人员丧失了作为渎职罪的主体资格，他们渎职而造成的后果，对国家和所在单位的危害性质未变，只是由于立法的变动而导致了犯罪与非罪的殊异。在此种情况下，司法人员依据自己的价值标准来判断事物，得出的结论与法律不同，作为司法者，只能依据法律行事，一定意义上是对法律的屈从，而不是对法律的信仰。信仰来源于价值上的认同，若无价值上的认同，信仰无从产生。而立法多变导致的法律疏漏使司法者在无可奈何的情况下不得已去依法办事，如何能够信仰法律。因此可以说，立法的不断变动若属于立法与社会主流价值观念的不断接近过程，法律虽然多变而难有权威，但还可以被认同，若因仓促立法出现明显失误，导致立法与社会主流价值观念发生冲突，不但其权威无从谈起，甚至难于被认同。

　　2、导致轻率立法或促使新的立法不够慎重

　　如果法律是稳定的，法律具有权威，那么对法律的修改也必然是慎重的，轻易不能提出对法律的修正案，既使需要修正，也必然特别慎重。例如，笔者曾向日本刑法学者提问为何日本刑法至今未作全面修改的问题，其回答是，刑法的修正事关重大，轻易不能修订，且立法者也感到责任重大，必须特别慎重。也就是他们把刑法典看得近乎神圣。当然，他们这样的观念或做法未必值得我们效法，但他们对待修改法律的态度是值得我们借鉴的。这样的有权威的刑法，导致法律的修改必然慎重。而我国在刑法的补充与修改的问题上，做法恰恰相反，一方面是轻率地决定立法，另一方面是新法的制定也不够慎重。因为频繁地补充或修改刑法，已经使立法者、司法者以及学者感到这是一件平常而轻易的事，用不着太过慎重，不行可以再改。这从1997年刑法制定就可以看出。如前述，1997年刑法的修改仍然具有各种不合适，但其制定带有一定的不得已性。但问题在于，这种不得已性是否意味着必须在1997年全面修改刑法，再有一段的讨论时间不可以吗？回答应该是肯定的，其理由至少可以举出两点：

　　其一，1979年刑法与24个决定与补充规定结合，基本可以做到有法可依，不存在不全面修改刑法就处于无法可依的状态。在有法可依的情况下，刑法的全面修订而出台新的刑法并非迫在眉睫，再用一段时间充分讨论是完全可以，效果会更好。即刑法的全面修订是必要的，但正是由于新刑法的出台不具有迫在眉睫的必要性，就根本没有必要必须在1997年通过，因为人大法工委的草案出台只有5个月的时间，人们还没有来得及对之进行全面的了解时，就制定为法律，缺少必要的讨论与补正过程，其轻率是显而易见的。而且，从当时的情况看，学界对刑法草案存在各种各样的看法，对许多问题存在着尖锐的对立观点，许多学者对草案的规定提出了各种修正意见，但这些并未能够引起立法者的必要关注；在司法机关方面，对刑法草案也有各种各样的不同见解，存在着若干对立的看法，但也未必就有全面的解决方式。理由很简单，在那样短的时间内，要解决所有的针对草案提出的问题，或对立法提出充分的理由是不可能的。在刑法的修订不需要一定在1997年进行的情况下，却是立法在1997年得到通过，除了轻率之外，难有更好的理由。

　　其二，1997年刑法除总则中规定罪刑法定原则，分则中将反革命罪改为危害国家安全罪这两个重大且极具价值的修改之外，其他修改尤其是分则的修改，一定意义上具有点法规汇编的嫌疑，这从刑法分则所规定之罪的具体分析就可以看出。刑法分则修改最大的是第三章、第六章与第九章，并新增加了第七、第八章。而第三章的内容主要是将各种决定与补充规定的内容编入刑法典，并将其投机倒把罪分解而形成的；第六章的主要内容也是如此；第九章是将玩忽职守罪分解后形成数十个罪名；第八章是将渎职罪一章的一些罪名以及新增的一些罪名结合而成；而第七章的新设，其罪名的多数不是新设，而是将其他犯罪中分解出与国防利益相关的部分。这样的修改内容，也可以说明刑法的修改并非迫在眉睫。诚然，由于中国刑法当时的状态，应该说全面修改刑法应该提到议程。问题在于，全面修改后的刑法应该是一部什么样的刑法？是一部在一段时间内可以稳定的刑法还是一部临时性的刑法？对此立法者没有明确说明，但从其立法当时的一些做法，应该说立法者选择了后者。一方面，对于有重大争议的问题，对于可改可不改即不具修改迫切性的问题尽量不改，非改不可的一定要改好的原则就可以得到说明 .即修改后的刑法是一部带有一定应急性的刑法，而不是一部相对稳定的刑法，因为有重大争议的问题在有了比较明确的结论时还是要改的，不具有修改迫切性的也不意味着可以不改。这样，当时的立法原则已经决定了新法的临时性。另一方面，1997年刑法在分则上，对各种决定与补充规定的内容的纳入方法，很多采取的是汇编的方法，即未作什么变动就直接纳入刑法典中，于是体例上的不统一也就成了并非个别的现象。那么，就应该提出这样的问题，修改刑法不是迫在眉睫，讨论一定时间并非不可，却一定要按期修改完毕，不管会出现什么结果，其轻率性是明显的。

