拒不支付劳动报酬罪立法正当性之再审视

【摘要】 设立拒不支付劳动报酬罪立法正当性的既有诸论据说理有欠严密，值得商榷。反对设立该罪的主张有的切中要害，值得肯定，但有的可能基于误解，指责过于严苛。该罪刑事处罚的主要目的，应源于行为人违反司法程序正义行为所具有恶性的报应，而非来自于欲达到遏止毁损债权的社会功利目的。在政府干预失效的情况下，拒不支付行为严重扰乱了正常有序的市场经济秩序。只有契合这种法益论，将该罪移置到“破坏社会主义市场经济秩序罪”章“扰乱市场秩序罪”节中，才能使其立法正当化。
【关键词】 拒不支付劳动报酬罪；立法正当性；公权力；市场秩序
　　
　　2011年《刑法修正案（八）》第41条增设了拒不支付劳动报酬罪。根据刑法第276条之一的规定，其基本罪状是：“以转移财产、逃匿等方法逃避支付劳动者的劳动报酬或者有能力支付而不支付劳动者的劳动报酬，数额较大，经政府有关部门责令支付仍不支付。”从呼吁增设该罪、到立法增设该罪、再到已适用该罪数年的今日，关于应否设立该罪、该罪条文设计是否合理、怎样适用该罪等问题的争议，就从未停息。本节拟主要从立法论的角度，全面审视该罪的立法正当性问题，并对该罪的立法完善提出建议。
　　一、赞成增设拒不支付劳动报酬罪的观点述评
　　早在2002年，我国就有学者提出设立逃避债务罪的立法构想。其认为，设立逃避债务罪的必要性在于：能从根本上解决“执行难”的问题，充分发挥刑法是其他部门法实施的“后盾法”的作用；能有效地防止私力救助行为及有关恶性犯罪案件的发生；有利于保护债权人的合法利益，有利于市场经济健康有序发展。设立逃避债务罪的理论根据是：逃避债务行为的严重社会危害性不亚于侵占罪；不规定独立罪名，无法对逃避债务行为以其他罪名论处，也不足以遏制该行为的发生；其他国家和地区有类似逃避债务罪的规定，可资借鉴。论者认为该罪的客体是债权人的债权，故应规定在侵犯财产罪中，基本罪状应设计为“以非法占有为目的，在有能力偿还到期债务或者将受到强制执行之际，故意毁坏、转移、隐匿其财产或者以其他手段，拒不履行债务，数额较大”。[1]几乎同时，还有学者在进行比较研究的基础上，认为客观上有履行能力但主观上不想履行、拖延履行或者根本不想履行的行为具有严重的社会危害性，只用民事或行政制裁手段是不够的，必须用刑法进行规制。论者提出了设立损害债权罪的立法构想，该罪的行为方式为“债务人故意毁灭、损坏或者隐匿、转移自己的财产，无偿或者低价处分自己的财产，减少或者隐瞒其收入全部或者部分，或者以其他方法导致无偿付能力状况，以逃避债务履行或者人民法院判决执行的，或者欺骗债权人或其代表，致使债务被免除、减轻或拖延”。[2]
　　其后，上述主张得到了越来越多的支持。例如，有学者指出，恶意逃避债务行为严重破坏了商业领域的诚实信用原则，扰乱了市场经济秩序，影响了市场经济的正常健康发展，还直接侵犯了当事人的债权；与某些罪名如侵占罪、挪用公款罪、挪用资金罪、逃避追缴欠税罪相比，恶意逃避债务行为具有相当或更重的社会危害性；债权与物权一样，都需要得到刑法的保护，对债权的严重损害，实质上也是对物权的损害，只是表现形式不同；从社会效应来看，增设新罪既能震慑恶意逃避债务人，又能在相当程度上避免矛盾激化，防止有关犯罪发生；从国外立法例来看，增设新罪顺应了债权保护发展的趋势。[3]也有学者从民法和行政法对恶意逃避债务行为的规制具有局限性，即民事责任太轻、行政处罚措施比较脆弱、达不到制裁效果的角度，论证了对其犯罪化的必要性。[4]
　　虽然上述主张都不是针对拒不支付劳动报酬罪的立法而言，但其所分析的恶意逃避债务这种行为类型能完整涵摄拒不支付劳动报酬的行为，包容性更强。因此，可以认为，只要是主张增设恶意逃避债务型罪名的，也会赞成增设拒不支付部分劳动报酬罪。不但如此，作为恶意逃避债务的典型表现形式，上述恶意逃避债务型罪名的立法理由当然也“准用”于拒不支付劳动报酬罪。而就拒不支付劳动报酬行为，开始有学者主张设立“欠薪逃匿罪”。其理由主要有：（1）欠薪逃匿行为具有严重的社会危害性。企业欠薪逃匿，轻则影响员工及其家庭的生计，重则诱发群体性事件。（2）欠薪逃匿还是一种严重侵犯财产权行为。其侵财数额往往比盗窃、诈骗、侵占等普通财产犯罪数额要大得多、后果要严重得多，其受害人数多，涉及金额大，其行为造成的危害后果也非普通盗窃、诈骗等财产犯罪可比拟。因此，从一般法理看，欠薪逃匿行为是一种比普通财产犯罪性质更为恶劣的犯罪行为。（3）我国现行刑法对欠薪逃匿行为无法规制。企业恶意欠税，刑法规定了“逃避缴纳税款罪”予以打击；拖欠供货商货款后逃匿，刑法规定了“合同诈骗罪”予以打击，唯独对拖欠员工工资后逃匿行为刑法没有规定相应罪名。按照我国法律精神，员工工资关乎员工及其家庭成员的生活与生存，因此是比国家税收、普通债权更应受法律保护的一类法益。我国《企业破产法》规定，企业破产后，员工工资要优先于国家税收、普通债权得到受偿。我国《劳动法》、《劳动合同法》、《劳动争议调解仲裁法》对拖欠员工工资行为均规定了比拖欠一般款项行为更为严厉的处罚措施以及更为简易的仲裁、诉讼程序。因此，刑法对欠薪逃匿行为不规定相应罪名，有违一般法理。[5]
