论中国刑法理论中犯罪概念的双重结构和功能

发布日期：2004-08-14 文章来源：互联网

　　1997年中国刑法明文规定了罪刑法定原则，是新中国刑法发展史上一件具有划时代意义的重大发展。在刑法明文确定罪刑法定原则之后，探讨目前中国刑法理论中犯罪概念的结构与功能，反思与检查中国刑法理论，对于坚持与发展刑法的这个第一原则有着重要意义。??

　　一、双重结构的犯罪概念是中国刑法理论的重要特色

　　概念是反映对象的本质属性的思维形式〔1〕。在中国刑法理论体系中，对犯罪这个概念是从两个层次来加以说明的。?

　　首先，从基本属性方面说明犯罪的内在本质或者实质内容，指出：在中国刑法中，犯罪是一种具有严重的社会危害性并且触犯刑事法律、应当受刑罚处罚的行为〔2〕。

　　然后，从具体特征方面说明犯罪成立的构成条件，指出：在中国刑法中犯罪是一种在犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体和犯罪主观方面都符合刑法规定的行为〔3〕。

　　在我国刑法理论中，“犯罪构成的本质属性与犯罪概念的本质属性是一致的，具备犯罪构成要件的行为，也就是成立犯罪的行为”〔4〕。因此，要理解与掌握中国刑法中的犯罪概念，必须全面地从这两个层次上理解与掌握犯罪的基本特征与具体特征，因为，从基本属性方面对犯罪本质的说明是确定犯罪的总标准，是犯罪特征的高度概括；从具体特征对犯罪成立的构成条件的说明，是犯罪本质属性的具体化。虽然在具体用语上，中国刑法理论一般使用“犯罪概念”这个词来说明本质意义上的犯罪概念，另外，使用“犯罪构成”这个词来说明具体特征意义上的犯罪概念，然而，中国刑法理论一般都同意，本质意义上的犯罪概念与具体意义上的犯罪概念或者说“犯罪”与“犯罪构成”这两个概念之间的关系，是抽象与具体、本质与现象的关系〔5〕，有的学者更清楚地指出：“犯罪构成是犯罪概念的具体化，是对犯罪概念的进一步的阐述和说明”〔6〕。中国刑法理论认为，“离开犯罪的概念”，即离开本质意义上的犯罪概念，“否认犯罪的实质特征和法律特征，犯罪构成就无从谈起”〔7〕，而“要想正确认定犯罪……仅仅了解犯罪的一般概念是远远不够的，还必须进一步研究犯罪的成立需要具备哪些条件”〔8〕，即在具体特征方面还必须具备哪些构成条件。?

　　很明显，中国刑法理论在说明犯罪概念时，尤其是在说明那种在司法实践意义上的而不是仅仅具有抽象理论意义上的犯罪概念时，是使用这种双重结构的理论安排来进行的。要理解什么是中国刑法中所说的犯罪，尤其是要在活生生的社会生活与司法实践中认定什么是犯罪，都必须从犯罪的基本属性方面与具体特征方面加以考察，否则，就无法完整地掌握中国刑法中的犯罪概念。中国刑法理论中犯罪概念的双重结构由此成为中国刑法理论的特色之一。

　　在中国刑法理论体系中，具有双重结构的犯罪概念，承担着比较复杂的理论功能和实际功能。?

　　对于本质意义上的犯罪概念来说，其功能主要有：?

　　第一，揭示犯罪的本质属性即阶级属性〔9〕，指出，在中国被宣布为犯罪行为所具有的最本质的特征，就是社会危害性，即“犯罪的本质就在于它危害了国家和人民的利益，危害了社会主义社会”〔10〕。?

　　第二，为划分犯罪与非犯罪的界限提供了总的标准与尺度〔11〕，指出，“一个行为究竟是犯罪或者不是犯罪……从总体上说，就看这个行为是不是具有一定的社会危害性，并且是否达到触犯刑律、应受刑罚处罚的程度”〔12〕。

　　第三，为中国刑法理论规定了最基本的概念，从而为进一步研究中国刑法理论的其他问题，尤其是犯罪构成问题，刑罚问题以及刑法分则中的问题〔13〕，提供了“前提和基础”〔14〕?。对于具体特征意义上的犯罪概念来说，其功能主要有：?

　　第一，为划分犯罪与非犯罪，这种犯罪与那种犯罪的区别提供具体明确的界限与标准。

　　第二，为分析研究中国刑法理论中的基本问题和各种具体犯罪问题，提供了一把“解剖刀”，用其“可以解剖任何一种犯罪构成”，“同时，对于深刻地分析诸如共同犯罪、犯罪过程中的犯罪形态、一罪和数罪、刑法分则的体系等问题，都有重要的指导意义”〔15〕。?

　　另外，中国刑法理论界还有人主张，从具体特征的角度对犯罪进行的研究所形成的犯罪构成理论，具有“为追究犯罪人的刑事责任提供根据”〔16〕的功能，以及“保障公民免受非法追究”〔17〕?的功能。??

