三阶层犯罪论体系与刑事判决书的对接以德国波恩州法院关于一起故意杀人未遂案的判决书为视角

发布日期：2017-09-18 作者：单义律师

　一、讨论背景：体系意识与问题意识
　　犯罪构成理论是“刑法学理论按照一定的体系对刑法规定的犯罪成立必须具备的基本条件进行系统归纳和分类的结果”{1}，其重要性毋庸置疑。中国刑法学界对犯罪构成理论的争议可以追溯到上世纪80年代，起初涉及的多为一些微观的问题{2}，至90年代这种争论有了宏观性和体系性。{3}进入21世纪以来，对犯罪论体系的探讨上升至前所未有的热度，阶层犯罪论不仅对我国刑法学通说和教学研究提出了正面的挑战{4}，也为司法部门所瞩目。{5}通过数十年来理论的探索与积淀，三阶层犯罪论已然形成了有中国特色的建设性体系构筑。
　　大批留学德日的中青年学者归来，不但带回第一手文献资料和最前沿的学术观点，同时他们翻译的大量著作亦弥补了学界对大陆法系国家理论系统了解的空白，使得我们以多元化视角审视犯罪构成理论成为可能。四要件和三阶层孰优孰劣，中国犯罪论体系何去何从，都成为最具争议性的话题。不可否认的是，两种体系下，对一般性犯罪行为的解读和司法评价是具有高度一致性的，但涉及共犯理论，期待可能性理论等洽恰是在这些最为关键、复杂的课题中，四要件的表现着实无法同三阶层理论媲美。在传统四要件理论缺陷日渐凸显的今天，在冲突与矛盾中自我审查，发现其缺陷不仅来自于体系自身的封闭性模式，功能应用的滞后，还来自于多年来我国刑事政策对打击犯罪的“有效性”的过分重视和“合理性”的忽视。{6}可以看出，四要件与三阶层之间的距离远远不是一个平面模式和一个立体模式之间的差距，不是简单地用法益概念来代替犯罪客体，其思维模式的差异表象背后还蕴含着一种社会本位向个人本位升华的价值理念。
　　对犯罪构成理论的研究不应当是片面的，不能局限于初步概念的提出和观点的罗列堆砌，唯有树立全方位的体系意识的前提下，通过比较研究，才能对上文所言的争论得出合理的结论。理论的相互对立，相互融合正是社会科学发展的助推剂，唯有碰撞的火花才能驱动理论体系日臻完善。学术探讨的最大魅力就在于，表面上看只有立场的不同，没有观点的对错，但实际上理论见解并非无法评价，合理的观点最终将在实践的运用中得到最广泛的信赖和认可。
　　关于四要件与三阶层的理论探讨、评价屡见不鲜，但囿于德日刑法研究者多选择从单纯的学术视角对二者进行审查，往往忽略了司法实践层面的应用问题，而使得四要件的支持者们简单得出结论——德日刑法学犯罪论体系“为了理论而理论，为了体系而体系，沉湎于理论的创新，失落成为概念游戏，已经走上了一条纯粹理性主义的道路，和司法实践的期待与需求渐行渐远”。{7}犯罪论体系对实践的指导意义不言而喻，对两个体系的比较研究从理论层面的纵向深化拓展到司法应用层面的横向解读不失为探讨问题的新视角，而本文选取的德国刑事判决书就是从应用角度出发解读三阶层理论。判决书最重要的意义莫过于，我们可以从法官谨慎权衡的论述中对判决书背后的刑法原理、刑法文化、道德观念、价值判断、思维模式等窥得一斑。罗克辛教授更是认为基础理论的研究更加直观的体现在判决书中，“德国刑法的发展，在很大程度上，不仅是通过立法和学术，而且是通过司法判决来向前推动的”{8}。因此以刑事判决书为研究对象对三阶层犯罪论体系进行实证考察，填补研究空白，才能完整全面的审视及评价犯罪阶层理论。