　　立法决定的轻率性，同时带来了新的立法不够慎重。如前述，1997年刑法全面修改的目标，就不是一部稳定的刑法典，而是应急刑法，且时间仓促，因此在刑法的体例与立法内容上也就难说慎重。例如，在体例上，第八章与第九章基本是渎职罪，却又分成两章，其意义何在难于理解。如果说是因为主体要求不同，贪污贿赂的主体是国家工作人员，而渎职罪的主体是国家机关工作人员，这种区别本身就难于找到合理的根据，都是渎职犯罪，为什么设定不同的主体范围？且依现行刑法已经带来在渎职罪一章中的若干问题，诸如国有企事业单位工作人员玩忽职守或滥用职权无法处理的状况，是立法者追求的吗？若非如此为何作此现限定的问题；若干渎职罪出现主体合格者根本无法实施法定行为，能够实施法定行为者主体不合格，致使法条规定无实际适用领域等。当然，纯化渎职犯罪主体，将其限定为国家机关工作人员并非没有必要，但应该与国有企事业单位之工作人员的渎职立法设计同步进行才是可行的，否则必然带来立法空隙。

　　在体例上的另一个问题是罪的规定体例问题。1997年刑法在罪之规定上的一个重要特征就是将犯罪行为之情节具体化或有情节要求，但这种具体化并非涉及全部犯罪，且其选择具体化的罪名难于找到规律。在具体化方面，如抢劫罪、盗窃罪有具体化的规定，而诈骗罪、抢夺罪、敲诈勒索罪没有具体化规定；组织、强迫他人卖淫罪有具体化规定，而引诱、容留、介绍他人卖淫罪没有；受贿罪有具体化规定，而行贿罪没有等。在情节要求方面，如毁坏公私财物罪有情节要求，而破坏集体生产罪没有，倒卖文物罪有情节要求，而非法出售或者赠与馆藏文物罪没有；放纵走私罪有情节要求而商检徇私舞弊罪没有等等。这种体例上的不平衡，说明其立法对这样的问题未必进行了认真的检讨。

　　与体例相比，具体内容上的问题就更多。可以举几个方面的例证：一是法定刑的平衡问题。一部刑法典中，应然状态应该是罪与刑的平衡，这种平衡在一罪之内，是罪的危害程度与刑的严厉程度的平衡；在罪间关系上，是不同之罪在法定刑上的平衡。而在这两个方面均难说得到了很好的解决。在一罪之内，如盗窃罪，同样是数额特别巨大，在金融机构盗窃的，法定最低刑为无期徒刑，法定最高刑为死刑；而在其他场所盗窃时就是10年以上有期徒刑或无期徒刑。是金融机构应该给予特别的保护还是侵害数额可能更大？若是后者，仍然是数额问题，没有必要与场所联系；若为前者，其立法理由何在？为何要给金融机构特别的保护？另外，盗窃是否应该规定死刑也值得研究，盗窃与杀人具有相同的法定最高刑，两者在价值评判上可以相等吗？在罪的问题上，这种不平衡更加明显。如前面提到的盗窃金融机构与抢劫金融机构相比，盗窃金融机构的法定刑更重，显然没有平衡；再如奸淫幼女罪与嫖宿幼女罪相比，普通的奸淫幼女罪为3年以上10年以下有期徒刑，而嫖宿幼女罪的法定刑为5年以上有期徒刑，明显高于前者，而两者在危害性的程度上，很难说嫖宿幼女罪比奸淫幼女罪的社会危害性更重。