　　二、双重结构的犯罪概念的利弊分析

　　中国刑法理论中双重结构的犯罪概念，产生于中国刑法特定的历史发展阶段。?

　　中国刑法理论界早在1957年以前就对犯罪概念进行了探讨与研究。那时，新中国的刑法典正处在起草阶段尚未制定完成的时期。在中国刑法与中国刑法理论的初创阶段，中国刑法界面临的紧迫任务，是在没有刑法典的情况下，说明应当将什么样的行为作为犯罪规定在刑法之中，以及在实践中应当将什么样的行为作为犯罪处理。在新中国成立之后，最早撰写的第一批刑法学论文中〔18〕，就有“关于犯罪概念中社会危害性问题的商榷”?〔19〕?这样的重要论文。在有关这个问题的讨论中如何将犯罪和其他危害社会的行为区别开来，一直是中国刑法理论界关心的问题。

　　在中国刑法理论的创始阶段，前苏联的法学理论，特别是刑法学理论，对中国刑法理论的形成，有着重要的影响。在“犯罪概念”方面，这种影响比较明显地表现在两个方面：第一，对犯罪概念的结构安排与说明上。在四十年代末和五十年代的前苏联刑法学理论中对于犯罪具体构成要件的说明，是在包含说明“犯罪概念”的“犯罪概说”这一章之后进行的?〔20〕?。同时，苏联刑法学者在“犯罪概念”以及“犯罪构成理论”方面的理论观点基本上也为中国刑法学者所接受。当然中国刑法理论界并不是机械地照搬苏联当时的理论，而是根据中国的实际情况对之加以改造。例如，在五十年代苏联刑法学界流行的是把犯罪概念和犯罪构成割裂开来的“二元论”观点，认为犯罪概念是从政治上对犯罪作出的评价，而犯罪构成则是“犯罪的法律概念”〔21〕，就没有为中国学者所接受。中国刑法学者将这两个概念相融合，形成了独特的中国的犯罪的理论概念。第二，影响了中国刑法学体系与犯罪学的建立。五十年代的苏联犯罪学基本处在停滞的状态〔22〕，受其影响，中国的犯罪学直到七十年代末八十年代初才建立起来，对于犯罪现象与犯罪原因的研究与说明，由此一直是作为刑法学中的一章来安排的，并且基本上是以说明“社会主义制度本身不产生犯罪”为基本任务的〔23〕。这样，对“应当规定为犯罪”的行为的研究，就历史地统一地落在中国刑法学中的犯罪概念身上。?

　　在1979年中国颁布第一部刑法典之后，中国刑法理论中双重结构的犯罪概念一直得到维持与完善，其主要原因是：?

　　第一，1979年刑法颁布时，也正是中国刚刚走出十年文化大革命的浩劫之时，中国刑法理论的发展，在经历了1957年至1976年一共二十年的萧条、停滞、破坏之后，又重新走向复苏与繁荣〔24〕。这时的中国刑法理论，主要是在继承了1957年以前单薄的学术研究成果的基础上，立即就承担起了随着中国改革开放所带来的巨大的经济发展所要求的理论研究工作。中国刑法理论界立即就对犯罪概念与犯罪构成的概念进行了研究，然而，正如有的学者指出的那样，“关于犯罪概念的研究还停留在较为浅显的水平上，有待于进一步深化”〔25〕，对犯罪构成的概念的研究，则出现了“混乱现象”〔26〕，“说明了我国刑法学界对犯罪构成的研究还远远不够”〔27〕。?

　　第二，1979年颁布的中国刑法典，虽然“基本上是按照罪刑法定原则的精神制定的”?〔28〕，但是在法律中并没有明确规定罪刑法定原则，同时，1979年刑法第79条还规定了类推。这样，就使得中国刑法中的犯罪概念，仍然具有某种不确定性。中国刑法理论仍然无法完全摆脱说明在实践中为什么要追究以及如何追究那些在刑法中没有明文规定为犯罪的行为的刑事责任的任务。?

　　第三，1979年颁布的中国刑法典，将打击敌人作为自己的首要任务。1979年刑法典第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切反革命〔29〕和其他刑事犯罪行为作斗争……”。如何在中国刑法理论中解决刑法的阶级性问题，尤其是在犯罪中区分属于敌我矛盾性质的犯罪和属于人民内部矛盾性质的犯罪，仍然是中国刑法学者面临的重大课题〔30〕。以揭示犯罪的阶级本质属性为第一要义的这个犯罪概念，自然还没有完成自己的历史重任。?

　　对于中国刑法理论中这个具有双重结构的犯罪概念，我们可以作以下评价：?

　　第一，这个概念产生于新中国建立以后的“无法”时期，完善于中国刑法尚未完善时期，它是中国的刑法工作者在努力创制新中国的刑法典，努力建立中国社会主义刑事法律制度的过程中提出来的。它为新中国的刑事法治建设和刑事法学理论建设提供了第一块奠基石。虽然从历史发展的观点来看，这个概念会有许多不足之处，但是，总的看来，这个概念对于新中国的刑法建设尤其是新中国的刑法学建设，是起了推动中国向法治建设方向发展的积极作用的。?