　　刑法理论的研究最终要在刑事司法实践中得到反馈，行为规范不等于裁判规范，从事实评价走向法律评价，刑事理论与刑事司法相结合的过程中，如何做到公正裁判抑或把误判的可能性降到最低，最大限度的实现刑法对法益的有效保护和自由的保障的机能，以期探求更佳的问题解决模式才是每位刑法学者和司法实践者们孜孜不倦的奋斗目标。
　　二、文本分析：以三阶层的具体判决书为中心
　　裁判理由是判决书中最为重要的一部分，是对判决结论的形成的法理阐述，为判决书的核心所在，是法官对案件进行专业化法律思考和对基本原理的精确化适用的集中展现。本文以冯军教授所译的《德国波恩州法院关于一起故意杀人未遂案的判决书》为例，立足于判决理由中的定罪(主要为原文E部分)分析，力图探明三阶层犯罪论体系以何种形式满足司法适用的需求。
　　该判决书主要分为两个部分，其一为判决结论部分；其二为判决理由部分。判决理由中A—D(部分)为与案件相关事实的陈述；E(部分)为定罪理由；F(部分)为量刑理由；G—I(部分)为保安处分及其他。其中E(部分)包含I.构成要件符合性，II.违法性，III.有责性的论述。
　　案情简介：被告人哈逖姆?马斯洛依与其前女友萨尔茨之间因存在感情纠葛，于一日晚在萨尔茨的家中用刀刺向了萨尔茨的同居者斯旺革卡尔帕，并导致其重伤。波恩州法院判决被告人因未遂的故意杀人与危险的身体伤害的竞合，判处被告人有期徒刑4年。
　　(一)构成要件的符合性之论证——定位
　　构成要件的符合性是对刑法分则中的具体罪状的反映，“犯罪必须严格地与行为构成符合性相联系”{9}，故而判决理由将构成要件符合性的探讨放在了第一位，不仅与德国犯罪论理论相呼应，也符合刑事诉讼的逻辑，具有其外在结构上的合理性。应当注意的是，本文语境定位是在德国犯罪阶层理论中，故将构成要件视为违法类型{10}，这一点有别于日本三阶层理论下的构成要件符合性的违法有责类型。{11}
　　I.
　　(1)从法律观点来看，该危害行为(Tat)对男证人斯旺革卡尔帕(Swangkalpa)造成的损害是刑法典第212条{12}意义上的未遂的故意杀人。被告人至少容忍了被害人的死亡，是以有条件的杀人故意而行动的。
　　(2)相反，没有满足刑法典第211条{13}意义上的未遂的谋杀的各个构成要件的前提。特别是，法庭不能判定被告人的危害行为(Tat)是基于第211条第2款第1个事例群(Fallgruppe)意义上的“卑劣的动机”。
　　虽然根据他自己的说明，被告人想“弄掉”(aus dem Weg r?umen)受害人斯旺革卡尔帕(Swangkalpa)，但是，他并非仅仅出于自私的动机而计划了这些，而是相信必须将女证人从受害人坏的影响下解放出来。
　　(3)在法条竞合(Tateinheit)(刑法典第52条)上，也满足了刑法典第224条{14}第1款第2项和第5项意义上的危险的身体侵害即使用武器的身体侵害以及使用危及生命的方式进行身体侵害的构成要件。
　　1.客观要素
　　“实行行为、犯罪方法、行为的时间和地点、犯罪对象或被侵害者的特点，属于客观的构成要素，所有涉及行为人的心理的或者个性的特征，则属于主观的构成要素”。{15}构成要件的客观要素以实行行为为中心，以损害结果(危险)为考察终结，还包含连接二者的因果关系，以及犯罪对象、犯罪地点、犯罪时间等特殊的客观要素。{16}
