法之善者，悲天悯人

发布日期：2004-07-26 文章来源：互联网

　　人们有各种各样的情怀，法律当然也有其独特的品格。-题记

　　（一）由“包公情结”说开去

　　一说起法律，我们中国老百姓首先想到的就是包公。在他们心目中或许以为法律和包公长着同一张面孔：铁面无私、冷酷无情。但是人们喜爱包公，却对法律避之惟恐不及，千百年来都是这个样子，为什麽会是这样呢？

　　这个问题曾让我百思不得其解，现在我多少有些明白了。原因也很简单：这同一张面孔下心肠各自不同。包公，当然是说人们心目中理想化的包公，他在当时的人治社会中能代表正义，主持公道，而且他“不别亲疏，不殊贵贱，一断于法”，大公无私、铁面无情；包公的品格力量实际上成为他所行使的法律。他的所作所为其实表达出一种对小民的深切同情，和对社会底层百姓的爱护与关怀。于是老百姓理解了他是冷面孔、热心肠，他是真的“无私”却并非“无情”。而现实中的法律状况却实在让他们失望，这张面孔对权贵是那麽温情脉脉，而对小民是说不尽的冷酷无情。老百姓从血与火的教训中明白了国家法律对他们是何其无情，他们视之为枷锁，又怎能不痛恨，怎能不逃避呢？试问，这样的法律怎能得民心？“包公情结”就是在这样理想与现实冲突下的产物，包公已经被图腾化了，这个并不真实的包公已经成为人们信仰的正义和法律的化身。

　　以上只是个引子，我并非要鼓吹“包公情结”，只是我想说明一点：铁面无私的包公实际上有一副悲天悯人的热心肠，这是人们之所以喜爱包公的重要原因。

　　（二）坚忍的英雄？悲悯的执法者？

　　看电影《生死抉择》很让人热血沸腾，主人公李高成也是一位不流泪的英雄。经过一番心理斗争，他坚忍悲痛，为了维护党纪国法，而毅然决然地把贪污腐化的妻子儿女送上法庭，这也是电影的主题内容。我相信电影的教育目的在于要求执法者像李高成那样，要战胜心中的亲情私欲，惟有如此才能成为受人赞颂的英雄。果真如此的话，我必须指出：这不仅是一种不真实，而且是一种对法律的误解。法律没有教人铁石心肠，法律也没有大力提倡人们“大义灭亲”。单就电影中的一个问题就足以澄清这一切：法律正是出于对人的爱护与关怀，特意设置了回避制度。李高成可以而且应该回避，这样也就不会陷入生死抉择的境地。

　　电影塑造了李高成这样的铁汉作为时代典型，可是法官和说执法者就应该是这样吗？我设想有没有这样的法官或者说执法者，他公正廉洁、铁面无私，但他决不以打击犯罪为名任意践踏犯罪人，出于最起码的人道主义关怀，他为他们即将遭受的苦难掬一把同情泪；如果他的亲人犯罪，他或许不能战胜亲情私欲，不能坚忍着为他们定罪，但他为了不徇私枉法却能申请回避。我相信也只有这样的法官才能做到真正的公正。

　　这并非不切实际，我觉得这是法治的题中应有之意，只有悲悯的法官才最能善用法律，法官的情怀应该和法律的品格或者说精神相一致。以上是生活实践中的感悟，以下我要做一些理论分析，以证明法律应当具有悲天悯人的品格，并且只有这样的法律才是好的法律。

　　（三）古典自然法学理论的印证

　　何谓法治？良法之治。法之善恶，又以什麽作为评价标准呢？你可能要说，一部“良法”或者说“善法”应该是理性的、公正的、程序合理的，追求自由、平等等价值的。那麽我知道你是不自觉地受到自然法理念的影响。是的，自然法可能是虚妄的，“自然状态”可能从来没有存在过，但他起码提供了一种与众不同的优秀的典型，它能产生一种无限接近这种完美的期望。假设没有这样一种参照标准，我们甚至不知道何以罗马法会优于印度法[1].我们要感谢自然法，是它给了我们善恶是非的指引。

　　洛克在其《政府论》中阐述了他的自然法思想，指出，自然状态下人们是自由和平等的，享有天赋的自然权利；人们共同接受自然法的约束，自然法教导着有意遵从理性的全人类：“人们既然是平等的和独立的，任何人就不得侵害他人的生命、自由、健康和财产。”[2]自然法实际上确立了严格的法律公理：每一个人自然是平等的。法律的品格也应由此诞生：法律要保障人的天赋权利，那麽法律当然应该具有悲天悯人的品格。我把这也当作一个法律公理，相信这与自然法理论是契合如一的。

　　我们再看将古典自然法学理论推向颠峰的《社会契约论》。读过卢梭的《忏悔录》的人都知道，卢梭不能说具有多少美德，也不能说具有怎样坚强的个性，但由于一种鲜明的想象力以及他对于人类的真诚热爱，终于写出了不朽名著《社会契约论》。卢梭断言：国家起源于契约。“随着私有制的出现，人们越来越受到相互掠夺和惨杀的威胁。在这种情况下，人们被迫去寻找自由和安全的新出路，即要求订立社会或国家的契约。”还有比较复杂的权利移转、遵从“公意”等理论，总之是要保护人类的天赋权利。[3]我从中看到了卢梭和他的著作是怎样竭尽全力为人类打算，这可不就是悲天悯人的情怀？