　　第二，在理论上，在这个概念的基础上，中国刑法理论得以建立并逐步发展完善，同时支持了中国刑事立法与司法实践，为刑事立法与司法提供了有力的理论支持。在无法的状态下，如何解决公正地定罪量刑的问题，实现刑法处罚犯罪、保护人民的基本功能，是新中国建立以后，摆在刑法工作者面前的重要课题。中国刑法理论中这个具有双重结构的犯罪概念，其创立与完善，伴随着中国刑事立法从无到有、从粗疏到完备，为中国刑法学成为中国法学各学科中基础相当雄厚，理论相当成熟，体系相当完善的学科，提供了一个符合时代要求的基础。这个犯罪概念，对于中国刑法理论的建立与完善，总的来说，是起了促进作用的。

　　第三，在立法上，这个概念为中国的刑事立法规定了一个总纲，说明应当规定为犯罪的各种危害社会的行为，必须具有的基本属性-社会危害性，同时也为刑事司法提供了一个基本方法：要把某种危害社会的行为在法律上规定为犯罪，必须在犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面明确这种行为的构成条件。?

　　第四，在刑事司法方面，这个概念揭示的犯罪本质，为中国的刑事司法工作者规定了在追究犯罪、惩治犯罪时应当采取的基本立场、基本观点和基本方法：判断一个行为是不是构成犯罪，首先应当考察这个行为是不是具有社会危害性；同时，这个概念所要求的构成犯罪的规格与标准，为认定具体犯罪规定了具体的规格与标准：在判断一个行为是不是构成犯罪，构成什么罪时，还应当考察这个行为是否符合构成犯罪的特殊条件与标准。中国司法实践的经验证明：对这个概念的任何片面认识，都无法在实践中正确认识什么是犯罪。??〔31〕??

　　然而，在1997年中国刑法典完全确立“罪刑法定”原则以后，中国刑法理论中的犯罪概念开始表现出许多与中国刑事法治发展新阶段不相适应的地方：?

　　第一，这个犯罪概念，没有以“法定”为界限，区分出法律明文规定以前的“犯罪行为”和法律明文规定以后的“犯罪行为”。从社会的要求或者人民群众的情感上来说，一种危害社会的行为，在其被法律明文规定为犯罪行为以前，完全可以被痛斥为犯罪，“贪污和浪费是极大的犯罪”〔32〕这句在中国几乎家喻户晓的名言，就表达了人民群众对这两种行为的痛恨程度，虽然，“浪费”并没有被中国刑法规定为犯罪行为。然而，根据“罪刑法定”原则的要求，“法律没有明文规定为犯罪行为的不得定罪处刑”〔33〕，把法律没有明文规定为犯罪行为的某种行为，即使其具有严重的社会危害性，在法律上和刑法（实体法）理论上称为犯罪或者与法定的犯罪行为一起不加区别地进行研究，这肯定是不符合法律规定与理论规律的。对法律明文规定以前的“犯罪行为”，在理论上当然可以研究，也应当研究，但是，这个“犯罪”概念，应当与刑法明文规定了的犯罪行为的概念有所区别。?

　　第二，在理论上，中国刑法理论中的犯罪概念的封闭性，也日益明显地表现出来。根据现有的中国刑法理论，犯罪是一种以社会危害性为本质特征的行为。在研究犯罪概念的时候，搞清楚什么是社会危害性或者什么是犯罪的社会危害性是十分重要的。然而，恰恰在这个关键之点，中国刑法理论界进行了长期的争论〔34〕。目前，中国刑法理论一般认为，犯罪的社会危害性不是笼统的、抽象的，而是通过中国刑法典总则第13条〔35〕的规定和刑法分则的进一步规定予以确定的。〔36〕这就是说，中国刑法规定的犯罪是以社会危害性为本质特征的，而犯罪的社会危害性又是以中国刑法规定的内容来确定的。这种理论以立法规定为内容，立法以理论说明为基础的相互依赖的封闭式的理论状态，如果说在“罪刑法定”原则完全确立之前还有防止滥用刑法的作用的话，在“罪刑法定”原则确立之后这种作用就已经完成了自己的历史使命。继续这种封闭的理论状态，将极大地限制了中国刑法理论的说服力，同时也极大地限制了中国刑法理论自身的发展与完善。?

