抢劫信用卡并使用行为的定性与处罚 兼论刑法上的“充分且不重复评价”原则
发布日期：2017-09-18 作者：单义律师
对于抢劫信用卡并使用的案件，理论和司法实践大多主张以一罪论处。这种处理方案尽管简洁、明快，但是将抢劫信用卡并使用案件仅仅归纳为抢劫行为，对案件事实的归纳可能有失偏颇。“对案件事实的归纳并非一成不变，而是可以依据可能适用的刑法规范的含义反复归纳与重新整理。因为案件事实具有不同的侧面，人们从不同侧面可以得出不同结论。”{1}更为严重的是，这种做法还存在无法充分评价或者评价过度，从而违反了“充分且不重复评价”原则的问题。
正因为对犯罪行为人科处的罪名和刑罚必须是适度的或者合乎比例原则的，“充分且不重复评价”原则成为处理刑事案件的重要原则。其中，“充分评价”原则是指对于侵害法益的行为，不能有所遗漏。在定罪方面，对于行为人所成立的数个犯罪行为，不能将毫无根据地仅选取其中部分犯罪加以处理；在量刑方面，“充分评价原则强调的是，对足以建立不法或者责任的加重刑罚事实，不能因为行为人还实施了其他更严重的不法行为，而不加以考虑”。{2}所谓“重复评价”，是指“对存在论上的同一事实所反映出来的同一不法内涵和同一罪责内涵进行重复考量，进而在犯罪构成要件的符合性的判断以及刑罚裁量中对该事实重复使用，导致重复处罚”。{3}作为对“重复评价”的否定，“不重复评价”原则，又称为“禁止重复评价”原则{4}，也包括定罪和量刑两个方面，前者是指对行为人的一个行为，不能宣告其构成多重犯罪而科处多重刑罚；后者是指对于犯罪构成要件，不能进一步作为量刑情节加以评价。
但是，在我国刑法学界，相对而言，对“禁止重复评价”原则的研究较多，对“充分评价”原则的关注较少。具体就抢劫信用卡并使用的案件而言，在理论上，关于抢劫信用卡的行为是否构成抢劫罪，有的学者认为，抢劫信用卡不使用的，由于不具有当场劫取财物的故意，不构成抢劫罪{5}；有的学者认为，抢劫信用卡但不使用的，也可以构成抢劫罪，但只能构成抢劫罪的未遂犯。{6}这些主张是否符合“充分评价”原则的要求，有待研究。再如，抢劫信用卡之后又加以使用的，是构成抢劫罪还是盗窃罪、信用卡诈骗罪；是构成一罪，还是构成数罪；使用信用卡取款、消费的数额，是作为抢劫罪的数额还是盗窃罪、信用卡诈骗罪的犯罪数额，如此等等，也关系到“充分且不重复评原则的理解与贯彻问题。有的学者主张抢劫信用卡之后又加以使用的行为仅成立抢劫罪一罪，但是将使用信用卡取款、消费的数额作为抢劫罪的数额，以抢劫罪一罪论处的做法未能区分信用卡的取得行为和利用信用卡取款的行为分别进行评价，可能并不符合“充分评价”原则的要求；尽管事后使用行为并不符合抢劫罪的成立要件，但由于将评价重点置于信用卡的取得行为，一概论之以抢劫罪，或许同时违反了“禁止重复评价”原则。
更进一步说，之所以我国司法实践中盛行这样一种“稀里糊涂式”的办案方法，之所以有些学者坚持这样一种“粗枝大叶式”的分析、解决问题的见解，都与未能正确理解和贯彻“充分且不重复评价”原则有关。本文希望通过对抢劫信用卡并使用行为的定性和处罚进行研究，对“充分且不重复评价”原则的理解和贯彻提出自己的见解和看法，以就教于各位同仁。
二、抢劫信用卡的行为可以构成抢劫罪
要实现“充分且不重复评价”原则，首先要做到“充分评价”。就探讨抢信用卡并使用行为的性质来说，一个无法回避的问题是，如何评价抢劫信用卡的行为，也就是通常所说的单纯抢劫信用卡或者说抢劫信用卡但并未使用的行为的性质。围绕这个问题，理论上存在着肯定说与否定说的争议。我们的观点是，抢劫信用卡但并未使用的行为能够成立抢劫罪。
(一)抢劫信用卡的行为可以成立抢劫罪
