“国际犯罪论体系”新说——“犯罪论体系”的国际化辩正
发布日期：2017-10-16 作者：单义律师
“国际犯罪论体系”——一个十分诱人的旧说新解。本文创制这一术语，并非异想天开，更不会天马行空。拓展犯罪论体系新视阈，创制国际犯罪论体系，是笔者持续考察司法说理的国际境界中的重大发现。确证犯罪之所以需要体系性思维，要么是出于逻辑考虑，要么是出于经济考虑，其实最重要的，就是出于价值（主要是方便入罪抑或方便出罪）考虑，当然还有统一司法说理、规范文书写作的考虑。由判例到规范再及法理并不断往返三者之间，本节将给出国际犯罪论体系的初步考察结论。
犯罪论体系来自大陆法系，讨论的是犯罪构成要素的设置与组合逻辑。本文在此借用这一特定术语，隐去法系背景，专指一般意义上的犯罪构成分析体系，因此涵盖一切法系，包括“国际法系”。
在国际法系（国际刑法）中研究犯罪构成分析体系，可以称为国际犯罪论体系。国际刑法规范已有数百份，远不限于《罗马规约》；“国际犯罪”也有数十种，远不限于《罗马规约》设定的“四尤”（灭种、危害人类、战争、侵略）；国际刑法著作、论文种类繁多、体系各异，但是专门讨论“国际犯罪论体系”或类似问题的还未见过。国际刑法学中的体系，目前主要是指国际刑法学的体系；学科体系尚无定论或通说，更为核心、更为细致、更为深入的“国际犯罪论体系”研究自然荒芜。
上述法与法学的存活现状有其根源，最重要的大概有三：（1）国际刑法规范的立法者（谈判者）多是政治家、外交家及或国际法、人权法、人道法专家，不是刑法专家，不太精通和器重刑事实体法问题，导致国际刑法实体规范长期处于概括、粗疏状态。（2）国际刑法学者的老本行多是国际法学，这在国外尤其如此，国际刑法学遂为国际法学的分支学科。把国际刑法学纳入刑法学科体系，是中国刑法学者的创制、特色和贡献；但是国际法学者从未放弃分割。知识背景与学科分工决定，国际法学者不可能深入探讨国际犯罪论体系问题，甚至完全不懂议题的含义。然而由于犯罪论体系问题易致纷争，并可能导致利益再分割、特别是如何“切合国情”问题，中国刑法学者也未能就国际犯罪论体系问题展开讨论{21}，甚为遗憾。（3）国际刑法乃综合法（程序、实体、组织、人事、执行），“实体问题”可能不是最紧迫的问题，有人甚至认为罪名界分都属意义有限。这是国际刑法和国际刑法学者的悲哀，笔者绝不认同。
就上述现状与问题而论，研究国际犯罪论体系，离不开国内法与比较法成果和现状的有力指导；换言之，国际法学和国际刑法学本身难以完成这种研讨。然而本节无意再次卷入犯罪论体系的国内法与比较法沼泽，而是仅仅借鉴其中的“通识”（三法系“犯罪论体系”的大致特征），着力研讨《罗马规约》法规群及其判例法则并发现“规则”或问题。这是本节的特殊使命和贡献。
或许有人担忧：研究样本是否过于狭窄？不论“结论”如何，“普适性”怎样？其实这是多虑了。（1）《罗马规约》是迄今为止就国际刑法实体问题规定得最详密、最晚近、最常规的法规，也最具有继承性和创新性。详细的《犯罪要件》更具有经典性。（2）如前文（第一节）所述，“国际司法主要就是国际司法官的国内法与比较法功力在国际司法舞台上所进行的法系‘说理’特技的国际竞存（淘汰或张扬）”。国际刑事法院的法官遴选更为严格、法系代表性更强、实践理性也最前卫、判例法则已相对成熟。
（3）国际犯罪“四尤”、特别是危害人类罪和战争罪（所谓“反人权与反人道类犯罪”），相当于我国的传统、经典、普通刑事类罪名；类罪名下，具体罪名（counts）都是谋杀、强奸、洗劫、毁财、酷刑、损害个人尊严等。因此，“罪名”样本同样具有“国际犯罪”的标志性、经典性和代表性。相比之下，灭种、侵略、海盗等“罪名”特色过于鲜明、构成过于特殊，经典性反而逊色不少。此外，《罗马规约》之缔约国（目前已有109个）有义务修订刑事法律，其中就可能会（许多国家已经这样做了）将“危害人类罪”等直接列入法典，那时的“类罪名”才变成了国内法或外国法上的具体罪名，相应的分析体系也应遵照国际分析惯例，这就是在国内法与比较法上的直接意义所在。