　　第三，在司法实践中，中国刑法理论中的犯罪概念容易对中国刑法的贯彻执行造成一些不利的负面影响。因为这个犯罪概念没有区分“犯罪”概念在立法阶段与司法阶段的不同含义与功能，因此，容易混淆应当在不同场所进行讨论的不同问题，即容易把应当在国会-立法机关讨论的问题转移到法庭-司法机关来讨论了。某种行为没有在法律上规定为犯罪行为，但是，又具有社会危害性，这种行为应不应当当作犯罪来处理？这样的问题本来是只应当由国会在立法过程中加以讨论与解决的。根据“罪刑法定”原则的要求，在司法机关中，是不应当讨论这样的问题的，更不应当使用刑罚来惩罚这样的行为。对法律没有明文规定为犯罪的行为，尽管具有社会危害性，但是对其使用刑罚加以处罚的作法，就是类推适用刑法。在中国1997年刑法典已经废除了1979年刑法典规定的类推条款〔37〕之后，不仅在实践中适用类推的作法是没有刑法根据的，而且在理论中为类推适用提供根据的作法，也将是违反法律精神与法治发展的潮流的。中国刑法理论中的犯罪概念，不仅在犯罪的本质属性方面特别强调社会危害性，而且在犯罪的具体构成诸条件中，也特别强调“行为对我国刑法所保护的社会主义社会关系所造成的侵害”〔38〕，强调“犯罪客体（即中国刑法所保护的社会主义社会关系）是决定犯罪的社会危害性的首要因素”〔39〕，这种理论状况，在对“应当规定为犯罪”的行为和“已经规定为犯罪”的行为没有作严格区分的理论结构中，的确是还保存了对类推适用有利的某种条件〔40〕。

　　三、双重结构的犯罪概念的修改与完善

　　根据中国刑法确定的“罪行法定”原则，中国刑法理论应当对犯罪概念作出相应的修改与完善，以适应中国社会政治经济发展新阶段的要求：?

　　第一，重新组织中国刑法理论中的犯罪概念。?

　　第二，完善中国刑法理论中犯罪概念的功能。?

　　具体说，新的具有双重结构的中国刑法理论的犯罪概念应当由“立法概念”与“司法概念”组成，就是把犯罪概念分为说明尚未在法律上规定为犯罪但是应当在法律上规定为犯罪的行为的“立法概念”，和说明已经在法律上规定为犯罪的行为的“司法概念”。?

　　立法上的犯罪概念，是指具有严重的社会危害性、应当由刑法规定为犯罪、适用刑罚予以处罚的行为。?

　　司法上的犯罪概念，是指符合刑法规定的构成条件、应当适用刑罚予以处罚的行为。?

　　新的犯罪的立法概念的功能将是：?

　　第一，揭示犯罪的本质属性，说明某种行为之所以在我国被宣布为犯罪行为就是因为具有严重的社会危害性，即危害了我国国家和人民在政治、经济、文化、道德等方面的利益，由此揭示了把该种行为规定为犯罪的原因。?

　　第二，为中国的刑法立法提供了确定犯罪与非犯罪的标准，指出只有具有严重的社会危害性的行为，才能被我国刑法宣布为犯罪。?

　　第三，犯罪的立法概念中揭示的社会危害性的程度，为确定刑罚的轻重提供了标准与基础。?

　　新的犯罪的司法概念的功能将是：?

　　第一，坚持“罪行法定”原则，指出，“法律明文规定为犯罪行为的依照法律定罪处；法律没有规定为犯罪行为的不得定罪处刑”〔41〕，禁止类推。?

　　第二，为划分犯罪与非犯罪的界限，这种犯罪与那种犯罪的界限提供了具体的、具有可操作性的法定界限与标准。?

　　第三，为分析研究中国刑法理论中的各种基本问题和具体问题，划定了范围并奠定了基础。? 第四，为刑事立法中确定犯罪的工作，提供了应当考虑的基本构成要素与条件。?

　　与现有的犯罪概念相比，笔者在这里提出的新的中国刑法理论中的犯罪概念，主要强调的不是犯罪概念的特征或者构成要件方面的区别??〔42〕?，而是结构和功能方面的特点。犯罪概念的特征或者构成要件方面的问题，不是本文关注的重点。笔者认为，根据“罪刑法定”原则的基本要求，明确犯罪的“立法概念”与“司法概念”，或者说，明确在研究和说明“犯罪”时的目标或者出发点，是说明犯罪概念的特征或者构成要件的前提。犯罪的“立法概念”能够帮助明确研究犯罪问题的目标-应当在刑法上将某种行为规定为犯罪；犯罪的“司法概念”能够帮助明确说明犯罪问题的出发点-已经在刑法上将某种行为规定为犯罪。对犯罪概念作这种结构有所区分的认识，是“罪刑法定”原则的要求，在这个结构中，才有可能对犯罪的特征或者构成要件作进一步深入的、符合中国法治建设要求的研究与说明。?