在我国司法实务中，主张抢劫信用卡并使用行为以抢劫罪一罪论处的做法，大致可以认为主张单纯抢劫信用卡的行为不成立犯罪，不能以抢劫罪论处。在刑法理论上，除了少数学者持肯定说之外{7}，多数学者认为，抢劫信用卡但并未使用的行为不成立抢劫罪。例如，肖中华教授认为，信用卡是一种信用凭证，本身不是财物。{8}刘明祥教授认为，信用卡不同于货币和有价证券，其本身并不是财物，持卡人失去信用卡并不能直接造成财产损失。{9}刘教授还认为，如果只是以抢劫信用卡为目的，采用暴力、胁迫手段等侵害人身的手段的，仅仅是当场夺取了信用卡，并且也未使用信用卡，由于信用卡卡片本身的经济价值很低，表明其行为对财产所有权的侵害程度很低，当然不能认定其构成抢劫罪。因此，“将强取信用卡的行为认定为抢劫既与刑法理论相悖，也与实际情况不符”。{10}亦即，在抢劫信用卡之后，只要不是当场使用信用卡的，抢劫信用卡的行为不构成抢劫罪。我认为否定说的观点不妥当。
1.信用卡属于抢劫罪的对象范围
就财产犯罪的对象而言，涉及要否区分财物和财产性利益的问题。外国刑法通常区分财物和财产性利益，分别规定不同的罪名。例如，在日本，盗窃罪(第235条)的对象仅限于“财物”，诈骗罪(第246条)的对象则既包括“财物”，也包括“财产性利益”。针对使用计算机进行的诸如转账行为等，刑法规定了使用计算机诈骗罪。但是，我国刑法并未单独设置针对财产性利益的犯罪。那么，诸如抢劫罪、盗窃罪等是否能够调整攫取、毁坏财产性利益的行为呢？{11}具体来说，司法实践中出现的针对借条等实施抢劫、盗窃行为的案件，是否构成犯罪呢?笔者认为应当持肯定结论。在理解刑法规定时，既不能以中国刑法的规定直接否定外国刑法，也不能想当然地以外国刑法规定否定中国刑法的规定。刑法解释应当立足于本国刑法规定，坚持体系解释和目的解释，为了更好地保护财产性利益，应当认为刑法上的“财物”包括财产性利益在内。
笔者认为，信用卡本身是财物而非财产性利益，信用卡属于抢劫罪的对象范围。具体理由如下：第一，信用卡是指“由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”。{12}亦即，信用卡属于金融凭证或者债权凭证将信用卡磁卡本身和信用卡账户项下的款项区分开来，其中，前者是财物，后者属于财产性利益。第二，一般来说，每张信用卡磁卡大约价值20元(办理一张信用卡的费用)，具有一定的经济价值。虽然信用卡磁卡通常作为电磁记录的载体(使用价值)，但不能由此否定磁卡的价值。有的学者提出，信用卡是一种金融凭证，与其所记载的财物内容既具有一体性，也具有分离性，实质上相当于一个“电子钱包”(存物柜)，具有财产的本质属性，可以成为财产犯罪的对象。{13}这种说法非常形象地说明了信用卡的财产属性。第三，在现代社会，除了重视信用卡的经济价值外，还应当重视信用卡的主观价值、感情价值。主观价值，是指所有者、占有者主观的、感情的价值，不能够用金钱进行评价。{14}除了经济价值外，刑法还应当将主观价值、感情价值纳入财产罪的保护范围。{15}随着现代金融业的发展，无论是信用卡的发卡数量还是其使用范围，都达到了令人叹为观止的程度，甚至社会中还出现了称为“刷卡族”的群体，无论是饮食、购物还是其他消费活动，都依赖于信用卡。离开信用卡，可以说将会寸步难行。行为人抢劫他人信用卡，即便之后并未使用，也对受害人的工作和生活造成了极大的不便。在这种情况下，即便不考虑信甩卡的经济价值，也应着眼于其较为重大的主观价值而提供刑法层面的保护。第四，在典型的抢劫案件中，被害人损失的往往是现金或者其他财物，但是，不能认为仅仅损失信用卡的案件与典型的抢劫案件有所不同而做去罪化处理。司法实践中定罪量刑应当以刑法规定为根据，而不能将从典型案件中所提炼出来的所谓“办案经验”“办案规律”等作为定罪量刑的根据。第五，有关司法解释也认为，信用卡可以成为抢劫罪的犯罪对象。{16}综上，我们认为，信用卡磁卡具有财产的本质属性，属于刑法上财产罪的对象。
2.抢劫信用卡的行为可以成立抢劫罪