　　二是罚金刑之设定方式问题。大面积增加罚金刑，是1997年刑法在刑罚方面的一大特色，而罚金刑的规定形式，一是并科制，且多采必须并科制，而在数额规定上又采取了不同的标准。若将无限额罚金制另作他论，单看有限额规定的罚金，主要有两种形式，一种是比例制，一种是数额制。而无论采取哪种形式，都难说其具有刑事责任实现方式的特点，因其是与涉罪数额，包括侵害额、所得额、经营额对应的，而这样的一些数额其意义并不相同，同样采取比例制，其刑法意义不同，那么其立法意图如何？若是为了剥夺违法所得或不使其在经济上占到便宜，会导致罚金刑的异化；罚金刑与自由刑并科时，两种刑罚关系如何，罚金刑是否刑事责任的实现方式，也处于不明确状态，而实质上，是未将罚金刑作为真正的刑罚来适用，而总则又明确规定罚金刑是刑罚种类之一。

　　三是没收财产刑的价值问题。没收财产也是财产刑，在这一点上与罚金刑具有一致性。在有罚金刑的情况下，没收财产刑的价值何在？若将其作为刑罚种类之一，就应与刑事责任相适应，而对死刑、无期徒刑的没收财产，显然没有意义；对有期自由刑附加没收财产时，其与罚金刑如何区别？若说两者有轻重之别，罚金同样可以达到剥夺全部财产的功能，甚至达到执行不能的程度，并不比没收财产刑轻；若说没收财产更易执行，则是罚金刑与没收财产刑的选择问题，并列价值何在难于论证。

　　四是情节规定问题。在我国刑法中，多数犯罪的规定有成罪情节要求，但情节的内容如何又无明确规定，相当于情节宣言，而在总则已有第13条“但书”规定的情况下，这种情节宣言有何价值是值得研究的，况且无情节宣言之罪也未必无情节的限制，两者如何区别？在加重犯的情节要求上，也多采取概括规定方式，这无异于将整个犯罪的罪刑关系之裁量完全委之于司法，这与立法意图显然并不协调，因为立法者设定一罪的多个罪刑阶段是要在立法上解决罪刑相对应问题，以限制司法裁量权的扩大，但在规定方式上又实质上放弃了这种权力，其规定价值也不得不打上问号。

　　五是涉罪数额规定问题。在立法的涉罪数额规定上，其作用是作为罪的度来规定的，但涉罪数额性质不同，如客体损失额，违法所得额，经营额等，其性质不同，对行为社会危害性的关系不同，反映出其作用不同。但在规定上，却无严格区别，如贪污额与受贿额同视，而两者的性质完全不同却作用相同，是否合适，也不无值得研究之处。

　　总之，以上列举的几种情况，不过是具体立法问题的一部分，但也足已说明，1997年刑法在内容设定上未必是十分慎重的，而这既是立法不慎重的表现，又是立法不慎重的结果，它直接来源于刑法的频繁变动。

　　3、导致刑法解释论的地位低下并诱发立法要求

　　刑法学中，立法论与解释论两部分内容是不可缺少的。但在不同的情况下，两者的作用不同。在没有刑法的情况下，立法论当然在首位，如1979年刑法制定之前，由于根本没有成型的刑法，其刑法学的内容以应然为内容有其适应性。而在刑法已经存在的情况下，其中心应为解释论，其理由是：在一般情况下，刑法即经制定，就需要实施，而抽象、概括的法律条文如何适应于千姿百态、千变万化的社会现实，就需要解释，因此解释学的现状应该是一个国家刑法学研究状况最重要的标志。但在中国则不同，虽然也有刑法解释，但解释学并不发达。应该说，至今并没有纯正意义上的系统的刑法解释学的著作。诚然，我国的刑法理论有自己的特征，如四要件的犯罪构成理论、四部分的犯罪形态构成的犯罪论，刑罚体系与种类、刑罚的适用等构成的刑罚论，与外国，尤其是大陆法系国家的解释论有相似之处。但中国的现状是，刑法教科书是解释论与立法论的结合，至今尚无一部完整的、真正意义上的注释刑法。学者的注意力偏重于对法律如何修改而非对法条的解释；连司法机关也对刑法的修改报有浓厚的兴趣，热衷于批判或抱怨现行刑法而对刑法条文应作何解释则未必是完全清楚的。作为司法解释，主要是最高人民法院和最高人民检查院在作司法解释，而各下级司法机关对刑法的解释处于比较表面化的状态，遇到问题，或者抱怨法律的不如人意，或者等待最高司法机关的司法解释。当然，这种状态有中国的特殊制度根据，即依据法律的规定，“两高”是法律解释机关，而未对其他各级司法机关赋予司法解释权，而实际上，司法者若无司法解释权，又如何将抽象的法律条文运用于具体案件呢？因此，司法解释是解脱法律困境的钥匙 .但由此可以认为我国的解释学不发达是有其制度设计上的原因的。