　　在中国刑法理论中，把犯罪的“立法概念”独立出来单独研究，是符合中国刑法理论在中国刑事司法制度的发展中所承担的任务和所发挥的作用的。在1979年刑法确立“罪行法定”原则以前，中国刑法理论中的犯罪概念，除了说明中国刑法为什么把某种行为规定为犯罪以及应当如何认识这些法定的犯罪之外，还要为在实践中追究那些刑法分则中没有明文规定为犯罪的行为提供理论支持，在中国刑法典的修改过程中，中国刑法理论界结合刑事立法的要求，对应当在刑法典中补充规定的犯罪行为，例如法人犯罪、电脑犯罪、洗钱犯罪、有组织犯罪等等，进行了大量的研究??〔43〕?，提出了一大批立法建议??〔44〕。在1997年中国刑法确立“罪刑法定”原则以后，中国刑法理论中的犯罪概念为刑事司法提供指导与服务的功能将大大得到加强，但是犯罪在立法意义上的概念对于刑事立法的意义并没有消失。在中国社会政治经济文化生活迅速健康发展的今天，在中国社会主义民主与法制迅速得到加强的今天，在中国保障人权观念日益深入人心的今天，中国刑法界面临的新的犯罪化与非犯罪化的任务仍然是十分繁重的。中国刑法理论界将仍然要把许多注意力放在立法领域，即放在犯罪化-将具有应受刑法惩罚的社会危害性的行为规定为犯罪，或者非犯罪化-把已经丧失了应受刑法惩罚的社会危害性的行为从刑法中清除出去。犯罪“立法概念”的确立，将增强中国刑法理论对刑事立法工作的研究和贡献，推动中国刑事立法学的建立。

　　事实上，犯罪概念作为刑事立法活动的结果和刑事司法活动的法律根据，在许多方面存在着各自的特点。犯罪的立法概念是立法机关通过我国宪法规定的立法程序对某些特定行为的社会危害性所作的法律上的评价；犯罪的司法概念是司法机关根据我国刑事诉讼法规定的程序与刑法的规定对具体行为所作的法律上的认定。很明显，犯罪的立法概念与司法概念在法律根据上是存在着重大区别的。在立法过程中规定什么是犯罪时，立法机关除了吸收刑法学的研究成果之外，还必须吸收其他学科（不仅仅是法学）的研究成果，尤其是犯罪学的研究成果。??〔45〕?在司法过程中运用刑法认定犯罪时，司法机关主要运用的是刑法学方面的知识。可见，犯罪的立法概念所要求的知识结构主要是为决策服务的，司法概念要求的则更多的是为实践服务的，两者有着重大区别。在中国新的法治发展阶段，认识犯罪概念的不同结构与功能，有助于中国刑法理论在不同的结构中吸取相关学科的知识，扩展自己的理论视野，使中国刑法理论能够在正确的法律基础上与完整的知识结构上为刑事立法提供理论支持。中国1997年刑法典的颁布并不意味着中国刑法立法工作的结束，相反，这部新刑法标志着中国刑法立法的新开端。中国刑法理论的发展也将由此进入新的发展阶段。?

　　重新组织中国刑法理论中犯罪概念，也是继承与发展中国刑法理论的需要。在刑法理论的犯罪概念中，不仅说明什么是犯罪，而且从本质上说明为什么规定了这样的行为是犯罪，通过双重结构来说明犯罪概念，是中国刑法理论的重要特色。当代发达资本主义国家的刑法理论都是以既定的刑法规定为研究犯罪的出发点。虽然，它们也从宪法规定〔46〕、立法程序??〔47〕?、伦理道德??〔48〕?、社会法益??〔49〕?、刑法的任务〔50〕、犯罪学??〔51〕?等方面试图说明为什么规定犯罪的问题，但是，在法律上规定为犯罪以前的问题，基本上不属于刑法理论的研究范畴。在它们的理论体系中，中国刑法中的犯罪概念所要解决的“本质”问题，或者“为什么要规定为犯罪”的问题，是由其他学科，例如犯罪学、刑事政策的研究或者在政治制度中解决的。法无明文规定不能称为犯罪，犯罪的确立因此成为这些国家刑法研究的前提。它们在表述“犯罪”时，有的称“犯罪是违反刑法的作为和不作为”??〔52〕?，有的则根本不使用“犯罪”这个词?〔53〕，有的虽然使用冗长的表述来说明犯罪??〔54〕?，但是，发达资本主义国家的刑法理论没有也不可能用阶级斗争的理论来说明犯罪的“本质”。这种在刑法理论中只强调犯罪概念的法定性并且避而不谈犯罪的社会政治属性的理论结构，容易使人联想到一个精明的商人，他决不会说出自己口袋里的钱是从那里来的，也不会去考虑这些钱是香的还是臭的。他所考虑的或者应当考虑的仅仅是，在获得这些钱后，如何使用这些钱来使自己获得更大的利益，尤其是不要因为这些钱的使用而使自己丧失将获得的和已经获得的利益。中国刑法中的双重结构犯罪概念的理论特色，从客观原因上说，是在中国刑事立法的工作特别艰巨，??〔55〕?以及中国的犯罪学、刑事政策学的研究与发展尚不能对刑事立法提供强有力的理论支持的背景下形成的，从主观原因上说，是由于中国刑法学者在刑事立法方面特别杰出的理论贡献创造出来的。在中国刑法学与其他相关学科目前的发展状况下，我们还不能放弃这个双重的犯罪概念的结构。相反，坚持与完善中国刑法理论的这个特点，根据“罪刑法定”原则的要求，把原来的犯罪概念分为“应当规定为犯罪”的行为和“法律已经规定为犯罪”的行为，即“立法概念”和“司法概念”，分别从刑事立法和刑事司法这两个层次，说明法律为什么要把这种行为规定为犯罪和如何认识犯罪，明确了只有在法律上规定为犯罪的行为才是在司法实践中可以使用刑罚加以惩罚的犯罪行为，这样，就既能够科学反映了在中国刑事法治建设的新阶段中犯罪在法律上新的形成规律，同时也是继承与发展了中国刑法理论。? 重新设定犯罪概念的结构与功能在司法实践中最重要的意义将是彻底清除为类推适用提供理论支持的可能性。确立“罪刑法定”原则，彻底废除类推，是1997年中国刑法典对中国刑法最重要的贡献之一。对于中国刑法理论，尤其是犯罪概念的理论来说，“罪刑法定”原则的完整确立和类推适用的彻底废除，意味着说明在实践中为什么要追究以及如何追究那些刑法中没有明文规定为犯罪的行为的刑事责任的任务的终结，也就是说，中国刑法理论从此不再承担说明类推适用的合理性的理论任务。对于刑法没有明文规定为犯罪的行为，如果国家认为应当加以禁止，只能通过立法将其规定为犯罪之后才能处罚，而不能在法无明文规定的情况下即行处罚。然而，曾经为类推提供过理论支持的犯罪概念，不能不加修改地就转为为废除了类推的新的刑法服务。通过把犯罪概念分为“应当规定为犯罪”的立法概念和“已经规定为犯罪”的司法概念进行研究，有利于明确法律界限，彻底消除类推适用在理论上的合理性与可能性，这种理论结构和理论功能安排对于促进我国刑事立法工作和刑事司法工作的健康有序的发展，对于为建设社会主义法治国家服务的需要来说，是非常有利的。