有学者认为，如果只是以抢劫信用卡为目的，采用暴力、胁迫等手段也仅仅只是当场夺取了信用卡(未夺取其他物品)，并且也未使用信用卡，那就不能认定其构成抢劫罪。{17}对此，笔者不能苟同。理由是：第一，不能先确定案件事实的性质，后寻找可能适用的《刑法》条文，而应以构成要件为指导归纳、认定案件事实。{18}抢劫罪是严重的财产犯罪，与盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪相比，由于抢劫罪既侵害了财产权，又侵害人身权，因此《刑法》第263条并未就抢劫的数额和其他情节进行限制，即便是抢劫财物数额不大的案件，也可以成立抢劫罪。第二，根据有关规定，信用卡的所有权属于发卡银行等金融机构，申领并占有、使用信用卡的受害人只不过是信用卡的占有者和使用者。{19}但是，信用卡的申领者需要向发卡行缴纳一定的年费，除非在满足一定条件下免除年费(管理费)。如果申领信用卡的受害人在撤销账户时，应当向银行退还信用卡。行为人抢劫信用卡后，受害人对发卡行的义务并未自动、无条件免除。特别是，刑法中设立抢劫罪，既保护财产所有权，也包括对财产的占有，不具有所有权的占有物也可以成为抢劫罪的对象。因此，即使是犯罪情节轻微、犯罪数额不大的抢劫信用卡的行为，也能够成立抢劫罪。第三，退一步说，如果认为信用卡不是财物或者说不是财产罪的保护对象，从而认为仅仅抢劫少量信用卡但未使用的行为缺乏处罚根据，那么，多次抢劫信用卡或者一次抢劫多张信用卡但未使用的行为，是否具有处罚根据呢？前述主张不作为抢劫罪处理的观点，将抢劫信用卡但未使用的案件的评价重点置于是否使用信用卡，忽视了取得信用卡的抢劫本身就构成抢劫罪的本质，属于对刑法评价重点的重大偏离。
3.抢劫信用卡的行为成立抢劫罪的既遂
有学者认为在抢劫信用卡未使用的场合，行为人虽然侵犯了被害人的第一重控制，由于尚未侵犯被害人或者银行对信用卡所记载财物的第二重控制，因此被害人可以及时进行补救。在这种情况下，如果行为人未进一步消费、使用，则应当认定被害人的财产损失尚未真正造成，行为人的行为属于未遂。”{20}论者所主张的区分信用卡与信用卡账户项下的款项的观点，是为笔者所赞同的，但是认为其仅构成抢劫罪未遂的观点则不为笔者所支持。理由是：第一，刑法设立财产犯罪的宗旨是保护财产所有者或占有者对财产的控制，抢劫他人的信用卡的行为已经侵害了他人对信用卡的所有权或占有权，应当说已经构成抢劫罪(信用卡)的既遂。第二，如前所述，本文主张区分信用卡和信用卡账户项下的款项，主张抢劫信用卡的行为成立抢劫罪的既遂，是就抢劫信用卡本身而言的，而不是就所抢劫的信用卡账户项下的款项而言的。亦即，抢劫信用卡的行为，构成抢劫罪(信用卡)的既遂，而不构成抢劫罪(信用卡账户项下资金)的未遂。第三，倘若被害人记不清楚被抢信用卡属于哪家银行发放，也记不清楚信用卡的账号，将难以采取有效的补救措施挽回损失。因此，完全可能会出现尽管行为人不使用抢劫所得的信用卡，被害人也无法控制信用卡账户项下所记载的款项的情况。这种案件如何处理，还有待进一步研究。第四，所谓“被害人可以及时进行补救”的说法并不妥当。在行为人抢劫被害人的信用卡的场合，刑法评价的重点应当着眼于行为人通过抢劫手段获得了信用卡，接下来行为人使用信用卡与否，而不是被害人是否采取了防范、补救措施，以挽回经济损失。倘若行为人抢劫信用卡并且获知信用卡密码，事后在未以实力控制被害人的情况下到银行柜台或者ATM取款机取款，此时被害人及时报警或者修改信用卡密码，行为人取款未得逞的，是未遂犯。但这针对的是信用卡账户项下的款项，不能否认针对信用卡的抢劫罪的既遂。
(二)所谓“不以使用为目的抢劫信用卡”的行为，可以构成抢劫罪