　　客观要素在性质上是一种客观性的要素，但并不是绝对的“记叙性要素”“描述性要素”。所谓“客观性”带有这样一种指向：由行为和与事实相关联的要素，经过规范判断成为文本意义上的评价对象。自从“无行为则无犯罪”的原则被确立以来，行为就作为犯罪概念的基石而受到关注，判决书中I(1)由行为入手，首先肯定被告人的行为是“危害行为”；其次是损害，对被害人(即文中男证人斯旺革卡尔帕)的伤害是刑法上的损害结果；因为德国刑法中的对故意伤害的规定是简单罪状，所以就没有再对因果关系的判断做更多的说明，但是通过其后的“是刑法典第212条意义上的未遂的故意杀人”这一判断性的叙述，仍然可以看出，在行为与结果之间有明显的原因与结果的对应关系。I(2)则可以看作是从反向上对该行为“没有满足刑法典第211条意义上的未遂的谋杀的各个构成要件的前提”,从而做出构成要件不符合的判断。
　　2.主观要素
　　根据判决可以看出，对构成要件符合性的分析不仅包含了客观的构成要件要素，还包括了“有条件的杀人故意”“卑劣的动机”主观的构成要件要素。客观要素之于主观要素有其优先性，这种优先性来自于主观要素只有经过客观要素的征表才能体现，并且对客观要素进行进一步解读。由客观要素向主观要素的追踪，体现了内在逻辑上的合理性。
　　应当认为，这样一种对外在行为的表现形态不单纯存在于人的心理，还是必须在客观上有所表现。因而，构成要件符合性对主观要素的探讨也并不影响这一阶段规范评价的整体客观性。故意、过失、目的、动机是规范的、主观性的要素。以故意为例，故意并非一种简单的“心理事实”，而是经过规范评价为“犯罪的故意”。“要使构成要件真正成为犯罪类型，故意过失也必须是构成要件要素，因为故意过失对犯罪的类型化，起着重要作用”。{17}I(1)在认定这种“杀人故意”的出发点就是“被告人至少容忍了被害人的死亡”(文中曾表述：行为人在多次讯问中表示即使在攻击中杀死被害人也无所谓)，进而得出结论“是有条件的杀人故意”。I(2)中对“卑劣的动机”的探讨也是基于这样一种需要，在构成要件要素有极大重叠性的前提下，有必要对谋杀和故意杀人做一个对比，那么主观要素的存在和区别就显得格外重要。
　　以贝林格和李斯特为代表的古典犯罪论体系认为：“所有犯罪行为的客观方面的条件，都属于行为的构成和违法性，而罪责是作为所有主观方面的犯罪因素的总和(Inbegriff)而适用的(所谓的心理性罪责概念)。从这个理论的立场出发，故意是作为罪责的形式被认识的”{18}，由此可以看出，现行的德国法律实践中并没有采取这一古典犯罪论体系的观点，而是将主观要素也纳入了构成要件符合性的考量范围。至于是否与以迈耶为代表的新古典犯罪论{19}或是以威尔泽尔为代表的目的行为论或是以罗克辛提出的目的理性的犯罪论体系相契合，则不能单从该判决书理由对构成要件的符合性的论证中得出明确结论。
　　3.竞合
　　1(3)对法条竞合的探讨只用了一句话点明，即该行为同时满足了另外一项罪名——危险的身体伤害，并符合该条罪名的两种表现形式。判决书中虽然没有表明基于何种“故意”，但是根据前文行为人对询问所作出的回答以及一贯的演绎方式，不难看出，对危险的身体伤害的符合性的确认也是建立在先客观要素判定，后主观要素判定这一逻辑顺序上的。
　　构成要件的严格遵守是刑事法治国家的必然要求，是一个行为进入刑法视野被关注的第一步。“一个应受刑事惩罚的行为不可能像一些民事法律后果那样，可以在没有明确固定的(fixierten)行为构成的情况下，从一般的法律原则中推导出来”。{20}建立在规范评价基础上的构成要件符合性的完成的只是这个推导过程的一部分，仅是“暂时的，局部的判断”{21}——对行为的定位。