　　新的具有双重结构的中国刑法理论的犯罪概念是在中国刑事法律制度充分发展的基础上发展起来的，新的概念反映的是法律本身的发展规律与中国法治发展的客观要求，而不再是主要考虑政治斗争或者阶级斗争的需要。在这样的时代背景下，对犯罪概念的科学说明，是不可能通过理论以立法为内容、立法以理论为基础的封闭式状态来进行了。新的犯罪概念的结构与功能，要求对犯罪概念在各自的结构中，根据各自的理论功能的需要，对问题作出符合中国社会现状和发展规律的说明，例如，对“社会危害性”的理解，就再不能使用阶级危害性来代替对社会危害性的说明，而应当从中国的政治、经济、文化、道德诸方面的实际状况出发，才能作出实事求是的说明。因此，新的犯罪概念有可能为解决中国刑法中的一些基本问题创造前提。例如，坚持刑事立法的政治性与刑事司法中法律面前人人平等问题，刑事责任的确定根据与刑事责任的适用根据问题，乃至前面提到的犯罪概念的特征与构成要件问题，都可能在对犯罪概念的新认识中找到新的解决途径。?

　　很明显，根据1997年中国刑法确立的“罪刑法定”原则，反思与检查现有中国刑法理论中与之不相符合的概念、观点、结构、原理，在中国刑法的修改与完善之后进行中国刑法理论的修改与完善，才有可能切实在理论上坚持“罪刑法定”原则。在刑法确立“罪刑法定”原则之后，中国刑法理论工作者面临的任务仍然十分重大。

　　注：

　　〔1〕 “辞海”，上海辞书出版社1979年版，第1319页。?

　　〔2〕中国刑法理论界对犯罪的基本特征有几个存在着许多争论，本文采取三特征说，参见杨春洗，甘雨沛，杨敦先，杨殿升，“刑法总论”，北京大学出版社1981年版，第88页以下；高铭暄主编，“刑法学”，北京大学出版社1990年版，第73页以下；杨春洗，杨敦先主编，“中国刑法论”，北京大学出版社1994年版，第31页以下；肖扬主编，“中国新刑法学”，中国人民公安大学出版社1997年版，第46页以下。但无论在此问题上主张什么观点，对犯罪都是通过两个层次来说明的。?

　　〔3〕中国刑法理论界对犯罪构成的要件也有一些不同的主张，本文采取四要件说，参见前引〔2〕，“刑法总论”，第109页：“刑法学”，第83页以下：“中国刑法论”，第50页以下：“中国新刑法学”，第65页以下。?

　　〔4〕马克昌主编，“犯罪通论”，武汉大学出版社1991年版，第62页。?

　　〔5〕几乎所有中国刑法的教科书，都明确地使用这样的词或者意义相同的词来说明这两个概念之间的这种关系。?

　　〔6〕杨敦先主编，“刑法学概论”，光明日报出版社1985年版，第80页；前引〔4〕，马克昌书，第70页以下。?

　　〔7〕杨春洗，甘雨沛，杨敦先，杨殿升，“刑法总论”，北京大学出版社1981年版，第103页。?