　　及至《刑法修正案（八）》对拒不支付劳动报酬行为犯罪化，仍有学者力图为这种犯罪化探寻理论依据。如有学者提出：从社会危害性来看，恶意欠薪行为严重侵害了劳动者的合法权益及社会整体秩序，严重危害了诚信原则及劣化社会整体道德水平；从过往法律制裁措施来看，其他部门法的规制乏力、刑事制裁在增设该罪前仍付阙如；从当罚性来看，普通民众对恶意欠薪已无法容忍，其当罚性不亚于某些已犯罪化的类似行为如侵占罪、挪用资金罪。[6]可以看出，针对拒不支付劳动报酬罪立法正当性的论证，与增设该罪之前学界对恶意逃避债务型罪名立法理由的阐述，实际上别无二致。
　　在本文看来，上述立法正当性的论据，能堪用者寥寥无几。其一，就赞成增设者普遍主张的“严重社会危害性”这一点而言，其论证力度和逻辑性都存在问题。就恶意欠薪这一行为而言，其本质上仍是一种民法上的债务不履行，是当事人之间的一种劳动纠纷，不能因为某种债务不履行可能导致严重的社会危害，如劳动者自杀、群体性事件等，就将这种行为的本质属性改变，将其上升为刑法中的犯罪。更何况，可能导致严重社会危害的债务不履行行为，绝非恶意欠薪一种，即使增设新罪名，也应增设“恶意逃避债务罪”才是，为何只增设拒不支付劳动报酬罪？对于为何将一种典型的民事违约行为犯罪化，赞成论者的论证是缺乏力度的。至于说“欠薪逃匿侵财数额往往比盗窃、诈骗、侵占等普通财产犯罪数额要大得多、后果要严重得多，是一种比普通财产犯罪性质更为恶劣的犯罪行为”，[7]则明显夸大事实，缺乏实证支撑。说其比侵占罪数额要大、后果要严重，通常可能还站得住脚，但将其数额、后果的危害性、性质的恶劣程度凌驾于盗窃、诈骗这样的罪名之上，显然无论在学理上还是实务上都是不可能被接受的。不但如此，从刑事立法的角度，某种行为是否具有严重的社会危害性，不是一个自证的问题，而是必须通过是否具有刑事违法性来“他证”的问题。是否具有严重社会危害性，从恶意欠薪行为自身是找不到答案的，在入罪前以其作为立法正当性根据，存在严重的逻辑错误。[8]
　　其二，就赞成增设者所提出的该罪侵害法益多元化这一点而言，其论证并未聚焦于立法保护法益到底为何。被论者们频繁提及的“诚实信用原则”“市场经济秩序”“社会整体道德水平”“社会整体秩序”“劳动者的合法权益”“债权”等等这些，到底何者才是拒不支付劳动报酬罪的法益？如果连刑法设立该罪到底保护什么都没有厘清，其立法正当性从何论证？实际上，侵害法益是该罪立法正当性中的核心问题。如果认为该罪法益是债权，那就应在“保护财产”的视域下论证该种不履行债务行为值得刑法处罚；同样，如果主张该罪法益是市场经济秩序，那就应在“维护经济秩序”的范围内论证该种不履行债务行为值得刑法处罚；等等。而不是泛泛地将该罪可能“波及”的各种法益侵害悉数列明，以强化对其社会危害性“严重”的论证，设立该罪也难堪保护上述诸多法益的“大任”。当然，有的赞成增设者明确表达了将“逃避债务罪”设立于侵犯财产罪一章中的设想。[9]但问题是，为何当事人之间的逃避债务这样一种违约行为应当犯罪化？照此，民刑界限是否还存在？刑法的谦抑性在财产保护领域从何体现？对于这些至关重要的问题，论者都没有回答。因此，厘清该罪的保护法益并对其入罪的合理性进行论证，这是立法正当性问题所要解决的关键。
　　其三，就赞成增设者所指出的其他部门法规制乏力这一点而言，其论证语焉不详、深度不够。首先，民事责任的核心本就不是惩罚，即使有所谓惩罚性赔偿，那也不是民事责任的重点。在拒不支付劳动报酬这一典型的合同违约领域，合同责任所保护的主要是履行利益，即履行本身和可得利益。[10]指望通过民事责任震慑违约者，既不现实，也没有必要，是对民事责任功能的苛求。其次，行政规制不得力的确是需要刑法介入的理由之一，也能实现行政执法与刑事处罚之间的有效衔接，可是，将一种行政法上规制不力的行为上升为刑法规制，这其中的处罚“跳跃”需要更为有力、深入的论证方可。否则，为何刑法只是将拒不执行判决、裁定罪作为妨害司法罪，而没有设立所谓的妨害行政执行罪，这恐怕值得思考。就此，有的学者从与逃避缴纳税款罪的比较、相关劳动法规规定了比拖欠一般款项行为更为严厉的处罚措施以及更为简易的仲裁、诉讼程序、破产法对员工工资的优先保护等方面出发，论证该罪的立法正当性，[11]应当说有一定的积极意义。
　　其四，就赞成增设者所说的“债权也需要刑法保护”这一点而言，其论证失之笼统，并未抓住问题要害。“债权需要刑法保护”与“债务人不履行债务需要刑法规制”是两个问题，不能混为一谈。在我国，财产性利益应包括在财产罪的“财物”概念中，但是要求财产性利益的内容具有管理可能性、转移可能性和价值性，行为人取得利益时能够导致他人遭受财产损害。[12]债权是典型的财产性利益，将债权纳入财产罪保护并无障碍。可是，这通常是就债权债务人之外的第三者侵害债权而言的。债务人本人未采取盗窃、诈骗、敲诈勒索等方式获得债务免除的，只是单纯不履行债务，虽然也“侵害”了债权，但并不在刑法规制范围内。因此，以“债权也需要刑法保护”论证拒不支付劳动报酬罪入罪的正当性，是缺乏具体指向性的，属于无的放矢。