　　而学者热衷于立法论则与刑法在不断变化有关。正是由于解释论的不发达，导致立法的最明显的问题可以被发现，而立法的非表面化的问题则难于被发现。在解释论上，一般做法是用四要件的理论框架去套各犯罪的规定，形成表面的解释内容，确定四要件的一般状况，而对于各要件的实质内容，则往往被忽略，被一笔带过，而这样的解释学，固然可以对最平常、最明显的行为进行罪的判断，而一旦出现复杂的情况，这样的格式化的解决方法往往就无能为力，而解释的重点，恰恰应该是用各种方法，解释复杂状态与法条的关系，由此深化对立法内容的理解，同时也就可以发现立法中的真正问题所在。而恰恰是在这样的问题上，我国的刑法解释学处于相当不充分、不完善的状态。例如，刑法第237条规定的强制猥亵、侮辱妇女罪，其立法语言表述为：“以暴力、胁迫或者其他方法强制猥亵或者侮辱妇女”，其猥亵何指？与猥亵并列的侮辱其内容如何？它与刑法246条规定的侮辱罪之侮辱关系如何？这样的问题直接涉及到该罪（以女性为对象时）的界限问题。但遗憾的是，对这样的问题并未引起足够的重视，解释学也少有涉及此问题的内容，两者的界限处于模糊状态。再如侵占罪之代为保管他人财物应作何理解，直接涉及到该罪的界限，而对此研究也不能说是很充分的。或者也进行解释上的分析，但其目的又往往是来源于为修改法条而发现其不足之处的需要。这样的刑法解释学的状态，形成的原因是多方面的，但不能不说与刑法的频繁修改有重要关系。

　　解释论的地位低下，解释论的不够发达，既不利于刑法的适用，也不利于发现真正的立法问题以及立法的真正需求，甚至可能导致虚假的立法需求。例如，曾经是立法呼声很高的渎职犯罪主体问题，是否真的通过解释论不能解决？从逻辑上看，刑法第93条的规可以概括为以下逻辑关系：国家工作人员＝国家机关工作人员（93条第一款）；以国家工作人员论的人员（第二款）应该是以国家机关工作人员论的人员（因为国家工作人员＝国家工作人员）；以国家工作人员论的人员可以适用于贪污贿赂一章之罪，当然也可以适用渎职罪一章所规定的犯罪。需要指出，贪污、受贿、挪用公款三个罪名分别在侵财罪与经济犯罪所规定的不同主体之相同行为形式的犯罪中，均以一款专门规定国有企事业单位中从事公务的人员犯此罪的依贪污、受贿、挪用公款之渎职罪定罪处罚，而渎职罪中无此规定。但笔者认为，从解释论的角度来说，此三条规定之另款应该是对第93条规定的确认，而无此确认之明确规定时，总则规定也当然对分则规定具有约束力，否则总则规定岂不失去了意义。只有在否认总则的一般规定时，作为解释才不能将其扩大化，而作为肯定总则一般性规定的条文，当然不具有限制总则适用的性质。因此该问题可以依解释论解决。若如此，关于该章罪主体修订的立法要求就未必是真正的立法要求，而带有一定的虚假性，而这样的解释论不发达，与立法冲动极易变为现实不能不说有密切关系。

　　4、刑法解释论的不健全直接影响司法的质量并难于发现真正的立法要求而影响立法质量

　　解释论的不健全诱发立法要求前面已有例证。与此相关的的另一个问题是，对真正需要修改的部分，并未被全部提出。如前面已经提到的罪的规定的不完善，刑的规定欠科学，罪刑关系不平衡等问题，在我国的刑法理论研究与司法实务中并未给予足够的重视，其原因是多方面的，但司法解释的不健全当是其重要原因。从司法层面看，在中国现有的司法者的水平，其关注的重点是法条的可用性，只要不影响到司法适用，一般便不会提出对立法的批评或要求；在学术研究领域，因忙于立法的论证，即各种具体问题的论证，如某罪的取舍问题，实务中提出的难题等，而这样的全局性问题，由于我国的立法论并非真正发达，立法思想未必是很明确的（该问题容后述），因此该类问题未能够明确提出或并未给予充分的讨论。这也是导致立法问题未被完全发现或并未予充分讨论的重要原因。