行为人抢劫信用卡通常是以使用为目的的，但是理论上有所谓“不以使用为目的抢劫信用卡”的说法。所谓“不以使用为目的抢劫信用卡”，是指行为人为了让对方取不到款，采用暴力手段强取对方信用卡后，将信用卡毁坏。有的学者认为这种情形不能构成抢劫罪。{21}有的学者认为：“不以使用为目的的抢劫信用卡当然不能构成抢劫罪，这种情形不构成抢劫罪不是因为信用卡本身是无价值之物，而是因为行为人的目的是‘为了让对方取不到款’，不具有抢劫罪所要求的非法占有他人财产的犯罪故意。”{22}尽管这种“不以使用为目的抢劫信用卡”的行为极其罕见，但是，由于这涉及财产犯罪的非法占有目的的意蕴及其认定标准等问题，因此还是具有讨论意义的。
笔者认为，所谓“不以使用为目的抢劫信用卡”的情形可以构成抢劫罪，理由如下：
第一，所谓“不以使用为目的抢劫信用卡”的情形并不缺乏抢劫罪所要求具有的非法占有目的。一般而言，取得型财产犯罪要求具有非法占有目的。刑法虽然未就抢劫罪等规定非法占有目的，但应当要求具有此要件(不成文的构成要件要素)。刑法理论上，围绕非法占有目的要否包括“利用意思”，存在争议。有的学者诸如黎宏教授主张“利用意思不要说”，认为只要行为人具有“永远占有他人财物的意思”就可以了，这足以区分盗窃罪与故意毁坏财物罪，不必赋予“排除权利人，将他人的物作为自己所有的物，按照其经济用途进行利用或处分的意思”之类的内容。{23}有的学者诸如张明楷教授主张“利用意思必要说”，他认为，非法占有目的是指排除权利人，将他人的财物作为自己所有的所有物进行支配，并遵从财物的用法进行利用、处分的意思。非法占有目的包括排除意思和利用意思，利用意思是指遵从财物可能具有的用途进行利用、处分的意思，但不限于遵从财物的经济用途进行利用、处分的意思，也不限于遵从财物的本来用途进行利用、处分的意思。{24}一方面，论者之所以主张“利用意思必要说”，意在区分盗窃、诈骗等取得罪与故意毁坏财物罪，但这完全可以通过占有意思加以区分；另一方面，尽管张教授主张“利用意思必要说”，实际上却对利用意思作了较为宽泛的理解，与前述黎宏教授所主张的“利用意思不要说”相比，可以说已经没有多大差别了。
对于所谓“不以使用为目的抢劫信用卡”的情形，笔者认为行为人已经通过暴力、胁迫或者其他方法实现了对被害人的控制，排除了被害人对信用卡的占有，并确立了自己对信用卡的占有，因此具备了非法占有的目的。至于行为人接下来是对信用卡加以使用，还是不予使用；是予以使用还是故意毁坏；是自己使用还是赠与他人，均不影响非法占有的成立。换言之，只要行为人在采取暴力、胁迫等行为当时具有排除他人对信用卡的占有并确立自己对信用卡的占有的意思就可以了，不需要额外要求行为人取得了对信用卡的占有、支配之后遵从财物可能具有的用途加以使用。因此，本文主张对“利用意思必要说”进行宽缓理解或者说主张“利用意思不要说”，所谓的“不以使用为目的抢劫信用卡”的行为应当评价为抢劫罪。
第二，主张“不以使用为目的抢劫信用卡”不成立抢劫罪的观点，可能无法实现对此类行为的充分评价。假如行为人采用暴力、胁迫或者其他方法，抢劫被害人的信用卡并当场予以毁损，对此若认为缺乏非法占有目的，论之以故意毁坏财物罪，则只能对行为人所实施的对物暴力行为，对行为人所采取的针对人所实施的暴力、胁迫等行为将难以进行充分评价。另一方面，由于故意毁坏财物罪对毁坏财物的数额具有较高的要求，毁坏少量信用卡的行为恐怕也不达到故意毁坏财物罪的定罪标准，结局是以无罪论处。这与通常的正义观念不相符合。
(三)对于抢劫信用卡的行为，要否以及如何计算犯罪数额抢劫信用卡的行为，有无必要考虑犯罪数额呢？在刑法理论上，有的学者主张信用卡不是财物，从而认为没有必要处罚针对信用卡的盗窃、抢夺或抢劫行为，因此不存在考虑犯罪数额的问题;现行司法解释主张“抢劫信用卡后未实际使用、消费的，不计数额，依据情节轻重量刑”。{25}实际上也采取了否定说。笔者认为否定说的观点不妥当，主张应当考虑犯罪数额。理由如下：
