销售假冒注册商标的商品罪研究
发布日期：2018-01-17 作者：单义律师
一、行为对象
关于本罪的行为对象，学界存在不同认识。有人认为，“销售假冒注册商标的商品罪侵犯的对象是假冒注册商标的商品”。{1}有人认为，“销售假冒注册商标的商品罪的犯罪对象，是注册商标”。{2}有人认为，“销售假冒注册商标的商品罪的对象包括冒牌商品和他人的注册商标”。理由是销售假冒注册商标的商品的行为至少触及三重社会关系，一是消费者的合法权益所代表的社会关系，二是注册商标专用权所代表的社会关系，三是国家商标管理制度所代表的社会关系。销售假冒注册商标的商品的行为作为一种销售行为，其直接作用的具体物是冒牌商品，因而将冒牌商品理解为本罪对象是恰当的。销售行为同时又作用于他人已经注册的商标，这种商标是上述第二重和第三重社会关系的物质表现。”{3}有人认为，“有必要把行为对象与犯罪对象区别开来。销售假冒注册商标的商品罪的行为对象是假冒注册商标的商品，其犯罪对象是他人注册商标”。{4}
笔者认为，行为对象是指危害行为所作用的法益的主体（人）或物质表现（物）。首先，行为对象与犯罪对象是同一概念，不应加以区分。第二，行为对象应体现刑法所保护的法益。人是法'益的主体，物是法益的物质表现。不同的对象体现不同的法益；不能体现法益的物，不能成为行为对象。例如，伪造货币罪中，伪造行为所制成的假币，不能体现法益，不能成为行为对象；真货币才体现货币的公共信用和国家的货币发行权，因此，真货币才是伪造货币罪中的行为对象。又如，销售伪劣产品罪中，伪劣产品不能体现刑法保护的法益，所以不是该罪的行为对象；而合格产品因为体现刑法保护的法益，才是该罪的行为对象。再如，假冒注册商标罪中，行为对象是他人已经注册的、受法律保护的商标，而不是假冒的商标本身。第三，行为对象必须被危害行为所作用。作为法益主体的人和表现形式的物是客观存在的，危害行为没有作用于它们时，它们不是行为对象。应注意的是，作用的形式不限于直接作用，还包括间接作用；作用的内容不限于使对象的性质、数量、结构、状态发生直接变化，还包括影响了对象的性质、价值、信誉等。例如，假冒注册商标罪中，行为人通过假冒的商标作用于已经注册的商标，影响了已注册商标的性质、信誉，这种情况便属于间接作用。又如，伪造货币罪中，行为人通过假币作用于真币，影响了真币的公共信用，这种情况也属于间接作用。再如，销售伪劣产品罪中，行为人通过伪劣产品作用于合格产品，影响了合格产品的声誉，这种情况也属于间接作用。
在销售假冒注册商标的商品罪中，只有他人的注册商标才能体现本罪保护的法益，即他人的注册商标专用权，而假冒的注册商标及假冒注册商标的商品均不能体现本罪保护的法益；行为人通过假冒注册商标的商品间接作用于他人的注册商标，影响了他人注册商标的价值、信誉。因此，本罪的行为对象应是他人的注册商标。
二、销售行为
本罪的实行行为是行为人的销售行为。在销售形式上，销售行为包括批发、零售、代销、推销、贩卖等；既可以是市场销售，也可以是内部销售。在实践中，行为人也会利用外贸关系销售假冒注册商标的商品。例如，2000年11月，被告人李东山利用在香港注册成立的群业集团有限公司做转口贸易，将大量假冒台湾宝侨家品有限公司（即台湾地区的宝洁公司）生产的“沙宣”、“潘婷”等名牌洗发水销售到广东。在销售环节上，销售行为必须包括买进并卖出。如果将自己生产的假冒注册商标的商品卖出，构成假冒注册商标罪。如果买进他人的假冒注册商标的商品，并未卖出，因缺少现实的销售金额，不构成本罪。如果买进明知是假冒注册商标的商品而获取非法利益的（例如为取得高额回扣），可能构成受贿罪。
问题一，商品促销中，搭赠假冒注册商标的商品的行为是否属于销售行为？