　　真正的立法问题的不甚明确，直接影响立法质量。对一般刑法典应如何评价，当然有对值得用刑罚惩罚的行为是否均在刑法中有体现或充分的体现问题，即刑法的规制范围问题，但又绝不仅限于此。作为立法的目的或称刑法的任务，是要达成刑法的保护机能与保障机能的协调。而刑法的规制范围的少有遗漏，只是基本解决了刑法的保护机能问题，而刑法的保障机能就不是规制范围本身所能直接实现的。保障机能是保障被告人等不受过分剥夺与无罪者不受制裁的机能，而真正的上述立法问题的未被发现，实质上是保障机能未予充分实现的问题，如果一部刑法典，仅注重保护机能的实现而忽视其保障机能，只能算作完成了其应有机能的的一半，算不上一部好的刑法。尤其是在中国刑法典已经规定罪刑法定原则的情况下，其本身的不协调就更加明显。不错，中国1979年刑法也是一部重保护轻保障的刑法，而且由于类推制度的规定使这种倾向更加明显，但从形式上说，它还是与整个刑法思想贯通一致的，因为中国当时还基本处于人治时代，虽然已经从“无法无天”的状态下开始走出，但所立之法仍然具有明显的“刀把子”、“工具”的性质，而且是阶级专政的工具，当时很少提出对被告人等的保护问题，只要不冤枉好人，被告人确实有罪，对其判处刑罚就以达到预防目的为限，当时虽然也有各种宽大政策，但这主要不是作为被告人的权利，而是统治者对其的恩赐，被告人等的权力还没有被充分重视。但1997年的刑法则不同，该刑法规定了罪刑法定原则，表明1997年刑法是依照现代法治国思想制定的，在这种情况下，被告人等的权利的保护就不再是国家的大度而是他们的权利，国家在立法规定中寻找保护功能与保障功能的平衡不是国家所表现的强者对弱者的恩赐而是义务，若未充分表明两者的平衡，是所立之法机能上的缺陷而没有达到立法意图的实现。如前面提到的重刑化问题，罪刑不平衡问题以及一些总则性规定如醉酒者犯罪的刑事责任问题等，都是与罪刑法定原则所要求之刑法观念的不协调。象如此多见的立法思想不协调的刑事法律，其质量不高也就应该是其应得的评价，而这种立法质量不高，是与真正的立法问题未被充分重视密切相关的。

　　立法质量不高的情况，加之司法解释不健全，其司法质量难于达到很高水平也就成了顺理成章之事。尤其是在我国司法队伍状况的情况下，其司法质量不高不可避免。这里所说的司法质量不高，主要不是指错案率的问题，而是指立法目的的实现问题。法治国思想所要求的社会保护与人权保障机能通过立法予以确立，而通过司法才可以得到真正实现。如果立法质量高，司法人员依法办案，其刑法目的就可以从宣言变成现实，而立法质量不高时，想通过司法来纠正立法的偏差何其难也。如前面提到的刑法第201条规定的偷税罪之数额规定，如果是属于偷税数额占应纳税总额的30％以上但不满10万元，或者偷税数额占应纳税总额的不满30％但达到10万元以上时，司法根本没有办法纠正立法的错误。再如绑架罪，该罪法定最低刑为10年，比故意杀人罪的法定刑还高得多，如何依据法条的语言表述，结合罪刑关系的应有状态，确定该罪的犯罪客体以及对绑架的行为方式的理解等，就是一个复杂的问题，而在我国，这样的问题未必已经得到了很好的解决，其原因，司法解释学的状态应是重要的一个。

　　正是由于立法质量不高，司法解释不够发达，司法人员的素质有待提高等原因的结合作用，导致司法难于补足立法的疏漏，司法质量不高也就是我国的现实。而这样司法质量问题一方面是保护功能难于实现，但更多的是保障功能存在问题。而不管哪个方面，都与罪刑法定原则的要求和法治国的要求存在一定的距离。

　　5、弱化刑法的规范机能

　　在现代法治国家，法不是工具或至少不仅是工具。法是规则，法的遵守应该是法机能实现的最重要的方式。这种通过立法而使公众了解行为规则的作用就是法的规范机能。在现代国家，法的规范机能之地位应在法的规制机能之上，因为法律的制定不是为了制裁，而是为了遵守，只有在违规的情况下制裁才有发挥作用的余地，因此规范是第一位的，制裁是第二位的而不是相反。而法的规范机能发挥作用的前提是让国民了解法律，只有了解法律才存在遵守的问题。而要使公众了解法律，其法律就应该相对稳定，若刑法处于不断的变化中，其后果就不是遵守法律而是规避法律。当国民因法律的多变而不能了解刑法的内容时，其规范机能也就会大打折扣。因此频繁立法也就可能导致法的规范机能的弱化。