　　其五，就赞成增设者所提出的该罪当罚性不亚于某些已犯罪化的类似行为这一点而言，其论证并未抓住有关罪名的罪质。以论者均指出的侵占罪为例。有学者认为，恶意欠薪也是实现合法持有劳动者的薪酬，而后依法应当支付而拒不支付，非法侵吞劳动者的合法财产，本质上也是一种变合法持有为非法占有的行为，其社会危害性要远甚于侵占罪。[13]或者认为，逃避债务与侵占罪的主要区别只是：前者是侵占他人的债款，后者是侵占他人的代为保管物，前者的社会危害性不亚于后者。[14]这一主张，无疑混淆了侵占罪与不履行债务的界限。侵占罪的罪质是将代为保管的他人的物或财产性利益据为己有，本质上属于超越“他人委托事务”的行为。而在拒不支付劳动报酬的场合，虽然负有支付义务，表面上看是“为了”他人的事务，但仍属于“自己”的事务，违反该义务的，就只是单纯的债务不履行。[15]因此，将劳动报酬解释为“代为保管的财产性利益”，混淆了单纯不履行债务与侵占罪的区别，过度扩张了刑法的介入度。
　　其六，就赞成增设者所列出的域外立法的实践可资借鉴、增设该罪可顺应世界趋势这一点而言，其论证既有误读、也有未正视我国现实国情的问题。例如，论者将意大利刑法第641条作为损害债权罪的规定。[16]该条的规定是：“意图赖债，掩饰自己无支付能力，而缔结债务契约并且不履行债务的，处2年以下徒刑或20万里拉以下罚金。”可是，“意图赖债，掩饰自己无支付能力，而缔结债务契约并且不履行债务的”，这已是诈骗罪的规制范围，而不只是一种损害债权。以此作为理据，存在规范误读。有的学者将德国的“扣发和侵吞劳动报酬罪”作为拒不支付劳动报酬罪的立法例。[17]可是，德国刑法第266条a之（1）、（2）所规制的行为是“截留应当为雇员向社会保险机构或联邦劳工机构交付的保险金”或者“将受委托代其雇员从其工资中扣付给他人的款项予以截留而不交给该他人”，这并不是典型的拒不支付劳动报酬行为，而是未履行缴付保险金或未代为转交扣款的行为，属于特殊的背信行为，与拒不支付劳动报酬这种债务不履行有着本质区别。在这里，论者也存在规范误读。除此之外，能否说普遍通过设立损害债权类犯罪的方式加大对债权的保护就是世界立法趋势，恐怕还存疑问。正如德国刑事立法那样，即便对于劳动报酬，实际上也并未将规制范围延展到所有拒不支付的情形。就我国国情来看，市场经济尚属不成熟阶段，在合同法领域应尽力贯彻私法自治原则，让合同当事人判明合同风险、承担合同不能履行可能导致的后果，而不是由刑法过多介入，可能是更为务实的选择。
　　二、反对增设拒不支付劳动报酬罪的观点述评
　　在立法者增设该罪之前，就有学者明确表达了反对意见。如黎宏教授认为：（1）拖欠工资酬薪，无论产生多大后果，本质上仍是一种不履行债务的行为，单纯将恶意拖欠工资的行为规定为犯罪，可能造成下述不公：不履行其他债务，数额再大、恶意再深，也不成为犯罪；而拖欠他人工资的，只要出于恶意，在现有的刑法规定之内就能解决，也用不着增设新罪名。（2）将欠薪行为（无论是恶意欠薪还是欠薪逃匿）入罪，并不一定能实现设立本罪的初衷。惩治企业的欠薪行为，最终是要让其给劳动者应得的酬薪。但是，将欠薪行为入罪，将拖欠克扣工人工资的行为人定罪判刑，并不一定能实现这个目的。不但如此，因为雇主被抓、企业被罚而倒闭，劳动者不仅讨不到工钱，反而连工作机会都会失去，这会引发更大的社会问题。（3）将欠薪行为入罪，并不能解决根本问题。现实生活中，除了少数从一开始就不想给工人工资、可以合同诈骗罪加以处罚的恶意欠薪行为之外，绝大多数欠薪行为无非是两种原因：一是企业老板将拖欠工人工资作为约束工人行为的一种管理手段，平时只发部分报酬，到年底再补齐平常所克扣的部分薪水，这种情况下就难以确定企业的欠薪行为是否属于恶意；二是结构性欠薪，如建筑行业中建设单位常常将拖欠工程款作为“投资策略”，这种情况下，拖欠工人工资的行为，恐怕也难说是“恶意”。（4）增加违法成本并不一定要采用刑罚处罚的行为。欠薪在本质上仍是一个欠债不还的行为，对其采用刑罚手段加以处理，根据何在，难以说清。相反，民事问题用民事手段解决，对恶意欠薪、欠薪逃匿等行为加大赔偿力度，也能达到增加违法成本的效果，而且更能满足劳动者的要求。如果政府的相关部门、各个企业中的相关组织以及有关司法部门能够切实地履行好自己的职责，用好用足相关法律规定，在现有的法律框架之内，欠薪问题也是能够妥善解决的。[18]
　　也有的学者从“刑法以外是否存在可替代的方案”以及“入罪的可行性”两个方面论证了欠薪入罪应当慎行。就前者而言，欠薪泛滥既是一个制度问题，也是一个道德问题，更是一个文化问题，指望以某种激进方式一劳永逸地解决恶意欠薪问题，既不符合制度规律，也不符合具体国情；造成恶意欠薪的直接原因不是无法可依，而是有法不依、执法不严。就后者来说，我国在公民受教育程度、雇主诚信意识、工会健全性、市场准入的管理制度等方面与已有相关刑事立法的国家差异甚大，在法律移植时要充分考虑我国国情、民情、传统和经济发展阶段，采取审慎态度；导致恶意欠薪的情形相当复杂，绝大部分具有相当无奈的社会背景；主观方面“恶意”界定困难、客观方面行为模式设计困难等导致司法认定可能存在诸多问题；入罪不一定有利于改善劳动者的薪资状况，从刑事政策角度看也不具备入罪的可行性。[19]
