论民事诉讼禁止不利益变更原则立法确认的困境
发布日期：2017-07-12 作者：单义律师
（一）我国传统诉讼文化对重实体价值的诉讼观念之影响
诉讼文化是一个国家或地区较长时期社会发展进程中的产物，其背后都存在一种思想作为其价值基础，它对各诉讼主体的诉讼意识产生着强烈的心理暗示，从而支配着国家、社会和个人的诉讼观念和诉讼实践。我国传统诉讼文化缺乏形式主义的因素，没有体现出程序正义的独立价值。古代律法采取诸法合体、刑事与民事不分、实体和程序不分的模式。与实体法比较而言，程序法难以彰显其独立的地位。当然，传统诉讼中也存在一些特有形式，如审案官吏的“惊堂木”、手持刑杖的衙役、当事人和证人的跪拜等，就是常见的诉讼形式。但这些所谓的形式，并不是为查明真相、解决纠纷所设，而是用这些没有必要的形式和程序向百姓制造威压和恐惧、彰显威权主义。出现这种现象，恰恰说明了传统司法理念总是将追求实体公正作为审判和裁决的目标和基点，漠视程序的价值，认为程序仅仅是用来保障实体目标实现的工具。因此，总的来说，追求实体正义是我国传统诉讼文化的显著特点之一，中国社会普通民众都有优先追求实体公正价值的心理定势，程序公正观念较为淡漠。
我国这种传统的诉讼文化对重实体价值的诉讼观念产生了深刻而又久远的影响。即便是在当前的民事诉讼中，无论是普通的民众，还是立法者和司法者，都有深刻的实体正义情结。如“以事实为依据，以法律为准绳”仍是我国现行《民事诉讼法》的基本原则。可以说，立法将该原则确立为民事诉讼法的基本原则，就是强调了该原则是理解具体的民事诉讼规范和制度的观念基础和钥匙，其效力是贯穿民事诉讼的。在理论界，对于实体法和程序法的相互关系，程序工具主义的观点在我国诉讼学界长期占主导地位。该理论认为，程序法是为实体法的贯彻实施而服务的，是实体法得以实施的手段和工具，其主要价值在于保证实体法的正确实施。近年来，虽有些学者认为程序法具有不依赖于实体法的独特价值，但这远远没有认识到程序法比实体法具有更高、更实在的价值。在司法实践中，同样存在着重实体、轻程序的普遍现象{1}。司法实践中经常强调的“事实求是，有错必纠”的司法理念，正是这种重实体、轻程序的传统诉讼文化观念之真实写照。
（二）禁止不利益变更原则与重实体价值的诉讼观念之冲突
禁止不利益变更原则的核心理念，是指不允许上诉法院对上诉人作出比其上诉的裁判更坏的裁判，也即对上诉人来说，最坏的情况只能是上诉被驳回，不可能被上诉法院加重民事责任或者减少一审法院已经确定的利益。可见，禁止不利益变更原则是对上诉法院审判权的一种限制，也是对上诉法院裁判内容的一种规范。当然，禁止不利益变更原则也有例外，但其例外的适用情形非常有限，通常仅限于对方当事人上诉、一审裁判存在违法的事由等特殊的情形{2}。因此，禁止不利益变更原则体现了民事诉讼中处分原则的必然要求。大陆法系民事诉讼理论上处分原则的基本含义是：当事人是否提起或终结诉讼，诉讼的内容与范围（法院对当事人没有提出请求的事项不能裁判），对何人起诉，原则上由当事人自由决定，国家不能干预。法院在民事诉讼中应当处于被动、消极的地位{3}。处分原则要求法院审判范围应当受当事人诉讼主张的限制，对当事人没有提出请求的事项不能裁判。在只有一方当事人提出上诉的情况下，如果上诉审判决和裁定比原审裁判更不利于上诉人，就明显超越了诉讼主张的限制，违背了处分原则。因此，禁止不利益变更原则体现了程序正义的要求。
但是，这种程序性的正义要求必然会与实体正义的要求发生尖锐的对立和冲突。如在一审判决之后，只有一方当事人上诉，而对方当事人虽对判决也有不满但鉴于财力、精力等因素的影响并没有提出上诉。可是此案在二审中，上诉法院发现，上诉人的上诉请求没有事实和法律理由，而且一审法院的判决对被上诉人在实体上不公。此时，若按照禁止不利益变更原则的要求，即便二审法院发现一审对被上诉人不公，因被上诉人没有提出上诉，也不能变更一审判决而作出对上诉人不利的判决。在这种情形之下，程序正义明显与实体正义发生冲突。而这种实体正义正是我们传统诉讼文化所强调的诉讼基本理念。
（三）“社情民意”语境之下的冲突走向
诉讼制度的设计和确认，很多情形之下都是在诉讼的公平和效率、程序正义和实体正义之间寻求一种平衡。禁止不利益变更原则也不例外，其与重实体价值的传统诉讼的观念的冲突之协调和解决，也要在这两者之间寻求一种平衡。从当前的司法实际情形来看，笔者认为，鉴于这种重实体价值观念的将会长期存在，尤其是在“社情民意”的语境之下，这种协调或解决尤须慎重对待。
自改革开放以来，我国的立法和司法取得了辉煌的成绩，但也有不足之处。就司法而言，有时改革比较盲目，对中国的国情缺乏应有的关照。为了纠正这种不良倾向，2008年10月31日，最高人民法院院长王胜俊在调研时强调了“社情民意”在司法中的重要性。“社情是人们赖以生存的社会现实实在，民意是亿万人民群众的基本心声和真实欲求，社情民意是人民法院审判执行工作的前提和基础。”“概念化的司法公正是神秘的；而神秘的司法不会有真正的公正，那只能是对司法神圣的一种亵读。遵从社情民意，顺乎人情世理，为广大民众所理解信奉的执法者和执法行为，才能够实现真正意义上的司法公正。要实现司法公正，我们每个人民法官必须具备以情理诠释法律的品性，必须学会用普通老百姓能够接受的语言和方式阐述清复杂的法律问题，必须搞清楚情不通则事不明、事不明则法难公的基本道理；不能站高高的法庭之上，说着普通民众听不懂的法律名词，作出违背人情世理的裁判。”{4}关注“社情民意”的司法理念要求司法要关注中国的国情，关注人们的诉讼观念，因此，在禁止不利变更原则与社会传统的诉讼观念发生冲突之时，我们应愈加冷静地考虑和处理这一问题。欲将禁止不利益变更原则引入民事诉讼立法，必须设计相应的诉讼制度来保障该原则负面作用的影响，平衡该原则和实体正义的冲突，使诉讼当事人切实感到诉讼程序的公平。否则，在“关注社情”的语境之下，即使在民事诉讼立法中贸然确认禁止不利益变更原则，也难以实现其应有的功能和作用，也势必加剧该原则和重实体价值的诉讼观念之冲突。
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