　　〔8〕高铭暄主编，“刑法学原理”第一卷，中国人民大学出版社1993年版，第444页。〔9〕我国法律界对法律的社会性与阶级性开展了大讨论，研究阶级性是否法律的本质特征。但是，在中国刑法理论界，尚未见到完全否认刑法或者犯罪阶级性的主张。?

　　〔10〕高铭暄主编，“刑法学”，北京大学出版社1990年版，第73页。?

　　〔11〕肖扬主编，“中国新刑法学”，中国人民公安大学出版社1997年版，第50页。?

　　〔12〕前引〔10〕，高铭暄书，第78页。?

　　〔13〕前引〔6〕，杨敦先书，第74页；〔4〕，马克昌书，第11页；〔10〕，高铭暄书，第68页。?

　　〔14〕前引〔6〕，杨敦先书，1985年，第74页。?

　　〔15〕前引〔10〕，高铭喧书，第84页。具体特征意义上的犯罪概念，即犯罪构成所具有的这两项功能是中国刑法理论界普遍赞同的。?

　　〔16〕前引〔10〕，高铭暄书，第84页。 ?

　　〔17〕前引〔7〕，杨春洗书，第56页。?

　　〔18〕高铭暄主编，“新中国刑法科学简史”，中国人民公安大学出版社1993年版，第11页以下。?

　　〔19〕张仙根，载“华东政法学院学报”，1956年第2期。?

　　〔20〕参见苏维埃司法部全苏法学研究所主编，彭仲文译，“苏联刑法总论”（下册），大东书局1950年版，第307页。?

　　〔21〕前引〔8〕，高铭暄书，第455页。?

　　〔22〕康树华主编，“犯罪学通论”，北京大学出版社1992年版，第62页。　　?

　　〔23〕这种体系安排后来为八十年代初的中国刑法学教科书所继承。参见前引〔7〕，杨春洗书，第98页以下。?

　　〔24〕关于新中国刑法学发展的分期问题，中国刑法学界有不同的看法。但是，1957年至1976年这段时期是中国法学界，包括中国刑法学界的萧条、停滞、破坏时期这个说法，却是没有争论的。试比较张友渔主编，“中国法学四十年”，上海人民出版社，1989年，第1页以下，与前引〔18〕，高铭暄书，第1页以下。?

　　〔25〕前引〔18〕，高铭暄书，第76页。?

　　〔26〕前引〔18〕，高铭暄书，第85页。?

　　〔27〕前引〔18〕，高铭暄书，第85页。?

　　〔28〕顾昂然著，“《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》讲话”，法律出版社1997年版，第4页。?

　　〔29〕下划线是笔者加的。现在，根据形势的变化和同犯罪作斗争的实际需要，1997年刑法典第2条规定：“中华人民共和国刑法的任务，是用刑罚同一切犯罪行为作斗争，”就是说，“触犯我国刑法分则所规定的任何一种犯罪行为，都要依照我国刑法规定予以追究，使犯罪分子受到应有的惩罚”。全国人大常委会法制工作委员会刑法室编著，胡康生，李福成主编，“中华人民共和国刑法释义”，法律出版社1997年版，第3页。?

　　〔30〕关于这个问题的讨论综述，参见前引〔18〕，高铭暄书，第61页以下。?

　　〔31〕如果不能认识犯罪本质，不能认识社会危害性，就会把科技人员的业余劳动当作犯罪处理。例如，工程师王丽生“依靠自己的专业技术，主要利用业余时间承揽了扬州化肥厂单体回收装置总体设计任务。该厂采用了他的设计后　……　获得了明显的经济效益。”王丽生却因为领取了劳动报酬1万元被认为是犯了贪污罪。上诉法院认为，“王丽生的行为不仅不具有犯罪所必须的社会危害性，而且对社会作出了”有益的贡献，故不能当犯罪处理“。这个典型案件经最高人民法院审判委员会第559次会议讨论通过以后，以”宣告王丽生无罪案“为题，发表在”中华人民共和国最高人民法院公报“，1992年第4期，第143页以下。另外，不能认识与遵守犯罪构成，就会随意出入人罪或者放纵罪犯，这是中国在文革十年浩劫期间产生的大量冤假错案给中国刑法界留下的深刻教训。?

　　〔32〕《毛泽东选集“（合订本）》，人民出版社1966年版，第129页。?

　　〔33〕中国1997年刑法典第3条后半句。?

　　〔34〕有关争论的综述，参见前引〔8〕，高铭暄书，第383页。?

　　〔35〕指1997年刑法典，在1979年刑法典中指第10条。?

　　〔36〕参见前引〔7〕，杨春洗书，第36页；〔10〕，高铭暄书，第74页，〔8〕，高铭喧书，第393页。在1997年刑法典颁布后，这个观点仍然被新的中国刑法学著作所接受，参见前引〔11〕，肖扬书，第47页。?

　　〔37〕中国1979年刑法典第79条规定：“本法分则没有明文规定的犯罪，可以比照本法分则最相类似的条文定罪量刑，但是应当报请最高人民法院核准。”?