第一，基于信用卡的“记名专用”与“密码签名”的特征，行为人仅凭信用卡不能获得该卡所标示的经济价值，还需要破解密码并模仿签名，才能使用该信用卡获取钱款。“对于金融财产而言，存在着两种控制：其一是金融票证控制，即银行通过记账和凭证确认客户的权利；客户则持有相：关权利凭证，支配自己账户上的财产；其二是实物控制，即银行控制作为财产本体的实物。”{26}持卡人(或存款人)存入银行的现金，由银行事实上占有，而不是由持卡人事实上占有，也不是持卡人与银行共同事实上占有。持卡人只不过是在法律上占有着其存人银行的现金。{27}持卡人对于存入银行的现金，具有法律上的占有；无论持卡人是否丢失信用卡，持卡人对信用卡所记载的存款的法律上的占有，并不改变。{28}“持卡人存入银行的现金，已不再由持卡人事实占有，而是由银行事实上占有。”“在刑法上，必须承认持卡人在法律上占有着其存入银行的现金。”{29}“信用卡并不等于资金，而拾得信用卡和密码并不等于已经获取了信用卡上的资金。”{30}因此，无论是从生活意义上还是从刑法意义上讲，对信用卡的占有与对信用卡账户项下款项的占有并非一回事，取得信用卡并不等于取得信用卡账户项下的款项;当行为人取得他人信用卡后，行为人虽然占有信用卡，但并非同时取得了对信用卡账户项下财物的占有。信用卡账户项下的财物仍然由银行和合法持卡人共同占有。因此，取得信用卡并不意味着取得信用卡项下账户的存款。抢劫信用卡之后未使用的，不会危及账户项下的存款或者透支限额内的款项。抢劫信用卡而未加以使用的，可以构成抢劫罪，但抢劫数额仅仅是信用卡磁卡本身的价值。
第二，有关司法解释认为广抢劫信用卡后未实际使用、消费的，不计数额，依据情节轻重量刑。”{31}这种“不计数额”的规定貌似合理，实则不然。根据有关司法解释的规定，“抢劫数额巨大”的标准是三万元至十万元以上。{32}假如某地确定的“抢劫数额巨大”的标准是3万元，某行为人既抢劫了信用卡(5张)，也抢劫了其他财物(折合人民币价值29900元)，如果不将信用卡的价值(假设5张信用卡的价值是100元)考虑在内，就不能对行为人适用升格的法定刑，而只能适用“3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金”。这显然不合理。因此，对于行为人抢劫他人信用卡但未实际使用、消费的，一概采用“不计数额，依据情节轻重量刑”的做法，很有可能会得出不合理的处理结论。
接下来的问题是，对于抢劫信用卡的行为，如何计算犯罪数额呢？这首先涉及信用卡与信用卡账户项下的存款、可透支款额之间是何种关系。有的观点认为，在抢劫附有密码的信用卡的场合，“有些被害人为防止自己忘记信用卡密码，或将密码直接记载于信用卡背面，或另行记载但与信用卡放在一起。行为人抢劫了他人信用卡，同时也就抢劫了他人的信用卡密码。虽然行为人没有继续控制被害人，但被害人已经基本上失去了对信用卡中钱款的控制，只要行为人使用信用卡提取现金，其提取的现金数额应直接纳入抢劫罪的评价范围”。{33}笔者认为这种观点不妥当。第一，前已述及，“行为人非法占有了信用卡，不能说直接获取了信用卡上所记载的财物，被害人丧失了信用卡，并不意味着同时丧失了信用卡上所记载的财物”。{34}正因为如此，抢劫他人信用卡并不意味着同时一并取得了他人信用卡账户项下款项。第二，论者的观点似乎将抢劫信用卡情形的抢劫罪视为危险犯。众所周知，并非任何危险都可以成立犯罪，相反，只有程度较高的危险才有成立犯罪的可能性。行为人抢劫信用卡，并且知悉密码的，尽管存在取走信用卡账户项下款项的危险，但这种危险还未达到值得科处刑罚的程度。只有行为人持卡到银行柜台或者ATM机取款，才能说具有动用刑罚手段加以制裁的必要。因此，在未取款的情况下，不能将信用卡账户项下的款项计算在内。
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