因此，创制并研究“国际犯罪论体系”，既有国内法和比较法理论基础，更有国际刑法规范基础与判例基础。本文不对既存的任何法系“犯罪论体系”抱有偏见，也无意在此鼓吹其中的任何教义，只是客观考证论事。如果最后的考察结论与某既存体系近似或冲突，纯属巧合。
（二）法官如何进行“体系性思维”？——“国际犯罪论体系”活法实证
我们不妨先看一下最终裁决结论，以免坠入谜团：本案属于本院管辖并具有可接受性；拒绝确认根据第25条第3款第1项{22}和第28条第2款{23}规定提起的危害人类罪与战争罪指控；确认根据第28条第1款{24}规定提起的危害人类罪（谋杀、强奸）与战争罪（谋杀、强奸、洗劫）指控，拒绝确认根据第28条第1款规定提起的危害人类罪（酷刑）与战争罪（酷刑、损害个人尊严）指控；将贡博依照确认的指控送交审判；等等。{25}本案从此结束“预审”、进入审判。国际刑事诉讼越过一道关键门槛，法庭与法官随即“大换血”。本案裁决不存在法官独立意见（separate opinion，一般是“赞同结论、全部或部分反对推理过程”），更不存在少数法官“反对意见”（dissents，主要是反对结论、也反对推理过程）；如果存在两者，都需一并与多数意见连体公开。本案法官们的推理过程与结论具有一致性。国际犯罪要素存在固有的复杂性与复合性，如果没有体系性思维，很难进行要素整合与确证。那么，预审法庭的法官们究竟是怎样“系统地”推动诉讼前进的呢？法庭对犯罪构成要素的分析体系究竟是怎样的呢？
1.关于“类罪名”的“体系性思维”
关于“类罪名”，上文略有交代，也就是《罗马规约》的四大罪名，也可以称为集合性罪名，相当于我国的类罪名，也就是法益相同或近似的罪名群。对它的分析属于类构成分析。而特定要素分析针对的则是具体指控，相当于我国的“具体罪名”，也就是法定起诉和审判罪名。对它的分析属于具体犯罪构成分析。类构成分析制约和指导具体犯罪构成分析，但又不能取代后者。就“犯罪论体系”思维特征考察而论，两者的意义是一样的，只不过从国内法视阈出发，似乎后者的意义更为经典。
作为“充分说理”的重头戏，法官不惜耗费154页解决本案的实体问题。本案中，检察官指控的犯罪有两个：危害人类罪和战争罪。类罪名不同，显然需要分别进行独立分析，具体分析思路如下：罪名一：危害人类罪。（1）语境要素（contextual elements）：①存在“针对任何平民的攻击”；②存在“广泛或系统性攻击”；③作恶者的行为与“针对任何平民的攻击”之间的关系（nexus）。（2）特定要素（specific elements）：①谋杀；②强奸；③酷刑。罪名二：战争罪：（1）语境要素（ccmtextualelementsh①存在非国际性武装冲突；②对存在武装冲突的明知（awareness）。（2）特定要素（specific elements）：①谋杀；②强奸；③酷刑；④损害个人尊严。
法官对“个人刑事责任”的分析独立进行，紧随“检察官指控的犯罪”之后：责任一：第25条第3款第1项（共同正犯责任）。（1）第30条规定的故意和明知概念；（2）共同正犯对实施共同计划将导致完成犯罪的物质要件的明知和接受；（3）疑犯对能使其与其他同伙控制犯罪实际情况的明知。责任二：第28条（指挥官或上级责任）。疑犯（1）必须是军事指挥官或地位相当者。（2）必须有效指挥和控制军队（部属），或者有效管辖和控制部下。（3）犯罪的发生是因为疑犯未能妥善控制军队（部下）。（4）疑犯知道或理应知道。（5）疑犯未能采取一切必要和合理措施，防止、制止犯罪或报请主管当局就此事进行调查和起诉。{26}