　　三、慎重立法是罪刑法定原则的要求

　　（一）罪刑法定原则对立法的要求

　　罪刑法定是事刑法的基本原则，它不仅是司法原则，更重要的，它首先是立法原则。即刑事立法要按罪刑法定原则的要求进行。罪刑法定原则虽然在语言表述上，一般是“没有法律就没有犯罪，没有法律就没有刑罚” 这样的近乎谚语式的表述，但其内容决不象字面涵义那样单纯。从其产生的思想基础来看，虽然直接来源于自然法理论、三权分立思想与心理强制说，但其产生的整体历史背景是民主主义的兴起和保障人权的思想 .现在，民主主义思想和保障人权思想作为罪刑法定原则的思想基础的观念已被广泛承认，在我国也是如此。也就是说，罪刑法定作为刑法的基本原则，实际是法治国思想在刑法中的集中表现。若如此理解罪刑法定原则，那么其首先是立法原则也就顺理成章，如果制定法规定公民间之不平等条款，虽然也是明文规定，却不能认为其符合罪刑法定原则。如果承认罪刑法定原则是法治国思想或法治国治国方略在刑法中的集中体现，那么，罪刑法定原则对刑事立法的要求，至少可以有以下几个方面。

　　1、法的稳定性要求

　　法是规则，规则以遵守为前提。而遵守的前提是国民了解法律。不稳定的法律，不断变化的法律，不但使国民难于及时把握或了解，也会导致民众对了解法律之必要性的怀疑。如果一个法律规范很可能不久就会改变，国民对法律的态度很可能不是遵守而是规避，不是信任而是怀疑。因此，这样的法律就很难具有规范性机能，它不是使一般公民自觉地遵守法律，不是以遵守为前提的规范机能的实现，而是远离法律，而这样一来，也就不是罪刑法定的实现，而是与罪刑法定思想的背离。法的稳定性要求，来源于法治国思想中的法的规范机能，同时，法应该是国民意志的体现，如果国民难以了解法律的内容，又何谈其意志的实现呢。因此，法的稳定性是法的规范机能的必然要求。为了使刑法具有稳定性，修改刑法当然需要十分慎重，更不能感情用事。

　　2、法的合理性要求

　　法律的合理性，应该是法律有效的实质要求。如果法律在内容上不具有合理性，其不具有实质的存在根据应该是没有疑问的。这样的法律之修改也是必然的。法的合理性，要求立法者在制定或修改每一部法律或每一个条文的时候，都应该从法之实质是否合理的角度进行科学的设计。而是否合理的评价本身，又是必须慎重的。法律是否合理，涉及到其判断标准问题，而该标准的设定或选择决不是轻而易举之事，这需要对法的功能，法在整个社会控制系统中所处的地位有清醒的认识，这应该是一个前提性的问题。而正是在这个问题上，我国的刑事立法表现出了不够慎重的态度。如前面多处列举的立法不够慎重之处，应该说与对刑法应有的功能以及应有的地位之设定不甚中肯有关。例如，前面提到的关于发票性质的犯罪的死刑规定，立法者并非没有立法理由，其理由就是该类犯罪对国家所造成的危害相当严重，使国家的税收严重减少。但若进一步冷静思考，为什么利用增值税专用发票或其他发票就可以偷税、骗税呢？无论偷税还是骗税，都需要将有关的发票经税务机关的认可，才可以抵扣税款或付退税款，那么如果相关的税务机关见票抵扣税款或付退税款，其前提是前边的各种环节都相当严密，少有漏洞，不会出错才可以，但我国现有的制度设计好象并非如此。从增值税专用发票的印制、发放、管理、开具、抵税等环节，是否达到了可以相互印证的程度，好象并非如此。仅以骗取出口退税罪为例。若以增值税专用发票来骗取出口退税，至少应该经过以下环节：虚开增值税专用发票，这是前提，无此前提无法骗取出口退税，而该前提若说为自己虚开，就存在着这种虚开行为是与应有的交易相脱离的，该行为应该在发票的管理中可以被发现。虚开之后要有假报出口的行为，而假报出口的前提是假报出口者自身是否出口产品的生产或经营企业，非该企业者在出口产品生产、经营企业之注册管理机关有记载，若假冒该企业，是否可以核查呢？若无实质的经营还能取得相应的资格，其注册管理机关是否有责任呢？在有这种资格的企业中，无实际的出口而假报出口，是否只要申报，提出增值税专用发票或其他发票即见票付款还是要对其是否真有出口进行必要审查呢？若要审查，无论是自己审查还是进出口管理机关或相关机关出具的证明文件，都有一个审查的问题，若根本没有进行这样的审查或不需要这样的审查，其制度设计是否有漏洞呢？如果是相关的机关未履行或未认真履行自己的职责，由此导致了税款被骗，其原因就是多方面的。在这种情况下，冷静地解决该问题，就有一个是堵塞制度上的漏洞以及严肃行政执法为先，还是仅以打击犯罪为先的选择问题。如果不堵塞制度上的漏洞，不严肃职能部门的工作，仅以严刑峻法来解决问题，是把刑法当成了万能的工具，超出了刑法应有地位的要求；若马上作堵塞漏洞与严肃纪律的工作难于立即实现而把刑法当成了临时性的工具，是否意味着过一段，不需要再改呢？若如此，刑法的设定与修改岂非如同儿戏？若不改，将多方面的因素造成的损害仅加诸一方的做法是否具有合理性？因此，刑法的合理性不仅在于危害与刑罚的简单对应，而存在着行为者的行为对危害发生的原因力问题。因此，刑罚的合理要求应是慎重的、理智的分析和判断而不是情绪化的临时对策性的思考。