一般的，本罪中的销售行为应是有偿的；如果是无偿赠送，不构成本罪。对于上述问题，有的学者认为，该种行为因为是赠送行为，所以不属于销售假冒注册商标的商品的行为。然而，笔者认为，该行为与广告宣传中为了扩大商品的知名度而不附加任何条件的赠送行为存在区别。后者的最终目的虽然也是促销商品，但其在向消费者赠送商品时没有向消费者提出任何条件，因而是真正的赠与行为。而前者在向消费者赠送商品时，向消费者提出了潜在的条件，即只有购买销售方指定的商品，才能获得赠送的商品。因此，该行为在本质上是销售方销售商品的一种辅助手段，是其整体销售行为的组成部分。因此，商品促销中搭赠假冒注册商标的商品的行为，应属于本罪的销售行为。
问题二，行为人用假冒注册商标的商品支付债务的行为是否属于销售行为？
笔者持肯定意见。首先，销售行为在本质上体现一种债权债务关系，而用商品支付债务的行为在本质上也表现为一种债权债务关系。因此，用商品支付债务的行为应属于广义的销售行为。其次，虽然销售行为通常发生在商品的流通领域，但本罪条文对“销售”没有限定发生领域。因此，销售行为有可能发生在其他债权债务关系领域中。最后，从侵害法益角度看，用假冒注册商标的商品支付债务的行为与本罪中的其他销售行为，在侵犯他人的注册商标专用权这一法益上没有本质的区别。因此，行为人用假冒注册商标的商品支付债务的行为应认定为本罪中的销售行为。
问题三，如何判断销售行为是否完成？
销售行为的发生状态一般包括五种情形：一是行为人与购买方签订了买卖合同，双方已经实际履行了合同，行为人获得了货款，购买方获得了货物；二是行为人与购买方签订了买卖合同，但双方还未实际履行合同；三是行为人与购买方签订了买卖合同，行为人已将货物交付购买方，但购买方尚未将货款交付行为人；四是行为人与购买方签订了买卖合同，购买方已将货款交付行为人，但行为人尚未将货物交付购买方；五是行为人没有与他人签订买卖合同，也没有实际销售货物。第一种情形显然属于销售行为已经完成，第五种情形显然属于销售行为尚未开始。需讨论的是第二种、第三种、第四种情形，概括起来，即行为人与购买方已经签订了买卖合同，但是尚未履行或者只是部分履行，此时销售行为是否视为完成？笔者对此持肯定态度。首先，根据民法的有关规定，买卖合同原则上是诺成性合同，“除法律另有规定或者当事人另有约定外，买卖合同自双方当事人意思表示一致时起即为成立，并不以标的物的实际交付为合同成立要件。当事人交付标的物，支付价款的行为是一种合同义务，而非合同成立的要件”。{5}其次，签订销售假冒注册商标的商品合同，具有严重的社会危害性，它破坏了市场竞争规则和秩序，是一种严重的不正当竞争行为，会诱发其他不正当竞争行为，也会侵犯消费者的合法权益。对于如此严重危害社会的行为，如果因其尚未履行或只是部分履行而对其予以否认，则会使违法犯罪者逃避法律制裁。虽然从民法角度考察合同的有效性，该种合同因其违反法律而无效，但是若从刑法角度考察犯罪实行行为的成立，签订该种合同应认定为本罪中的销售行为。第三，有人认为，卖出产品和收取对价是销售的两个环节；购买人若拒付价款，就排除了卖出行为的有偿性，也就否定了销售行为的完成。笔者认为，销售行为虽然包括卖出产品和收取价款两个环节，但是不以实际收取价款为必要。行为人明知是假冒注册商标的商品，而予以出售，若由于意志以外的原因，没有实际收到价款，并不影响销售行为的有偿性，也不影响销售行为的完成。
三、商标和商品
行为人销售的假冒注册商标的商品与真正注册商标的商品应属于同一种商品；该商品使用的假冒商标与他人的注册商标应属于相同的商标。这一要求与假冒注册商标罪中的“在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标”的要求是相同的。因此，在同一种商品上使用与他人注册商标近似的商标、在类似商品上使用与他人注册商标相同的商标、在类似商品上使用与他人注册商标近似的商标，均不构成本罪。
问题一，如何认定相同商标？