　　从黎宏教授的聚焦点为“恶意欠薪”来看，其主张是颇有说服力的。如果从保护劳动者的薪资这一财产法益出发，指明“拖欠工资酬薪，无论产生多大后果，本质上仍是一种不履行债务的行为”，这可以说抓住了问题的要害，赞成增设者未将单纯的债务不履行入罪的正当性进行深入论证。正因为恶意欠薪只是一种欠债不还的行为，用民事手段与行政手段解决，应当来说更为可取，这也可有效避免刑法的“越位”。不但如此，如果设立本罪是为了切实维护劳动者的合法财产诉求，将欠薪入罪也可能与这种初衷背道而驰，即雇主因为承担刑事责任而使得劳动者更难以获得薪资。但是，“将欠薪行为入罪，并不能解决根本问题”的论据可能有欠妥当。因为无论是作为管理手段的欠薪还是“结构性”欠薪，既然难以认定欠薪者主观上的“恶意”，自然不在本罪规制范围内，一开始就设定本罪应规制上述情形，进而以无法应对这种情形加以批判，指责该罪的设立不能解决欠薪的“根本问题”，从逻辑设定上是有问题的。罪名的设立，有的可能起到解决关键问题的作用，但很多不可能起到这样的作用。例如，抢劫罪、盗窃罪、诈骗罪等财产犯罪，其设立不会从根本上解决侵财这种社会现象导致的所谓“根本性问题”。
　　至于以“欠薪泛滥既是一个制度问题，也是一个道德问题，更是一个文化问题”作为论据，在说理上过于泛化，毕竟许多入罪的行为背后都有这样的问题，以此作为反对入罪的理由，应当说不够严密。在借鉴域外立法经验的同时应审慎考虑我国的实际情况这一点主张是可取的，但不能因为一些“外围”的因素而不是影响入罪的关于恶意欠薪“本身”的因素，就断然放大我国与域外之间的差异，毕竟在已有相关刑事立法的国家中，也有与我国经济社会发展情况相当的国家。而司法认定难也不能作为不应入罪的理由，我们完全可以在罪状设计上尽可能避免司法认定上的困境。
　　在增设该罪之后，绝大多数的理论研究转向了本罪的适用，但仍有学者对该罪立法进行批判，其中论述最为全面深入的当属刘艳红教授。她的主张主要是：（1）刑法不应成为替代政府管理职能的“社会管理法”。恶意欠薪的入罪，是最为典型的将刑法作为调整因政府管理不当而致的失范行为的社会管理法的例证，属于功利主义的短视之举。（2）刑法不应成为“危害防治法”。恶意欠薪的本质属性是民事违法，在危害性是否严重的问题上，在行为自身那里找不到答案，以其具有严重社会危害性为由入罪，使得刑法成为了一般意义上的“危害防治法”，因为任何法律都是对有害于社会的防范与治理。（3）刑法不应成为“立法者的法”。对于恶意欠薪入罪，缺乏普遍的公众认同，只是“立法者的法”，体现了我国刑事立法的不成熟与冒进。（4）刑法不能成为“最先保障法”。现有的民行法律法规规定的救济手段单一、制裁措施乏力，但这不意味着民行治理欠薪纠纷的整体失败，而欠薪入罪就是这种以偏概全认识的结果。刑法的过早介入，不仅会破坏现有的私法关系，也可能阻断当事人通过私法手段获得救济的可能性。（5）刑法不能仅仅是“纸面上的法”。本罪客观行为难以认定，启动司法程序困难重重；主观故意难以认定；难以取得改善劳资关系薪酬支付纠纷的实际效果。[20]
　　在本文看来，上述主张有的切中要害，值得肯定，但有的可能基于误解，对本罪立法的指责过于严苛。（1）我国政府在社会转型时期治理社会失范行为如欠薪等缺乏有效手段，的确反映出政府社会管理能力的虚弱。但是，刑法本就承担保护社会法益的职能，负有维护市场经济秩序、社会管理秩序的职责，在某种程度上也是一种“社会管理法”。只是相对于民行法律而言，其是位居“二线”而已。如果某种社会管理危机已经无法或难以通过“一线”法律加以应对，刑法介入的必要性也应得到肯定。在实践中，欠薪原因的确非常复杂，对于拖欠劳动报酬，事实上刑法也不是如论者所说的“一律以刑法绳之”，而是设定了具有支付能力、责令支付而仍不支付等要件进行限定，只对部分不得不介入的案件以刑法应对。“经济问题就该由经济管理手段解决，刑法不应被降格为‘社会管理法’”的说法也有欠妥当。毕竟，经济犯罪都是经济问题，难道刑法就不介入？刑法在某种需要的场合进行“二线”防范，这不能完全说刑法就是“社会管理法”，关键是看对于欠薪是否值得刑法进行适当的“社会管理”，原有的“一线法管理”是否足以应对？（2）的确，某种行为是否具有严重的社会危害性，这不是一个依靠行为本身就能“自证”的问题，而是必须通过是否具有刑事违法性来‘他证”的问题。欠薪就本质上而言是不履行债务，这一民事违法的本质不能因其可能具有的使得劳动者自杀、出现群体性事件等而改变，这些都只是行为“衍生”的后果，不是对刑法法益的直接侵害。因此，作为入罪正当性论据的所谓“社会危害性严重”的说法模糊，可能导致任意立法，不值得认同。（3）就入罪是否恣意进行论证，可能难以得出具有说服力的结论。论者提出该行为入罪首先遭到了民法学者的反对，也遭到了刑法学者们的反对，还遭到了社会其他各界人士的反对，故指出所谓“坚实的民意基础”更多地只是一种猜测，反对呼声似乎更强、理由也更充分一些。可是，据此还不能说本罪立法就是“立法者的法”。在我国历次刑法修正过程中，都有一些具体罪名的立法争议，事实上立法者也没有对民意进行实证性的调查统计，难道就能批判历次修正案中新增罪名都是“立法者的法”？在本罪立法存在如此大的争议的情况下，很难说民意为何，说“新增该罪体现了我国刑事立法的不成熟与冒进”，可能有点偏激。（4）在民行法难以规制相应行为时的刑法介入，这不会使得刑法成为“最先保障法”，否则，刑法还有何用武之地？我国现有的民行法没有规定行为人对相关处理决定不予执行时该如何解决，这不是立法缺失，而是其法律特性决定了即便对此加以规定，也只能规定民事、行政责任，充其量是行政处罚，这对于拒不执行民行处理的行为人而言，恐怕仍然是难有震慑力的。因此，刑法的适时介入，也不是没有道理。至于论者提出的建立薪酬保障制度、劳动者自力救济制度等，可能对解决欠薪问题有所助益，但是否能抵消刑法介入的所谓负面效应，成为替代刑法的手段，恐怕还是一个疑问。（5）客观行为和主观故意难以认定的问题的确存在，但这不是该罪独有的，许多罪名也存在类似问题，这不应成为反对立法的理由。至于实践中的效果，的确是需要仔细考量，就目前适用的情况来看，存在适用总量屈指可数、处理结果有失均衡、启动程序不尽统一等问题，[21]效果确实不尽人意，值得认真反思。