我们从中不难发现法官分析思路的“体系”特征：（1）“罪名”先行，“责任”殿后。“罪名”是犯罪性质，“责任（形式）”是“犯罪形态”。“犯罪形态”在国际刑法中统称“参与模式”（participating model）。因此这里所谓“个人刑事责任”中的“责任”，不是大陆法系“犯罪论体系”中的“有责性”。（共同）正犯与共犯，在《罗马规约》中都属于同一类“犯罪形态”或“参与模式”，法律与实务还作了更为具体的分类。{27}“指挥官或上级责任”则属于另一类独立的犯罪形态或参与模式，归责原则与构成要素与前者区别很大。{28}在预审法官看来，责任形式搞错，也属于定性错误，需要暂停诉讼、修订起诉、重新听讯。{29}本裁决最终否定了“责任一”，确认了“责任二”，原理正在于此。罪名与责任形式，属于不同层次议题，这里却有分析序位先后之分。隐含的道理大概是：如果“罪名”本身不能成立，探讨责任形式并无意义。这种推理思路显然暗含一种逻辑递进关系。然而，类罪名与责任形式本身都包含主客观要素，因此此处还不能得出先客观、后主观的结论。（2）“语境要素”先行、“特定要素”殿后。构成两罪依法都需要特定的和不同的犯罪语境。犯罪语境相当于客观处罚条件：同样是谋杀，缺失上述法定犯罪语境，只可能构成其他犯罪（灭种、侵略甚至普通刑事犯罪）；具备上述不同的法定犯罪语境，同一行为（例如“谋杀”平民）只能成立不同的犯罪（危害人类罪或战争罪）。{30}特定要素实际是指具体罪名，实务中就是指具体指控。没有人实施具体犯罪，类罪名就不可能成立；成立类罪名需要具体犯罪，尽管还需要犯罪语境支撑；犯罪语境与特定要素（具体罪名）共同支撑类罪名。语境要素的属性如何？是主观的还是客观的？法律没有规定，只能通过实务观察，结论是客观的。{31}特定要素的属性又如何？就“类罪名”而言，显然属于具体的客观行为；就其本身的具体构成而言，客观、主观要素都必须具备。语境要素是客观的，特定要素则包含客观、主观要素。因此，此处不能同样得出“先客观、后主观”的结论，只是先客观的立场初露端倪。然而，上述两罪的语境要素展现了国际犯罪构成要素的突出特征；在法定罪状中，语境要素遂必须先行。如此，先客观的做法无非是回应了国际犯罪与立法特征，并无太多的“体系”辩正价值。（3）关于责任形式的要素分析，“责任一”偏重主观要素分析，关注的是（共同正犯）“故意和明知”的含义与具体内容，旨在重点解决立法粗疏问题，其实其全面构成远远不止主观要素。“责任二”则偏重客观要素分析（4/5），唯一的主观要素就是“知道或理应知道”。因此，责任形式分析本身的体系考察价值同样不大。
此段考察的初步结论是：法官对“类罪名”的分析体系具有一定的逻辑递进关系（类罪名先行、个人责任形式殿后；语境要素先行、特定要素殿后），先抽象、后具体（从语境要素到特定要素）、先客观、后主观（从客观语境到个人责任）的思维特征初露端倪；对“责任形式”的分析体系特点鲜明，其中“责任形式不同、犯罪亦不同”的判例法则值得特别关注；这种分析体系都是由国际犯罪与立法特征决定的，体现的是“国际犯罪论体系”的固有特征。
2.关于具体罪名（特定要素）的体系性思维
“特定要素”也就是“类罪名”项下的“具体犯罪”，是类罪名的物质要件，列类罪名的语境要素之后、责任形式之前。国内法中尽管“罪名立法模式”各不相同，一般只有“类罪名”的理论、没有“类罪名”的实践，司法定罪仅取“具体罪名”。正如前文所述，《罗马规约》之缔约国（目前已有109个）有义务修订刑事法律，其中就可能会（许多国家已经这样做了）将“危害人类罪”等直接列入法典，那时的类罪名才变成了具体罪名，相应的分析体系也应遵照上述国际判例，这也是上段分析及其结论在国内法与比较法上的直接意义所在。在此之前，国际“类罪名”项下的“具体罪名”分析体系，具有国内法与比较法上的经典意义，也是本段的突出价值所在。