　　洛克是西方法治主义鼻祖，他认为政治统治必须以法律为基础。立法机关制定的法律必须是明确的，正式颁布的；法律的执行必须有严格的法律依据，法官自由裁量权必须受到限制；在法律没有明确规定的地方，法律执行者应依照人民的意志和利益等等。这样的法治可不就是服务于人、悲天悯人吗？

　　自然法学派从洛克到孟德斯鸠，发展出一套分权理论，追求权力的制约和平衡，以防止公权力侵害人民的自由，以达到真正的法治，这不就是悲天悯人吗？

　　再让我们看一段简洁直白的话语，让我们谨记自然法所教给我们的理念。

　　西塞罗：“毫无疑问，法律的制定是为了保障公民的福祉、国家的繁昌和人们安宁而幸福的生活。”

　　阿奎那：“暴戾的法律既然不以健全的论断为依据，严格的真正的说就根本不是法律，而宁可说是一种法律的滥用。”

　　我把这当作是对“法律应当具有悲天悯人的品格”的一种重要的诠释或者说注解。

　　（四）美国的法律实践所体现的

　　美国是采信古典自然法理论的，它最早实践了门孟德斯鸠的三权分立思想，坚持洛克所主张的法治原则，现今美国的政治和法律都是最具理想主义的。我们来看她的立法和执法情况，他们所信仰的法律的品格是怎样的？

　　美国1789年宪法制定以后，马上就要急切地进行修改，例如第一次1791年的修正案增加了十一个条款，都是专为保护人权而设。以宪法的形式规定了公民权利神圣不可侵犯，严厉禁止公权力的扩张。我摘录了其中几个条文，大能说明问题，现列举如下。

　　第一条：国会不得指定下列法律，建立或禁止宗教自由，削减人民言论或出版自由，削减人民集会或向政府请愿申冤之权利。

　　第五条（一部分）：不得使任何人因同一罪行处于两次生命、身体之危境；不得在刑事案件中强迫犯人做不利于本人之证词，未经相应之法律程序，不得剥夺任何人之生命、自由、或财产；非有恰当补偿，私人财产不得充公。

　　第八条：不得索取过多之保释金，不得课以过重之罚款或处以残酷与非寻常之刑罚。[4]

　　执法状况又如何呢？我们可以从这样的例子中看出来：著名的辛普森案件，法庭宁肯放纵犯罪人，也不能允许警察越权，保护个人天赋权利到了谨小慎微的程度；再有克林顿绯闻案，因为他是总统，他就负有更大的责任模范地遵守法律，而在法律面前并不因为他是总统就给他特权。

　　马丁。路德。金在演讲《I Have A Dream》中说到美国的梦想，美国已经在理想主义指引下开创了人类前所未有的文明，美国的梦想也离现实更近了。美国人坚信“天赋人权”，美国的法律就是要保障人的自由、平等，现实中他们确实也这样做了。他们的梦想充满了悲天悯人的情怀，他们所实践的法律洋溢着悲天悯人的精神，美国宪法也因此光彩照人。

　　（五）其他法学理论的印证

　　十九世纪的功利主义法学派，如奥斯丁、边沁主张法律命令说和功利主义原则，法律的理想主义色彩大为削弱。但是他们坚持人的本性“趋利避害”，立法应遵循功利主义原则，就是为“最大多数人谋求最大幸福”，这不也是悲天悯人的情怀？

　　同时代的历史法学派的研究，更趋向现实主义，它否认了“自然法”、“自然状态”的存在，梅因就断言：国家不是起源于人们相互订立的契约，而是起源于以父权利为基础的家庭团体。但是历史主义法学派的研究，关于法的发展阶段论也很能说明问题。例如梅因从人类社会发展的历史发现了法律进化的普遍规律：迄今为止的进步社会运动是一个“从身份到契约的运动”[5].也就是人类越来越解放，越来越平等、自由；法律越进步也就越尊崇人的自由、平等。这不也就印证了越是进步的法律、好的法律就越应当具有悲天悯人的品格。