　　三、拒不支付劳动报酬罪的体系性定位—以保护法益为中心
　　域外刑事立法中已有诸多损害债权犯罪的先例，[22]保护债权的犯罪类型作为财产罪就是一种顺理成章的体系安排。劳动报酬是一种特殊的债权，作为损害债权的特殊类型，拒不支付劳动报酬罪在我国也被安排在了“侵犯财产罪”一章中，置于破坏生产经营罪后。按照学界的理论分类，拒不支付劳动报酬罪是不履行债务型财产罪。[23]这表明，本罪的法益是劳动者请求支付劳动报酬这种债权。我国既有的针对本罪的立法论和解释论，都是在这种法益论的基础上展开的。在本文看来，基于债权的法益论无法为本罪的立法奠定正当性，在我国现有的立法框架内，只有将本罪定位为扰乱市场秩序的犯罪，才能使本罪立法正当化。
　　（一）单纯债务不履行入罪正当性质疑
　　刑法将拒不支付劳动报酬罪安排在财产罪中，如果采取单一法益论，本罪法益只能是请求支付劳动报酬权这种债权；如果采取复合法益论，不管其次要法益为何，主要法益仍是上述债权。可是，基于这种法益论以刑罚处罚拒不支付劳动报酬的行为，在立法正当性上存在疑问。
　　众所周知，合同法是财产法、交易法，其基本价值是私法自治，私法自治的实质就是由平等的当事人通过协商决定相互间的权利义务关系；侵权责任法是救济法、强行法，其价值理念是人文关怀，基本功能是对受害人的损害提供救济。侵权责任法主要通过国家介入的方式使得侵权人承担责任。合同法利益保护的核心是合同债权，而侵权责任法以救济合同外的私权为目的，故以绝对权为主要保护对象。[24]绝对权具有绝对效力或绝对性，请求权只是一种相对权，在特定情形中，才具有不可侵性。[25]基于此，合同履行请求权这种债权纠纷，基于私法自治原则，应当留待当事人自己解决，刑法没有必要介入，除非是第三者侵害这种债权。需要刑法介入的，原则上应当是侵权行为。虽然民事违约也可能造成财产损失，但这种损失的存在并不能充分证明动用刑罚处罚的合理性。合同交易本身不但是自愿的，而且是可预测的，包含了一方或者双方违约的预测，违约行为及其后果是双方可以预见的，同时由于交易的相对性，违约也是容易被发现并被证实的，通过违约责任也能使得受害方的利益得到保护。这与侵权行为的偶然性、非自愿性等是有着本质区别的。违约行为的义务来自约定，而侵权行为所违反的义务来自法律、法规等的规定，即使没有合同约定，行为人也应履行。这种义务来源的区别，也是违约行为与侵权行为的重大区别。[26]这种民法上的制度安排，为刑法介入财产保护提供了较为明晰的界限。以刑法介入债务不履行，违背了民法上合同法与侵权责任法界分的意义，属于越俎代庖。一旦刑法将不履行合同，导致他人遭受财产损失的行为入罪，势必使得人们不敢从事经济交易活动，经济就不可能发展。这就与合同法贯彻私法自治，倡导交易自由的初衷完全背离。《公民权利和政治权利国际公约》第11条规定：“任何人不得仅仅由于无力履行约定义务而被监禁”，这表明，将单纯违反约定的行为设定为犯罪从而剥夺违约方的基本人权即监禁，其正当性值得质疑。这一规定也是各国宪法所承认的合比例原则的体现，即在单纯不履行债务的场合，刑法的介入是不合比例的。
　　单纯不履行债务行为本身缺乏定型性，一旦作为财产罪，不但危及整个财产犯罪的体系构建，还会几乎完全打破已有罪名的界限。最重要的原因，在于单纯不履行债务入罪缺乏限制要素，会极大扩充已有罪名的处罚范围。就餐或住宿后欠账逃走、驶离高速公路时趁机逃避收费等行为，因为缺乏“财产性利益的转移占有”这一要素，虽然不能被认定为盗窃罪，但是能被评价为不履行债务犯罪。同理，将代为保管的他人财物据为己有的，也可以说是逃避债务，侵占罪也能变为不履行债务犯罪。这样一来，所谓不履行债务的罪名实际上扮演着几乎与所有其他财产罪交叉的角色，其他罪名中能够作为不履行债务的情形也都构成不履行债务犯罪，所谓的不履行债务罪就成为了一个“大杂烩”的“兜底罪名”。正因为存在这种疑问，刑法不可能将所有的不履行债务行为犯罪化，而是通过明确、严格的限制，只处罚部分不履行债务行为。例如，取得贷款后通过编造虚假理由使得贷款人放弃债权的，也是一种不履行债务行为，但是立法者通过“非法占有目的”“债权转移”等限制要素，将其作为诈骗罪的一种情形，这样就将单纯逃避归还贷款的行为从处罚范围中剔除。同样，盗窃罪要求“财产占有的转移”，仅仅趁乱逃避履行债务的行为，并未满足占有转移的要素，也不可能评价为盗窃罪。刑事立法是将部分不履行债务行为通过限制要素，归入到盗窃罪、诈骗罪、侵占罪等财产罪中处罚，我们不能反其道行之，将原本不需要处罚的行为通过一个“不履行债务”这样的“口袋罪”都予以处罚。如果这样，就使得本应居于“二线”的刑法成为了在保护财产领域无所不能、“黑白通吃”的“一线杀手”。