这里我们以危害人类罪（类罪名）中的谋杀（killing）（具体罪名）为例。检察官指控：2002年10月26日至2003年3月15日，班巴伙同帕塔西，通过在中非杀戮（谋杀）平民男人、妇女和儿童，犯下了反人类罪。法庭的分析思路是：（1）犯罪行为re- us）；（2）犯罪意图（mens rea）；（3）关系（nexus）{32}。当然，这也是规范意义上的“一般性法定要求”{33}，事实与规范在此得到统一。
对犯罪要件的分析序位作出如此明确规定并得到法官严格遵循，不能不说是国际刑事法院的杰出法理贡献。当然，遗憾之处也有两个：（1）《犯罪要件》没有区分类罪名与具体罪名，因此，此处的犯罪要件究竟何指，并不明了。法官只是在对特定要素的分析中采用上述体系模式，看来法官的解读结果是“指向具体犯罪”。（2）《犯罪要件》对同类具体犯罪构成要素的陈列体系也不尽一致，甚至与一般性法定要求相左。以“谋杀”为例：危害人类罪的谋杀要件是：杀害行为——杀害语境——杀害心态；战争罪的谋杀/故意杀害要件是：杀害行为——杀害对象——知道杀害对象——杀害语境——知道杀害语境。尽管如此，还是可以维系先客观、后主观的整体结论的，原因是：危害人类罪的谋杀前两项要件（行为、语境）都属于客观要素；战争罪的谋杀/故意杀害要件具有分化性——客观行为在先，然后化为两线：一线是客观对象及其主观知道，一线是客观语境及其主观知道。可见，就对具体犯罪的分析思路而论，法官是严格遵循规范序位要求的：先客观（行为、结果和情况）、后主观（从犯罪行为到犯罪心态）。前两项要件在英美法系中属于犯罪本体要件（罪体和罪责），但是缺失责任充足条件，属于半个英美法系；第三项要件类似大陆法系的客观处罚条件，属于1/3大陆法系。因此结论只能是：思维体系更接近英美法系但并不完整，也未排除吸纳大陆法系的个别因素。然而，先客观、后主观的基本思路则符合两大法系共同的思维特征。
在我们看来，司法裁决不易进行太多的立法论或解释论的一般性延展，否则就属于法官推理过分或过分炫耀。然而，至少国际法官（包括检察官）并不这样认为。他/她们显得儒雅、耐心而又自信：犯罪行为要素是物质（material）或客观（objective）要素，犯罪意图要素是精神/心理（mental）或主观（subjective）要素，是成立犯罪（for a crime to be committed）所必需的两个关键（essential）和截然不同/独立/清晰（distinct）的要素。通过分析，法庭的审查结论是肯定性的。关于“犯罪行为”，法庭认为，《规约》没有界定谋杀定义，《犯罪要件》提供了有限指导：谋杀就是行为人（作恶者，perpetmtor）杀害[killed，法定解释为：与致死（caused death）一词通用]一人或多人。根据本院判例法，成立谋杀要求被害人必须死亡、死亡必须来自谋杀行为。谋杀行为可以是作为或不作为。被害人的死亡能够从实际情形中推导出来，检察官必须证明谋杀行为与被害人死亡之间的因果关系（the causal link）〔l〕。为了证明行为人杀害了特定个人，检察官有义务提供所指控的细节（particulars），但是不必找到或辨明尸体，只需尽可能精确地确定谋杀地点、可靠日期和行为方式，以及事件的情形和行为人与犯罪的联系（link）。根据预审阶段的证明标准（实质理由标准，“substantial grounds” threshold）以及大规模犯罪（mass crime）案件的实际，坚持高确定性标准（high degree of specificity）不切实际。为此，检察官不必针对每项杀害说明被害人和直接行为人的身份。也不必知道被害人的确切数量。正如此，法庭才会考虑“许多”（many）或“数百人/次”（没有说明特定数量）