　　3、修改的慎重性要求

　　刑法的稳定性与合理性，必然要求修改的慎重性。因为只有慎重，而不是情绪化地修改，才可以保障稳定性与合理性的实现。法要求稳定，就不能随意修改，而应该在不改不行的时候才可以修改。而所说的必要性，不仅是从刑法本身考虑问题，而应该是从整个法律体系来考虑问题。因为刑法不是孤立的，它是整个国家法体系的一个有机组成部分，与其他法有着密切的联系，要改善某种秩序或禁止某种行为，不是只有刑法可以做到。而从刑法的地位，即保障法的地位来考虑问题，这种在体系上考虑问题的思路就更加重要。因为，刑法作为保障法，它不应该也不可能越俎代苞，将其他法可以调整的问题归入自己的调整范围，不可能也不应该将多种法律和部门相互配合才可以最有效控制的行为，单靠刑罚惩罚来进行处理，若仅用其他处罚即可以调整，就不应该动用刑罚这种最后的手段，若只有多种法律的相互配合才可以有效的情况，仅以刑罚来代理其他法的功能也属于刑罚对策的不适当发动。可见，合理性与稳定性要求刑法在修改上的慎重。另外，也只有慎重立法与修改法律，才可以使法的稳定性与合理性得到实现。慎重立法，当然要求在法的修改时要权衡其必要性的有无之后才可以确定是否修改，在此基础上，当然也就必然要求按稳定性与合理性的要求去修改刑法。不慎重的立法，也可能在短时间内具有一定的合理性，但这种合理性难于持久，于是稳定性的刑法也就难于实现。也正是在这个意义上，稳定性是合理性的必然要求。

　　4、技术的完善性要求

　　要想使刑法能够稳定、合理，立法技术应该说并非无关紧要。一方面，法是规则，要求明确，同时又要求尽可能全面，这种简明与全面的统一，就必然要求相当高的技术，没有相当的技术水准，往往使立法意图得不到完全实现，甚至会出现违背立法意图的情况。例如1997年刑法对渎职罪主体规定所出现的情况，就未必是立法者的目的，毋宁说是违背立法意图，只是由于立法技术上的问题，而使立法意图未能实现，出现了与立法意图不一致的立法。而刑法201条偷税罪的数额规定所产生的立法空隙，更是违背立法意图，只是由于立法技术的不完善导致的失误。而立法技术的完善，只有在法的稳定性被重视时会化被发现。如果习惯于频繁修改法律，出现问题时再改，在这种状态下，注意力当然集中在内容是否合适，要否修改的问题上，而用不着对立法技术下大力气，只有在慎重立法的情况下，刑法不能轻易修改的观念下，为了使法律稳定，当然就会对每一个修改潜心研究，尽量避免出现漏洞。可见，立法技术的完善，也是与立法慎重有重要联系，没有慎重的立法态度，就难于有真正的立法技术的完善。在我国，虽然还处于向法治的发展途中，但中国的刑事立法，已经有了20余年的历史（从1979年刑法的制定起算），应该说，积累了相当的经验。但从现在的刑事立法情况看，又很难说立法技巧是比较成熟的，这从1997年刑法存在的这种问题以及对1997 刑法的几次修改就可以说明。即各种修改还是侧重于立法内容的变化，而无暇顾及立法技术问题。而由于立法的不完善，也就出现了违背立法意图的各种各样的问题。因此可以说，立法技术的完善性，不是一个无关紧要的问题，而是具有重大意义的不容忽视的问题，是罪刑法定原则的要求。