根据2002年10月12日最高人民法院颁布的《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》的规定，商标相同是指假冒的商标与权利人的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。“相同”在程度上只要求基本无差别，不要求完全无差别。“基本无差别”，是指假冒的商标与权利人的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构基本无差别，或者其立体形状、颜色组合基本无差别。
如何判断“基本无差别”，存在两种标准：一是专家标准，即凭借相关专家的认识水平、实际经验而得出的科学鉴定；二是以消费者通常的识别能力为标准，即参考大多数消费者在通常情况下的识别能力、一般经验，只要足以使大多数消费者误认为是相同的商标，就可以认定为是相同的商标。笔者认为，应以相关消费者的一般注意力为判断标准。相关消费者，是指与商标所标识的某类商品发生联系的消费者。首先，商标的基本功能就在于使消费者在购买商品时便于识别这些商品以及它们的来源。在商标发挥识别功能的过程中，离不开消费者这一主体。区别不同厂家的同类商品最终要依赖于消费者对商标的认识、观察、记忆。因此，采用消费者标准符合商标的基本功能。其次，判断商品“基本无差别”应以相关的消费者为标准。行为人销售假冒注册商标的商品，受影响的主要是相关的消费者，即与假冒注册商标的商品发生联系的消费者。如果以一般的“消费者”这一概念群体（包括没有与假冒注册商标的商品发生联系的消费者）为标准，会过分降低判断的“门檻”，可能将具有差别的商标认定为相同商标。如果以相关专家为标准，则会过分抬高判断的“门檻”，可能将基本无差别的商标认定为不同的商标。第三，判断商标“基本无差别”应以相关消费者的一般注意力为标准。这一标准既不同于相关专家的注意力，也不同于粗心大意的消费者的注意力。相关专家的注意力，过于专业，会使判断标准过于严格，有可能将基本无差别的商标认定为不同的商标。
粗心大意的消费者的注意力，过于马虎，会使判断标准过于宽泛，可能将具有差别的商标认定为相同商标。
认定商标是否相同有两种方法。第一种方法是隔离观察。隔离观察是将商标置于不同的时间和地点进行观察。与之相对的是对比观察，即将商标放在一起进行观察。判断商标是否相同，应采用隔离观察的方法，而不应采用对比观察的方法。这是因为，消费者在市场上购买商品时，往往是将欲购买的商品的商标与记忆中的商标进行比较，而不大可能将两种商标放在一起进行比较。为了客观地遵循消费者的判断思维，不宜将两种商标放在一起进行一对一的比较，而应将所观察的商标与记忆中的商标进行比较，这样才能较为客观地反映造成混淆可能性的实际情况。对比观察时，两个商标即使存在细微差别，也能被观察出来，而在隔离观察时，两个商标只要存在被相关消费者误认的可能性，就应认定为相同商标。
第二种方法是整体观察。整体观察，是指将商标视为一个整体进行观察，而不是对商标的各个组成要素分别进行观察。商标作为商品的识别标志，是由各个组成要素构成的。消费者在购买商品时，在记忆中或许会留下商标的某个组成要素，但是主要留下的是该商标的整体印象。一般的，两个商标在各个具体的组成要素上都有可能存在某些差别，当它们组合起来作为一个整体，若能使相关消费者产生误认的可能性，就应认定为相同商标。另一方面，即使两个商标的各个组成要素都相同，但是它们作为一个整体并不会使相关消费者产生误认，则这两种商标不能认定为相同商标。
问题二，如何认定同一种商品？