〔1〕注意：这里的“关系”属于“犯罪行为”的本体要素，是一种经典的因果关系，既与“语境关系”不属于同一事物，也不是确立“指挥官或上级责任”所要求的特殊因果关系（犯罪危险增加）。是否可以说：在许多情况下，国际犯罪的因果关系具有复合性，“因果律”及其证明标准并不一致。这种复杂性是由行为人的不同“参与模式”（participating mode）决定的。因此，不能把国际刑法中的因果关系问题简单化：在同一案件中，对因果关系的证明或说明具有差异性。当然还须注意，关系也不都是因果关系，不能与语境关系混同。
的杀害证据。关于“犯罪心态”，法庭认为：《规约》第30条的规定包含两种“犯意”（如 lus），也就是“第一种程度的直接犯意”（dolus directus in the first degree）和“第二种程度的直接犯意”（dolus directus in the second degree）。这种要求适用于危害人类罪和战争罪的一切特定行为。“除非另有规定”，这是一项一切法定犯罪的归咎原则（a default mle）。也就是说，除非《规约》或《犯罪要件》要求适用不同的罪过标准（a different Standard of fault），必须确立：有关犯罪的物质要素是在故意和明知（with “intent and knowledge”）的犯意支配下实施的。这也是《犯罪要件一般指导原则》第2款的规定，第3款还规定“故意和明知可以从有关事实和情节推断”。为此，法庭必须确信：行为人意图致人死亡（meant to cause death）或者意识到（was aware）事态的一般发展会导致该结果。就本案危害人类罪中的谋杀而言，可以从对非武装人员使用武力推导出故意。关于“关系”，法庭认为，检察官必须证明在谋杀与攻击行为之间存在关系（nexus），也就是证明：MLC部队实施的谋杀行为是广泛或系统地攻击刚果平民的组成部分。{34}法庭随后继续分析“危害人类罪”的“强奸”指控，思维体系没有改变。{35}对“战争罪”（不同犯罪）中的“谋杀”的分析体系会有什么不同吗？结论是否定的，此处不赘。
3.关于个人刑事责任的体系性思维
关于“个人刑事责任”，法庭的分析思路如下：法庭在《停止诉讼裁决》中指出检察官的定性似乎存在问题：指控事实可能构成另一种刑事责任。检察官随后修订指控并进行选择性指控：或者构成共同正犯责任（第25条第3款第1项），或者构成指挥官或上级责任（第28条）。因此，唯有前者不成立时，法庭才须继续审查后者。{36}
——关于“共同正犯责任”。这本是检察官第一次指控的责任形式，后被法庭认为可能定性有误并暂停听讯。检察官的再次指控保留了这种指控，同时增加了“指挥官和上级责任”指控选项，以求双保险。法官此次的最终审查结论是：增加的新指控成立，保留的老指控还是不成立。依照常理，由于检察官（部分）不听劝阻（暂停听讯裁决长达20页，道理已经说得很清楚）、两次犯错，法官可以完全不再理会老指控，或者最多是简化处理后直接驳回，然后直奔成立的新指控。但是法官显然没有这样做。驳回当事人（检察官既是司法大臣、更是当事人）重要诉讼请求，国际法官不可能不充分说理；与此同时，法官确立了共同正犯主观归责的一般思维体系，并对本案九大问题进行了异常细致、透彻的分析。为了不致扰乱“体系”，以下不拟拆分评论。
0发布咨询
相关文章
相关法律知识