　　从解释学上说，“欠债不还”意味着行为人仍然欠债，只是并不偿还。既然债权人依然享有债权，行为人就仍然负有债务。在这种场合，债权人的财产性利益即债权就没有被剥夺，也没有发生转移。[27]那么，所谓财产损害是指什么？如果要保护欠薪情形下的这种“财产损害”，为何不保护其他情形下的欠债不还？更何况其他情形下的欠债不还数额可能更大、情节可能更为严重。那么，我们是否应将所有的债务不履行均入罪？因此，即便从造成了财产损害、保护债权这种角度，将某一种单纯不履行债务行为犯罪化，恐怕也是有疑问的。
　　（二）域外损害债权罪立法概览
　　在我国，虽有学者对拒不支付劳动报酬罪进行了中外比较研究，但其研究限于立法背景、模式、罪名、罪状、法定刑，并未涉及罪质这一关键问题，[28]对本罪立法正当性问题的探讨难有助益。我们注意到，我国台湾地区“刑法”第356条规定了包容性更强的毁损债权罪，将受强制执行之际债务人故意不履行债务的行为加以处罚，由于其被定位在毁弃损坏罪一章中，学界通说一直认为该罪所保护的是财产法益。域外这种损害债权罪的立法例颇多。毁损债权罪在构造上与拒不支付劳动报酬罪相近，只不过后者中的债务类型是劳动报酬而已。实际上，我国刑法规定拒不支付劳动报酬罪，也受到了域外损害债权类犯罪的影响。那么，是否可以考虑把视域放广一些，通过考察损害债权罪的域外立法，来为我们明晰拒不支付劳动报酬罪的法益提供借鉴？这可能是一个较为可取的思路。[29]
　　在美国，1948年国会就通过法典规定：（a）任何人在任何废止监禁逼债之州内，均不得因为执行债务或其他美国法院本于相关程序所核发之令状而被监禁。所有州对于禁止监禁逼债规定所为之修正、条件或限制，于美国法院适用于该州之法律时，相关规定均应适用于任何执行令状或法院所进行之程序。（b）任何人在任何州内，本于法院因执行民事案件或其他程序所核发之令状而被逮捕或监禁时，应享有在该州内类似案件之法院程序中所应享有之受刑权并应遵守相同之规定。其应适用与该州规定相同之释放要件。所进行之释放程序均必须在被告被执行地之美国联邦司法管辖代表前为之。[30]为符合禁止监禁逼债，在美国法中仅针对妨碍司法程序正义的毁损债权行为加以刑事处罚。美国模范刑法典第224.10的侵害担保债权人罪规定，对于应作为担保利益之财产，任何人若以毁损、移动、隐匿、阻碍、处分或其他方法妨碍强制执行该利益者，将构成轻罪之犯罪。因此，美国法中的禁止监禁逼债，系禁止利用监禁债务人方式作为执行商务义务的手段。另外，早期德州法院曾认为刑事罚金并非债务，因其并非源于商业交易；支付赡养费的义务与抚养子女义务都是本于社会重大利益所衍生的“自然且合法”责任，也不是所谓“债务”。就美国法而言，可以得出两个结论：（1）对于债务不履行施以刑罚的目的在于实现司法正义而非达到遏止毁损债权的结果；（2）有学说从债务性质来认定毁损行为是否具有可责性，若违反的是纯粹私人债务时，不得施以刑罚，而若违反债务具有强烈的公益性质时，才能就单纯违反债务的行为施以刑罚。
　　日本刑法在“妨害执行公务犯罪”一章中设立了“妨害强制执行罪”，其第96条之2规定：“以逃避强制执行为目的，隐匿、损坏或虚假转让财产，或者承担虚假债务的，处2年以下惩役或者50万日元以下罚金”。关于该罪的保护法益，尚存争议，主要有两种相互并立的学说：（1）在保护强制执行这种国家职能的同时，也保护债权人的利益，即债权的实现；（2）完全是为了保护债权人债权的实现这一利益。[31]对此，山口厚教授指出，之所以要用本条来重点保护强制执行，是以为该公务具有很强的要保护性，它有利于实现确保财产权的实效性这种重要利益。与财产犯罪相比，本罪的法定刑相对要轻，而且，从本罪在刑法中的位置来看，都显示了本罪具有妨害公务犯罪的性质。因此，尽管与债权人债权的实现之间存在关联，但将本罪的直接保护法益理解为作为公务的强制执行职能，要更为妥当。[32]可见，他既未站在（1）的立场，也更加反对（2）的主张，从法定刑比较的视角论证本罪是否有保护债权的实现这一功能，应当说是极具借鉴意义的。如果认可他的结论，日本刑法中的妨害强制执行罪其实也是为了保障强制执行债务人财产所欲彰显的司法正义。
　　德国刑法的相关犯罪规定在第25章“刑事图利罪”中，第288条的“阻挠强制执行罪”的内容是“在自己即将受到强制执行之际，为了阻挠债权人债权的实现，而出让或转移他的财产的，处2年以下自由刑或罚金刑”。该罪相当于英美法制度下的藐视法庭罪的一部分，其目的在藉由处罚将可能减损公平审判保障或导致不尊重法治，而使得公众为对行政正义缺乏信心的不当行为，并希望达成经由公正审判所展现的法治原则。如果将该罪脱离其他有关维护司法正义的条文而单独解释，则无异于允许国家公权力可因为债务人单纯不履行债务而施以刑事处罚，形成违反禁止监禁逼债原则的结果。
　　从上述日、德立法例来看，损害债权行为的可责性应在于行为人妨碍司法程序的主观恶性，而不是为了达到遏止毁损债权的结果。刑事处罚的主要目的，应源自于行为人违反司法程序正义行为所具有恶性的报应，并非来自于欲达到遏止毁损债权的社会功利目的。
　　（三）拒不支付劳动报酬罪的定位调整
　　前已述明，从保护债权的角度，将拒不支付劳动报酬罪定位为财产犯罪，在立法正当性上是经不起拷问的。那么，在我国既有的刑法框架下，怎样定位该罪较为妥当？是否可参考上述域外损害债权罪的立法经验，将其作为妨害司法犯罪？