　　（二）慎重立法的实现前提

　　慎重立法是罪刑法定原则的必然要求已如前述。而慎重立法不仅是一个态度问题，不是立法者想慎重立法就可以改变如前述的各种问题。因为要使慎重立法得到实现，做到刑法的合理性、稳定性、技术的完善性，还需要各种准备或称条件。笔者试述几类。

　　1、立法思想的明确化

　　所谓立法思想的明确，至少应包括以下内容的明确：大前提是是否承认要按法治国思想要求立法；若对此作肯定论，就需要对法治国思想的基本观念有清晰的了解，对罪刑法定主义这种法治国思想在刑法中集中反映的基本原则的内容有明确的、深入的而不仅是谚语式的、形式化的把握；在此基础上，应明确罪刑法定原则在立法上得到实现的方式，包括程序上的实现与实体上的实现；在此基础上还需要对国情有冷静的、合理的分析，对刑法在整个法体系中的地位有清醒的认识。以上这些内容，绝不仅是形式地了解，无论哪一个问题其实均蕴含着丰富的内容，哪一个方面的疏忽，都会导致立法慎重的难于实现。因此，立法思想的明确化是立法慎重的首要前提。

　　2、立法内容的合目的

　　立法思想的明确，必然带来立法目的的明确，包括对立法目标的设定，例如，是将犯罪控制在社会能够容忍之程度还是要消灭犯罪？是否追求社会保护与人权保障的平衡，与社会现实相适应，是制定一部严法还是宽法？这些问题，都是在立法思想明确的前提下，作为立法目的或目标需要解决的问题。而在此问题解决之后，更巨大的工程是对具体立法内容的设计与选定。在总则上，基本原则设定几个，犯罪定义的价值何在以及如何表述，各种犯罪的总则性规定应设定哪些，如何设定；在刑罚上，设定哪些刑罚种类，哪些适用制度；在分则上，保护客体包括哪些，各章之罪如何划定，设定哪些罪名，各罪名之行为如何表述，行为之外的限定性要求是否需要，如何要求，各罪刑罚如何设定，各罪间的罪刑关系如何平衡等等，均是在立法内容合目的性所要解决的问题。

　　3、刑法解释学的完善化

　　如前述，刑法解释学，是依照基本的刑法思想，结合立法目的，在法条语言表述之文字意义的范围内，将立法的具体内容解释出来，以便于司法的适用。而这样的解释学不但可以方便司法适用，也有助于发现立法中存在的真正问题。可以说，若无解释学的完善和研究的深入，很可能导致立法内容未被充分理解，立法问题未被真正发现，由此导致的对立法的补充性规定或修正缺乏真正的意义或针对性。因此，刑法解释学的完善对于立法的慎重化具有重大意义，可惜我国现在还有相当距离。

　　4、立法技术的完善化

　　正如前面已经提出的，立法思想的实现需要技巧，没有高超的立法技巧，也会难达立法意图。而立法技巧是一个值得研究的问题，是立法论的问题，不是随便就可以达到的。在这方面，我国的距离也是相当大的。

　　结论：1997年刑法已经规定了罪刑法定原则，该原则不仅是司法原则，它首先是立法原则。而按罪刑法定原则的思想基础，罪刑法定原则要求刑法具有相对稳定性，而这种稳定性的要求，表现在立法上，就应该是修改的慎重性。在这个方面，我国存在相当的距离。

　　如果说，在1979年第一部刑法制定到1997年第二部刑法制定，其存在一定的问题是由于时代的特征，其具有一定的不得已性的化，那么，今后的刑法补充与修订，已经不存在上述的不得已性，中国现在已经有条件认真研究刑法的各种真正问题及作出慎重的修订，在此情况下，再沿袭前20年的立法，仓促立法，草率立法，就会令人难于理解。中国已经走上了法治之路，而真正法治国的实现，是要经过相当的努力才可以达到的。过去的已经过去，但不总结经验教训，处于一种情绪状态，是难于使罪刑法定原则在立法上得到实现的。因此，基于罪刑法定的要求，刑事立法应该慎之又慎。

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