耶赛克教授与中国刑法学

发布日期：2017-09-05 作者：单义律师

　汉斯-海因里希·耶赛克教授是德国著名刑法学家，也是具有世界性影响的刑法学家。耶赛克教授与中国刑法学的关系，可以为这一评价提供佐证。
　　中国刑法学与德国之间的联系，在20世纪初中国近代刑法学诞生的时候，主要是以日本为媒介的。当时中国的刑事立法与刑法理论，都在一定程度上受到德国刑法和刑法理论的影响。耶赛克教授在其《德国刑法教科书》的中文版前言中，曾经对中德之间刑法的学术交流作了以下勾勒：
　　中德之间在刑法上的学术联系可追溯到上一世纪。鉴于两国在历史和文化方面的巨大差异，是否可以这样来解释，刑法总是处于中国法律制度的中心，自1871年的法典编纂以来，在远东，德国刑法过去和现在均受到尊重。比如，在中国1911年刑法典和1935年刑法典中，均可以感觉到德国刑法的影响。早在1929年，中国的学者就在德国考察、了解德国的刑法及其改革情况。{1}
　　在德国刑法学者中，首先被介绍到中国的是著名刑法学家李斯特。例如在1930年出版的中国民国刑法学者郗朝俊的《刑法原理》一书中，列有52部外国刑法参考书，其中51部是日本学者的著作，只有1部是德国学者李斯特的《德国刑法论》。当然，李斯特的《刑法教科书》中译本的正式出版已经是在将近70年后的2000年。在此前半个多世纪的时间内，中国经历了战乱与革命，法治为之中断，刑法学几成绝学。及至1979年《中华人民共和国刑法》的制定，标志着中国重新走向法治，刑法学也在一片学术废墟中逐渐恢复重建。尤其是20世纪80年代中期以后，中国刑法学开始重启对外交流的大门。此时，中国才再次与德国刑法和德国刑法学建立联系。在这当中，耶赛克教授是最早进入中国刑法学视野的外国学者之一，为中国刑法学打开了一扇对外交流的学术窗户。在此后的30多年来，耶赛克教授一直关注并关心中国刑法学的发展，与中国刑法学建立了长期的联系。以下所举二三事，可以说是耶赛克教授与中国刑法学联系的一些片段。
　　其一，一篇论文
　　耶赛克教授的《世界性刑法改革运动概要》（载《法学译丛》1981年第1期）一文，可以说是最早翻译介绍到中国的比较刑法的重要著作，它使长期处于封闭之中的中国学者初步了解了世界范围内的刑法改革运动，从而使中国刑法学界的视野为之开阔。尤其是耶赛克教授在该文中阐述的非犯罪化与非刑罚化（非监禁化）的刑法理念，在中国刑法学界产生了重大影响，对于中国刑事政策理论的形成与发展也具有重要意义。
　　其二，一篇序言
　　耶赛克教授对《德国刑法典》的详尽介绍，使中国刑法学者能够准确地把握德国刑法的历史与现状，以此作为中国刑事立法的借鉴。2000年中国法制出版社出版了徐久生、庄敬华译的《德国刑法典》，这也是中国出版的《德国刑法典》的最新译本。应译者之邀，耶赛克教授为《德国刑法典》的中译本写下长篇序言，对《德国刑法典》的产生和适用范围、刑事政策原则、刑法典的结构、处罚之先决条件、刑罚与保安处分、犯罪构成要件等重要问题都作了深入分析，对于中国学者掌握《德国刑法典》的基本内容颇有参考价值。耶赛克教授在该序言的结束语中指出：
　　在刑事政策方面，如同启蒙运动时期刑罚从身体刑和生命刑向自由刑过渡一
　　样，德国刑法正处在从自由刑向适用最多的罚金刑过渡的重要转折期，但罚金主
　　要还是停留在对轻微犯罪和较重犯罪的处罚上。{2}