　　对于拒不支付劳动报酬罪的罪质，张明楷教授在最近的文献中准确地进行了阐释。他指出，单纯不支付劳动报酬的行为，即使事实上取得了财产性利益，也不构成盗窃罪，只有拒不支付劳动报酬，并且经政府有关部门责令支付仍不支付的，才构成拒不支付劳动报酬罪。更不能认为，单纯拒不支付劳动报酬的，构成盗窃罪，但拒不支付劳动报酬并经政府有关部门责令支付仍不支付的，才构成拒不支付劳动报酬罪，否则，就会导致重罪的成立条件较低、轻罪的成立条件更高这种犯罪之间的不协调。[33]这一论述，实际上是一种认识上的“纠偏”，即将过往对该罪定位为不履行债务型犯罪纠正为“经政府有关部门责令支付仍不支付”这种面对行政命令而不为的犯罪。但是，张明楷教授并未言及这一转换是否影响到了其财产罪的定位。
　　在我国刑法中，类似的不履行义务犯罪也有不少，如第313条的拒不执行判决、裁定罪，第203条的逃避追缴欠税罪，第230条的逃避商检罪，第395条的巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪，等。以拒不执行判决、裁定罪为例，该罪规制的是对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重的行为，在妨害司法这一点上，与上述域外的损害债权罪具有同一性。对于已经法院判决、裁定确定的劳动报酬纠纷案件，当法院强制执行时，有能力执行而拒不执行的，可以按照拒不执行判决、裁定罪论处，即便没有增设拒不支付劳动报酬罪，对这种情形也能够处理。问题是，在尚未进入司法程序，只是政府有关部门责令支付的情况下，就无法适用拒不执行判决、裁定罪。根据2013年最高人民法院《关于审理拒不支付劳动报酬刑事案件适用法律若干问题的解释》第4条，经人力资源社会保障部门或者政府其他有关部门依法以限期整改指令书、行政处理决定书等文书责令支付劳动者的劳动报酬后，在指定的期限内仍不支付的，应当认定为“经政府有关部门责令支付仍不支付”。因此，与拒不执行判决、裁定罪不同的是，拒不支付劳动报酬者对抗的不是司法权而是行政权。据此，可以得出结论，从法益为“公权力”的视角，不可能将拒不支付劳动报酬罪作为妨害司法的犯罪。同样，在巨额财产来源不明罪、隐瞒境外存款罪中，责令说明的机关以及申报境外存款的机关都不一定是行政机关。因此，这两个罪名的比对价值也很小。相比之下，逃避追缴欠税罪中的税务机关、逃避商检罪中的商检机构都是行政机关，行为人对抗的是行政权，应当重点关注。其中，逃避商检罪不是不履行债务型犯罪，而是因不履行某种义务而具有扰乱市场秩序的危险。因此，以下主要以逃避追缴欠款罪为例分析。
　　逃避追缴欠税罪，是指纳税人欠缴应纳税款，采取转移或者隐匿财产的手段，致使税务机关无法追缴欠缴的税款，数额较大的行为。可见，该罪本质上规制的是一种逃避履行债务行为。那么，为何立法者将其犯罪化？按照美国法部分学说的观点，税收具有强烈的公益性质，能以单纯违反债务履行的行为施以刑罚。[34]这种说法不无道理。税收是国家最主要的财政收入形式，以实现国家公共财政职能为目的。税收的本质是国家为满足社会公共需要，凭借公共权力，按照法律所规定的标准和程序，参与国民收入分配，强制取得财政收入所形成的一种特殊分配关系。它体现了一定社会制度下国家与纳税人在征收、纳税的利益分配上的一种特定分配关系。因此，税收体现的是一种国家与纳税人之间关乎国计民生的极其重要且特殊的债权债务关系，税收征管对于维系市场经济秩序具有举足轻重的意义。即便只是所谓逃避追缴欠税，也会对税收征管造成极大影响，进而妨碍国家实现公共财政职能。对于逃避追缴欠税罪的立法正当性，不能拘泥于“税收”是一种“债权”去论证，而是将其作为危害税收征管，进而破坏市场经济秩序这个“大格局”中去证成。
　　我国有学者意识到了拒不支付劳动报酬罪法益的特殊性。“其实本罪的核心问题或者说真正要惩罚的行为不仅仅是形式上的欠薪者不支付报酬的行为，欠薪者拒付报酬无论多大，只要政府部门不出面责令，不让行为人承担必须服从行政命令支付劳动报酬的义务，行为人仍然不会构成本罪。而无论政府部门出面与否，欠薪者侵犯劳动者的财产法益即债权请求权是业已发生的事实……所以，政府部门决定实施责令行为，除了认为欠薪者的行为侵犯了劳动者的合法权益之外，一定还认为如果再不出面责令的话，欠薪者的行为会影响政府部门职能的发挥，干扰政府部门工作目的的实现。如果市场主体的行为冲击了市场应有的秩序，政府部门的有形之手就会毫不犹豫地伸出来干预，以规范市场主体的行为符合正常市场秩序的需求。……这也意味着本罪保护的法益有两个，既有劳动者的财产个人法益，也有市场经济秩序的社会法益。”[36]意识到单纯的财产法益论不可能承载“经政府有关部门责令支付仍不支付”这一行为要素，而提出“市场经济秩序的社会法益”，这是值得肯定的。但是，不是因为还侵犯了债权外的别的什么法益所以才有政府部门的出面责令，而是因为经政府有关部门责令支付仍不支付侵犯了不是债权的某种法益。所以，论者论证的基点是值得商榷的。只是欠薪不付，尚不足以纳入刑法视野；但是，如果政府部门出面责令进行干预后仍不支付，就有动用刑罚的必要。市场经济领域欠债不还大量存在，政府通常不会出面干预，而是交由市场自行调控；但是，对于劳动报酬纠纷，在必要的时候，政府为何还会出面干预？答案只有一个，那就是劳动报酬是一种特殊的债权，关乎劳动者及其家庭的生存权，类似美国法理论中“具有强烈的公益性质”的债权，对于这样一种债权，“经政府有关部门责令支付仍不支付”意味着政府干预失效，出于稳定市场秩序的需要，刑法要适当介入。说到底，拒不支付劳动报酬罪是对行政权这种公权力的犯罪。