　　文中有个至为关键的词语“意义上”，值得引起所有人的注意。在判定符合分则具体条文时，法官判决中的原文模式均为“某行为是刑法典某条意义上的某罪名”，所谓“意义上”亦即“并非实际上”的意思。经过对照判决书全文法条引用的表述形式，发现在有责性判定和量刑部分也有这样的表述，但这并非用语的习惯性表达方式，而是法官根据不同场合加以特别区分的。例如在刑事诉讼法和判决结论的部分并没有使用“意义上”这一词语，而是明确表明所适用法条或者罪名。这体现出的恐怕远远不止于法官的谨勤细致的工作态度，而是他们始终秉持这样一种理念来完成判决书的制作：在没有对行为人做出最终的有罪结论前，即使进入了刑事诉讼程序，也不能妄加断定行为人是有罪的。
　　(二)违法性之意蕴——定性
　　判决书就危害行为的违法性论述仅有一句话，即：
　　II.该危害行为(Tat)是违法的。
　　“违法性作为三阶层犯罪论体系的一个阶层，为认定犯罪提供实质标准”{22}，因而在这一阶段违法性的作用在于：对行为是否违反法律进行实质判定。
　　1.违法性之于构成要件符合性的意义：由形式到实质的过渡
　　一般而言，构成要件是违法类型，构成要件的符合性原则上就是对不法的赞同和有责的预备，构成要件要素作为违法性的评价的对象，但并不是唯一对象，例如对“被害人承诺”(客观违法要素)，作为主观违法要素的故意或过失都成为违法性的考察资料。
　　其次，两个阶层虽然都是一种规范性判断，但是这样的判断是建立在不同意义上的，“第一种意义上的规范是指法律条文意义上的规范，即指规定犯罪成立的客观规格意义上的规范；第二种意义上的规范是指价值意义上的规范，即评价一个行为好坏的规范”。{23}应当认为构成要件及其要素本身并不具有价值评判的功能，但是构成要件的符合性的思考过程完成了从事实到规范评价的过程，仅是一个定位的作用，也并不会和违法性，有责性的判断产生重复评价的冲突。违法性则解决的是一个价值判断——不法抑或合法——是定性问题。
　　“构成要件该当性是违法性的第一个且是刑法中最重要的标志，但它在一定情况下可能是不可靠的”。{24}这样的情况一则如：对行为进行实质判断否认了违法性的存在；二则如存在违法阻却事由，两种情形中行为的构成要件符合性都在得到肯定的前提下，而不具备违法性。故而可得出结论：构成要件符合性是违法性的充分不必要条件，从逻辑上来看，即“有之不必然，无之必不然”。
　　违法性的最大价值莫过于对保护法益原则尊崇和维护，“提出构成要件也就意味着一种以刑罚处罚来强调对违法性的宣告，但是此种宣告不等同于具体的由法官在具体情况下进行判决的行为”。{25}本案在I部分已经论证了被告人的行为符合刑法典第212条的所有客观要素和主观要素在内的构成要件，因此II确认了该危害行为的违法性。但对于一个一般性的，抽象的符合构成要件的行为(例如婚内的强制性交是否具有强奸罪的违法性)，是否侵害了法益，必须要求法官最大限度地发挥智慧作出客观的、实质的判断。
　　至于这样的判断标准是法规范违反还是法益侵害，则是基于不同的立场对违法性实质作出不同的选择，以完成对构成要件从形式到实质的审查。其折射的是，违法的行为到底是行为无价值还是结果无价值。因为两个无价值探讨是基于何种要素作为违法性依据(抑或本质)而展开的，故在此不作过多探讨。但毫无疑问的是，案例中被告人的危害行为，无论是从法益侵害的角度还是规范违反的角度，都是对被害人生命健康法益的侵害，都是足够被评断为“无价值”的，即具备违法性。

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