　　（六）不得不说的问题

　　当然也有与我的说法不相一致的法学流派，我回避不了的问题就是我们权威的马克思主义法学的质疑。

　　马克思说：“国家是阶级矛盾不可调和的产物，法律则是维护阶级统治的工具。”我不知道马克思当时是否满腔怨愤地发泄对资产阶级统治的不满，他怎会如此片面的评价法律？这样一种工具主义态度后人还视之为法律的本质，这合理吗？难道从来就没有人怀疑过？马克思对法律的看法，倒很像《西方法学初步》里所说的，色拉叙马霍斯的“强者的利益”的法律观，而那是一种落后的、不讲理的法律观。马克思或许揭示了一种实然的状况，如法西斯统治时的法律、斯大林专政时代的法律就是被作为统治工具而被冷酷无情地使用！然而“应然的”法律不是这个样子的，考虑“应然的”问题，马克思可就比与他同时代的耶林差远了。耶林在《为权利而斗争》一书中阐述了这样的理念，从而开创了目的法学。他说：“法的目标是和平，而实现和平的手段是斗争。只要法必须防御来自不法的侵害-此现象将与世共存，则法无斗争将无济于事，即国民的、国家权力的阶级的、个人的斗争。……正如正义女神一手持有天平，一手握着宝剑一样，健全的法律应该是公平和力量的统一。”[6]单从这论述的逻辑思路看来，反而是耶林的论述更符合唯物辩证法。而我们所尊奉的符合马克思主义原理的法律，依照耶林的说法反而是“不健全的”了。请不要再用马克思的法律观了驳斥“法律应当具有悲天悯人的品格”，就像鲁迅先生所说的“你不能以你之必无的证明来折杀了我之所谓可有。”况且你所说的马克思的理论也难免瑕疵，恕我直言，确实是这样的，任何理论都不能等同于真理。

　　我们说马克思主义理论是最务实的，但务实就难免缺乏理想主义。马克思关于国家、法律的起源观或许最接近历史的真实，但我们就接受了这样的真实而忘记了批判也是一种谬误。因为历史的真实却未必合理，难道我们能相信黑格尔所说的“存在即合理”吗？考虑“实然的”问题多了，我们应该问自己“应然的”该是怎样的，这样才不至于丧失了善恶是非的标准。

　　（七）当今刑法的偏颇之处

　　即使坚信法律是维护阶级统治的工具，那麽为了缓和阶级矛盾法律在表面上也应当显现出悲悯的姿态。可是在现实生活中这也似乎很难，那我们的法律肯定是大错特错了。现在我们用“是否具备悲天悯人的品格”这一把尺子来衡量我们的刑法。

　　1979年刑法连带以后的补充规定了罪名200多种，而且使用类推制度；1997年刑法废除类推，强调罪刑法定原则，这是保障人权的重大进步。可是97年刑法到目前为止共规定了418个罪名，比79年增加了一倍还多。[7]

　　再有死刑的规定，79年刑法共有28个罪名适用死刑；97年刑法适用死刑的条文共51个，罪名增加到68个。

　　我就怀疑，这种状况真的有必要吗？为什麽世界上其他国家，如美国，就不这样？我觉得，我们的立法这应该牢记的，不再是“乱世用重典”这样老掉牙的理论，我们要学习古今中外最优秀的立法，那就应该牢记“法律应当具有悲天悯人的品格”。

　　（八）法律学习者应该注意的

　　因此，我就毫不怀疑，我们学习法律不能一味地强调坚忍、顽强、铁面无私等品格，我们还应该学习宽容、悲天悯人、富有同情心。因为在未来不远的真正法治的社会里，我们的法律应当具备悲天悯人的品格，那末我们未来的立法者、执法者更需要具备的是悲天悯人的品格，这是理所当然的呀。

　　康德说过：“永远把人类-无论你亲自所为，还是代表他人-当作目的，而绝不仅仅当作手段。”就以此作为对“法律应当具有悲天悯人的品格”的另一层注解，相信这也是我们法律学习者应当铭记在心的。

　　如果我们的老百姓接触的是这样悲天悯人的法律，这样悲天悯人的法官和执法者，他们肯定会亲近这样的法律，他们会觉得这样的法律也就是他们理想中的“包公”，同样是坚硬的外表下藏着一颗火热的心。

　　尽管法律的语言是冷冰冰的，如《法理学》教科书所说的“冷静的、刚硬的、简洁的、合逻辑的”[8]，可人们会理解法律的悲悯和它的“侠骨柔情”。顺便说一句，何谓大侠，“侠之大者，为国为民”，我们的法律不就应当这样吗？所以我说：法之善者，悲天悯人。

　　参考书目：

　　耶林《为权利而斗争》

　　卢梭  《社会契约论》

　　刘星  《西方法学初步》广东人民出版社

　　梅因  《古代法》  商务印书馆 1984年版

　　洛克  《政府论》  商务印书馆 1982年版

　　托克维尔《论美国的民主》商务印书馆 1991年版

　　赵震江主编  《法律社会学》北京大学出版社

　　徐爱国等著《西方法律思想史》北京大学出版社

　　曾宪义  主编《中国法制史》北京大学出版社

　　葛洪义  主编  《法理学》中国政法大学出版社

　　《联邦党人文集》-附录《美国宪法》商务印书馆

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　　[1] 受启发于  《西方法律思想史》第269页

　　[2] 洛克  《政府论》（下篇）第34页

　　[3] 引自  《西方法律思想史》第101页

　　[4] 摘自   《美国宪法》-修正案

　　[5] 出自  梅因  《古代法》

　　[6] 摘自  耶林   《为权利而斗争》第1页

　　[7] 引用数字出于  张世琦《中国新刑法418个罪名例解》

　　[8] 葛洪义《法理学》第3页

　　作者单位：中国青年政治学院法律系

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