　　可能有人质疑，既然出于对公权力的维护，那为何不仿效域外立法设置损害债权罪？对于妨碍强制执行债务的行为，都能用该罪进行规制，也能有效避免仅设立拒不支付劳动报酬罪这种针对特殊的债务情形罪名在规制范围上的不周延性。但是，本文认为，对于公权力的维护，我国刑法已设置了“妨害公务罪”等罪名，普通债权也不具有强烈的公益性质，不会如同劳动报酬那样关系劳动者的生存权以及社会稳定，从这几点出发，设置损害债权罪尚不适宜。
　　就我国目前的刑法体系来看，拒不支付劳动报酬罪可能的体系移置方案有：（1）根据该罪妨害公务的特点，将其置入妨害公务罪所在的“妨害社会管理秩序罪”章“扰乱公共秩序罪”节中。但是，该罪毕竟涉及的是一种债权债务纠纷，体现的是某种经济利益，即便该罪可能导致公共秩序被扰乱，但这也不是该罪的直接法益。因此，这一方案难言妥当。（2）根据该罪与妨害清算罪、虚假破产罪等罪都具有侵害债权人利益的特征，将其置入“破坏社会主义市场经济秩序罪”章“妨害对公司、企业的管理秩序罪”节中。但是，该罪的劳动报酬纠纷不一定发生在公司、企业，而且就拒不支付这一点来说，也不是对公司、企业管理秩序的损害。因此，这一方案也不可取。（3）根据该罪中公权力干预失效会极大扰乱政府对市场秩序的维系这一点，将其置入“破坏社会主义市场经济秩序罪”章“扰乱市场秩序罪”节中。相较而言，这一方案充分体现了该罪正常有序的市场经济秩序这一法益诉求，就目前来看，更具有妥当性。
　　概言之，拒不支付劳动报酬罪的规制核心是“经政府有关部门责令支付仍不支付”，在政府干预失效的情况下，该行为严重扰乱了正常有序的市场经济秩序。只有契合这种法益论，将该罪移置到“破坏社会主义市场经济秩序罪”章“扰乱市场秩序罪”节中，才能使其立法正当化。

【注释】
[1]参见冯殿美：《关于设立逃避债务罪的立法构想》，载《法学论坛》2002年第2期。
[2]参见孙明先：《损害债权罪的比较研究》，载《河北法学》2002年第2期。
[3]参见胡学相、张鹏：《论恶意逃避债务行为的刑法规制》，载《暨南学报（哲学社会科学版）》2007年第1期。
[4]参见汪维才：《论恶意逃废债务行为的犯罪化》，载《中国刑事法杂志》2006年第1期。
[5]参见徐松林：《刑法应增设欠薪逃匿罪》，//www.legalinfo.gov.cn/index/eontent/2010-03/18/content_2088706.htm, 2017年2月17日访问。
[6]参见陈荣飞、肖敏：《恶意欠薪之犯罪化理据探寻—以刑法修正案（八）为背景的考察》，载《社会科学家》2011年第3期。
[7]同注[5]。
[8]参见刘艳红：《当下中国刑事立法应当如何谦抑—以恶意欠薪行为入罪为例之批判性分析》，载《环球法律评论》2012年第2期。
[9]同注[1]。
[10]参见王利明：《侵权责任法与合同法的界分》，载《中国法学》2011年第3期。
[11]同注[5]。
[12]参见张明楷：《刑法学（第五版）（下）》，法律出版社2016年版，第932～933页。
[13]同注[6]。
[14]同注[1]。
[15]参见[日]西田典之：《日本刑法各论（第6版）》，王昭武、刘明祥译，法律出版社2013年版，第268页。
[16]同注[2]。
[17]参见庄乾龙：《拒不支付劳动报酬罪比较研究》，载《法商研究》2012年第2期。
[18]参见黎宏：《欠薪行为入罪应当慎重》，//www.legalinfo.gov.cn/index/content/2010-03/18/eontent_2088706.htm , 2017年2月17日访问。
[19]参见曾粤兴、刘阳阳：《欠薪入罪应当慎行》，载《法学杂志》2010年第9期。
[20]同注[8]。
[21]参见舒平锋：《拒不支付劳动报酬罪研究—以40例拒不支付劳动报酬案件为分析样本》，载《中国刑事法杂志》2013年第2期。
[22]同注[1]。
[23]同注[12]，第938页。
[24]同注[10]。
[25]参见金可可：《论绝对权与相对权—以德国民法学为中心》，载《山东社会科学》2008年第11期。
[26]参见王燕莉、唐稷尧：《中国刑法中违约行为犯罪化之现象分析与反思》，载《四川师范大学学报（社会科学版）》2013年第3期。
[27]参见张明楷：《论盗窃财产性利益》，载《中外法学》2016年第6期。
[28]同注[17]。
[29]以下的立法梳理，参见胡天赐：《损害债权罪之可责性探讨》，载《财产法暨经济法》第29期，2012年3月。
[30]28 U.S.C.A.§2007（West 1948）．
[31]同注[15]，第445页。
[32]参见[日]山口厚：《刑法各论（第2版）》，王昭武译，中国人民大学出版社2011年版，第645～646页。
[33]同注[27]。
[34]同注[29]。
[35]参见王海军：《拒不支付劳动报酬罪的规范性解读—基于“双重法益”的新立场》，载《法学评论》2013年第5期。