　　〔38〕例如，前引〔7〕，杨春洗书，第58页；〔10〕。高铭暄书，第90页；〔11〕，肖扬书，第66页。?

　　〔39〕这些提法是中国刑法学教科书的标准提法，例如，前引〔7〕，杨春洗书，第60页；〔10〕，高铭暄书，第90页；〔11〕，肖扬书，第67页。?

　　〔40〕事实上，前苏联著名刑法学者A.H.特拉依宁就已经指出，“类推的决定……与犯罪的实质定义有着密切的联系。”中国人民大学刑法教研室编译，“犯罪概念和犯罪构成”，载《苏维埃刑法论文选译》（第二辑），中国人民大学出版社1956年版，第3页。?

　　〔41〕中国1997年刑法典第3条。?

　　〔42〕在现有的中国刑法理论中，对犯罪概念方面的特征及犯罪构成要件就存在着许多争论，例如，对犯罪的基本特征就有二特征说、三特征说、四特征说，参见前引〔4〕，马克昌书，第13页以下；对犯罪构成要件就有三要件说、四要件说、五要件说，参见前引〔7〕，杨春洗书，第54页。?

　　〔43〕这种研究是多角度进行的，其中特别包括比较研究，例如，周密主编，“美国经济犯罪与经济刑法研究”，北京大学出版社1993版。?

　　〔44〕关于这些立法建议的部分情况，参见赵秉志主编，“刑法修改研究综述”，中国人民公安大学出版社1990年版。?

　　〔45〕“没有犯罪学的刑法学是没有眼睛（牙齿）的老虎”，这句法学名言是西方刑法学者都熟知的，但是，犯罪学在我国刑事立法中的重要作用似乎还没有被充分认识。?

　　〔46〕罗克信指出，（德国）立法者对（各种犯罪）规定适用刑罚的权力，源自德国基本法第74条第1款（关于立法权）的规定。参见Claus Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil Band I， 2. Auflage， C. H. Beck‘sche Verlagsbuchhandlung， Muenchen， 1994， S. 10.

　　〔47〕勒文等人分析了美国刑事政策制定的6个步骤，即明确问题、制定政策（包括立法）、执行政策、完成政策、评价政策、撤消政策（如果政策无效的话），试图说明刑事政策在美国的民主性与刑事法律制定的合理性。参见James P. Levine， Michael C. Musheno & Dennis J. Palumbo， Criminal Justice in America： Law in Action， John Wiley & Sons， New York， 1986， P. 8-9.?

　　〔48〕史密斯和何根指出，（普通法）传统上认为，“犯罪在本质上是一种道德上的错误”，“惩罚应当与所造成的损害相适应”。参见J. C. Smith & Brian Hogan， Criminal Law， 6th Edition， English Language Book Society/Butterworths， 1988， London， P. 8.?

　　〔49〕罗克信还指出，刑法保护的只能是明确的、并且是事先规定的利益，例如，生命、健康、荣誉、法律义务等等。参见前引〔45〕，Claus Roxin书， S. 11.?

　　〔50〕耶塞克指出，刑法的任务就是保护社会、镇压与预防违法行为的发生、保护社会的利益和社会道德行为的价值。参见Hans-Heinrich Jescheck， Lehrbuch des Strafrechts Allgemeiner Teil ， 4. Auflage， Duncker & Humblot/Berlin， 1988， S. 1-7.?

　　〔51〕拉斐夫和小斯格特指出，“犯罪学工作者一直在试图查清：人为什么成为罪犯？这不是为了自己获得知识，而是为了在实践中消除犯罪的原因，从而减少犯罪或者消灭犯罪”。参见Wayne R. LaFave & Austin W. Scott， Jr.， Criminal Law 2nd Edition， West Publishing Co.， St. Paul， Minn.， 1986， P. 2.?

　　〔52〕Black‘s Law Dictionary Abridged Fifth Edition， West Publishing Co.， St. Paul， Minn.， 1983， P. 195.?

　　〔53〕在德国的法学词典Rechtswoerterbuch 11. Auflage， C.H. Beck， Muechen， 1992中就根本没有犯罪这个概念，而只有罪责（Schuld），应受刑罚惩罚的行为（Straftat）等词，可以用在不同的上下文中表示中文中所说的“犯罪”的意思。?

　　〔54〕例如，瓦尔克指出，“犯罪是一种为了公共秩序、安宁和福利，在法律上被认为是反对国家、社会或者公共利益，应当受到惩罚以威慑罪犯本人和其他人的作为或者不作为，无论道德错误还是可以提起民事赔偿诉讼的损害，任何行为都可以由法律规定为犯罪”。参见David M. Walker， The Oxford Companion to Law， Clarendon Press， Oxford， 1988， P. 313.?〔55〕中国1979年刑法典就是在经过25年至少38次法律草案的准备之后才颁布的。参见杨春洗主编，“刑事法学大辞书”，南京出版社1989年，第674页。

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