　　耶赛克教授的上述论断虽然是对德国刑法发展阶段的描述，但对中国刑法确定其所处的发展阶段同样具有参照意义。事实上，中国刑法仍然处在一个从以生命刑和自由刑为中心的刑罚体系向逐渐限制和减少死刑，乃至于在将来条件具备的情况下废除死刑，因而形成以自由刑和财产刑为中心的刑罚体系转变这样一个过程之中。中国学者的使命是要推动这一历史转变，目前中国正在进行《刑法修正案（八）》的制订，其重要的内容之一就是对刑罚结构进行合理调整，包括取消13个死刑罪名，适当延长死缓的执行期限，从而为进一步减少死刑的司法适用创造条件。在某种意义上说，中国目前正在进行的刑法修订也正是对耶赛克教授所倡导的向着人权保障和人道主义方向进行刑法改革的呼吁的一个回应。
　　其三，一部著作
　　耶赛克教授的刑法著作对中国刑法学界产生影响最大的当推其与托马斯·魏根特教授合著的《德国刑法教科书》，该书由徐久生教授翻译、中国法制出版社2001年出版，这是德国刑法教科书首次进入中国。该书是德国刑法的总论部分，阐述了德国刑法制度的基本思想，这就是耶赛克教授在该书的中文版前言中所阐述的以下三个原则：一是罪责原则，该原则排除对违法的行为及其后果的纯客观归责。二是法治国家原则，该原则保证法安全性，并因此保护个人的自由和维护基本权利。三是人道主义原则，该原则主要反映了制裁制度和表明刑罚执行的不可放弃的底线。{3}该书的出版时间恰好与中国刑法转变与刑法知识转型处在同一个时间点上，因而对中国刑法与刑法理论的发展起到了积极的推动作用。
　　一方面，随着1997年中国刑法完成了一次大规模的修订，尤其是中国刑法废除了类推制度，在《刑法》第3条确立了罪刑法定原则。在这样一种刑法更迭的背景下，耶赛克教授在《德国刑法教科书》中所阐述的刑事法治思想，对于中国刑法来说是具有启蒙性的。例如在刑法机能问题上，耶赛克教授既强调刑法的首要任务在于保护法益，同时又一再提醒我们，在保护人类社会共同生活方面，国家刑罚权不能以任意的方式和在任意的范围内行使。耶赛克教授指出：
　　刑法虽然有助于克服世界上的混乱，以适当限制自由来压制人的人性与专断，然而，这一切只能以公民整体的文化状况和个人的权利相吻合的方式来实施。{4}
　　因此，在耶赛克教授看来，刑法不仅仅限制自由，它还创造自由。这样一种对刑法使命与机能的全新解读，对于刚刚从将刑法作为专政工具的政治刑法观念的历史阴影中走出来的中国刑法学界来说，具有振聋发聩的效果。而耶赛克教授始终将刑法与人类精神生活状态相关照，认为刑法在某种意义上是我们文化状态最忠实的反映并表现着我们国家占主导地位的精神状态。这一命题，使我们可以透过刑法法条深刻地把握刑法的精神实质。
　　另一方面，随着1999年中国刑法的修订，中国开始了一个刑法知识的转型的过程，这也是一个刑法的教义学化的过程。20世纪50年代引进中国的苏俄刑法知识越#越不能适应中国刑事法治的发展，尤其是该理论本身所包含的意识形态的、非法治^、非规范的因素，恰恰阻碍了刑法知识的深入发展。在中国刑法教义学化的过程中，来自德国的刑法知识为中国刑法学界提供了学术资源。例如，在《德国刑法教科书》中，耶赛克教授指出：
　　刑法学的核心内容是刑法教义学（Strafrechtsdogmatik）（刑法理论），其基础和界限源自于刑法法规，致力于研究法规范的概念内容和结构，将法律素材编排成一个体系，并试图寻找概念构成和系统学的新的方法。

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