如何确认不侵犯商标权之诉？

一、确认不侵犯商标权之诉是什么？

一句话，是使用注册商标行为人起诉商标权人，确认自己没有侵犯商标权的确认之诉。

确认不侵犯商标权诉讼与传统的、常见的商标侵权诉讼不同。商标侵权诉讼的原告是注册商标权利人，被告是涉嫌侵害注册商标专用权之人、销售侵害注册商标专用权的销售商；诉讼的目的在于商标专用权人制止侵害其注册商标专用权的行为，向侵权人索要赔偿。确认不侵犯商标权诉讼案件的原、被告与商标侵权诉讼的原被告正好相反，其原告是涉嫌侵害注册商标专用权之人，被告是注册商标专用权人；诉讼的目的在于确认原告使用注册商标的行为不构成对注册商标专用权的侵害。

二、确认不侵犯商标权之诉为了什么？
 
为了结束行为人行为是否合法的不稳定状态；

为了对抗商标权人的恶意敲诈勒索；

为了保护民族企业的良性发展。

确认不侵犯商标权诉讼是一种新型的诉讼类型，其性质属于确认之诉。与确认不侵犯专利权诉讼、确认不侵犯著作权诉讼共同构成了知识产权类诉讼案件的一大特色。确认不侵犯商标权诉讼的产生可以说是知识经济繁荣的必然结果。知识经济时代，知识产权逐渐成为公司企业的核心战略和重要武器。公司企业通过商标权利的战略布局，充分发挥品牌优势，在激烈的市场竞争环境中，立于优势地位。然而，在市场环境的激烈竞争下，一些商标权利人通过恶意抢注商标行为，超出正当使用权利的界限，炒作自身、贬损他人、利用商标权利敲诈、威胁，对竞争企业造成恶劣影响，严重扰乱市场秩序。尤其是对一些即将要上市的企业而言，在上市的关键时刻成为知识产权诉讼案件的被告，会严重拖慢甚至停止上市的步伐。这些企业往往为了大局考虑，会向商标权人妥协，支付原本无需的巨额补偿费。在这样的情势下，确认不侵犯商标权诉讼应势而生。

三、确认不侵犯商标权之诉的法律依据是什么？

一句话，参照专利。

确认不侵犯商标权诉讼在法律、法规、司法解释中并未明确规定。根据《最高人民法院民事案件案由规定的理解与适用》“对于涉及其他类型的知识产权所提起的确认不侵害知识产权纠纷，均应当参照执行此规定。”根据审判惯例，商标类纠纷案件的审理历来都是参照专利类纠纷案件的审理规则。因此，确认不侵犯商标权诉讼目前可以依据的规则，即最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定。目前，确认不侵犯商标权诉讼渐多，但在立案受理条件、审理规则等各方面均没有具体规定，使得各地方法院在审理时形成不同的审判规则，造成不同的审理结果。

四、确认不侵犯商标权之诉的立案受理条件是什么？

参照专利，细节不明确。

（一）参照确认不侵犯专利权诉讼

确认不侵犯商标权诉讼案的立案受理条件，根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定“权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起两个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼的，人民法院应当受理。”根据商标参照专利，那么确认不侵犯商标权诉讼案的立案受理条件为：

（1）权利人发出侵犯商标权的警告；

（2）被警告人或利害关系人向权利人书面催告权利人行使诉权；

（3）权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内；

（4）权利人没有撤回警告或者没有提起诉讼。

如果确认不侵犯商标权诉讼严格依照该条规定，则不存在异议。然而，在实际审理过程中，因对确认不侵犯商标权诉讼没有明文规定，并且只规定参照专利，故各地方法院对于立案受理条件并不完全统一。

（二）被警告人或利害关系人书面催告权利人行使诉权，是否为必要前置程序？

在司法实践中，存在两种不同的声音。一种观点认为，商标参照专利，故书面催告程序为必要前置程序；另一种观点认为，起诉的实质要件为诉的必然性，权利人发出警告但长时间内未提起诉讼，致使被警告人的行为是否合法处于不确定状态下，被警告人为确定权利状态，有提起诉讼之必要。

各地法院也未能形成统一的受理规则。因此作为诉讼代理人，需首先对受案法院的司法判例进行研习，选择对自己有利的法院进行起诉。其次，应尽力向法庭陈述原告行为的不确定性对原告方造成的影响，具有诉的必要性。同时，笔者也建议尽快完善规则。

（三）关于权利人向工商行政部门举报，被警告人是否可以提起确认不侵犯商标权诉讼？

因知识产权在我国实行双轨制，除司法外，行政机关也具有一定的确认侵权、处罚的权利。因行政程序的快、简特性，权利人常常会在向行为人发出警告同时向当地工商行政部门举报。那么，在这样的情况下，被警告人是否可以提起确认不侵犯商标权诉讼？根据第十八条，只规定“权利人未撤回警告或未提起诉讼”，并未规定权利人未向工商行政部门举报，因此，即使权利人向工商行政部门举报了，被警告人仍然可以提起确认不侵犯商标权诉讼。这样一来，在司法实践中又出现问题了。有些举报很快变成了对行为人的处罚，接着被处罚人也即被警告人提起了行政诉讼。如果法院仍然立案受理被警告人提起的确认不侵犯商标权诉讼，那么两个诉讼变会存在冲突，因此，部分法院的做法都是对确认不侵犯商标权诉讼不予立案。这样问题又来了，工商局因专业的局限性以及受理案件的层级性，往往在处理举报时非常草率，基本是一举报一个准，被举报者多数都被处以行政处罚。参与过此类行政诉讼的都了解，此类诉讼非常流程化、基本很短的时间内就结束审理。被处罚者维权之路漫漫。

因此，提起确认不侵犯商标权诉讼的代理人，应打快牌，抢在工商局作出决定前起诉。结合本案的经验，本案鹏得利公司虽然向工商局举报，但其举报对象是销售商而非三全公司，法院以行政相对人并非本案原告为由肯定了三全公司起诉的合理性。一旦进入行政程序，确认不侵犯商标权的立案就很难了，维权之希望也渺茫了，这对企业来说是致命的打击。

在司法实务中，除了对立案受理条件没有统一规则外，对管辖法院、举证责任的分配、律师费的承担等都没有规则可依，各地法院也没有形成统一判例。最大化的维护行为人的权益，一方面靠代理律师的灵活处理，另一方面期待统一审理规则的出台。

律师手札

律师在代理当事人提起确认不侵犯商标权之诉时，小经验有：
 
★ 在起诉条件满足18条规定时，可以放心大胆的提起诉讼。
 
★ 书面催告可以根据管辖法院的在先判例，判断是否需要提供。
 
★ 必须提供书面催告的情况下，书面催告的书写方式需格外谨慎，不可激怒权利人提起诉讼。又必须在书面催告中具有督促权利人起诉的体现。
 
★ 在起诉书中，应尽力向法庭陈述权利人警告函的行为使得原告使用商标的行为是否合法一直处于不确定的状态，对原告方造成影响，具有诉的必要性。
 
★ 应打快牌，抢在工商局作出决定前起诉。
 
★ 如权利人已经向工商局举报，代理律师可以对举报进行调查，看举报的对象是否直接针对当事人。并且积极与工商局协商，抢在其处理前立案。
 
★ 有能力的律师，可以通过具有影响力的判决助推确认不侵犯商标权之诉的统一审判规则的确立。




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