同一种商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同的商品，或者相关消费者一般认为相同的商品。对此认定，首先应坚持以国家的法定分类为标准。商品分类（Classification of Goods lawpanel）是指一件商标注册申请可同时指定的商品范围。为了便于商标注册和管理，商标管理机关根据一定的标准，将所有商品划归为若干类，按一定的顺序排列编成表册。目前世界上商品分类表有两类，一类是本国独立实行的商品分类表，另一类是国际统一的商品分类表。我国已于1988年11月加入《巴黎公约》，适用国际商品分类表。国际商品分类（International Classification Of Goods lawpanel）是在1957年6月15日，由一些发达国家在法国尼斯外交会议上正式签订的《商标注册用商品和服务国际分类尼斯协定》确定的，于1961年4月8日生效。我国于1994年8月9日加入尼斯联盟。目前有33个国家正式加入尼斯联盟。尼斯协定已9次修订。国际商品分类1987年印制成册，称为《商标注册用商品和服务国际分类表》。国际商品分类划分的基本原则是：（1）制成品原则上按其功能、主要用途分类；（2）原料、未加工品或半成品原则上按其组成的原料进行分类；（3）构成其他商品某一部分的商品原则上与其他商品归为一类；（4）成品或半成品按其组成的原材料分类时，如果由几种不同的原材料制成，原则上按其主要原材料划分类别；（5）用于盛放商品的盒、箱等容器，原则上与该商品归为一类。
其次，由于《商标注册用商品和服务国际分类表》最主要的功能是在商标注册时划分类别，方便注册审查与商标行政管理，与判断商品是否相同的目的不尽一致。所以在判断商品是否相同时，不能仅以此作为依据，还应当结合相关消费者对商品的一般认识进行综合判断。所谓相关消费者的一般认识，是指相关市场的一般消费者对商品的通常认知和一般交易观念，不受限于商品本身的自然特性；所谓综合判断，是指将相关消费者在个案中的一般认识与商品交易中的具体情形，结合在一起进行整体判断。
应注意的是，行为人销售的假冒注册商标的商品与真正注册商标的商品，在质量上有无差异，在所不问。即使假冒注册商标的商品质量优于真正注册商标的商品质量，也不影响本罪的成立。但是，如果行为人所销售的假冒注册商标的商品是劣质商品，则又同时触犯了销售伪劣商品罪，属想像竞合犯，应从一重罪处断。
四、销售金额
（一）销售金额的计算问题
目前，司法实务在认定销售金额时，一般参照2001年4月18日最高人民检察院、公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》62条规定：“销售明知是假冒注册商标的商品，个人销售数额在10万元以上的，单位销售数额在50万元以上的，应予追诉。”
关于销售金额，主要包括三种情况：一是行为人实际上已经销售了假冒商品，并且也实际获得了销售金额；二是行为人与购买方签订了买卖合同，但购买方还没有付款；三是行为人既没有实际销售，也没有与他人签订买卖合同。第一种情况认定为销售金额没有任何疑问；第三种情况不能认定为销售金额也没有任何疑问；第二种情况能否认定为销售金额需要讨论。笔者认为，行为人与他人已经签订了买卖合同，购买方尚未付款时，购买方的“应付款”应计入行为人的销售金额。首先，签订销售假冒注册商标的商品的买卖合同本身，破坏了市场竞争规则与秩序，使同行企业在竞争中处于不利地位，还诱发其他不正当竞争行为。其次，根据民法规定，买卖合同原则上是诺成性合同。买卖合同自双方当事人意思表示一致时起即成立，并不以标的物的实际交付为合同成立要件。当事人交付标的物、支付价款是一种合同义务，而非合同成立的要件。因此，除法律另有规定外，双方当事人就销售假冒注册商标的商品达成意思一致时，就应当将根据合同可能得到的货款作为卖方的销售金额；卖方正在交付商品或买方正在交付货款时，也应当将卖方可能得到的货款计为销售金额。
需讨论的问题是，行为人将假冒注册商标的商品与合格商品混杂在一起销售时，如何计算销售金额？有人认为，应将销售假冒注册商标的商品的金额与销售合格商品的金额进行区分。笔者认为，首先，我国公司企业制度、会计制度尚不完善，一些公司、企业的财务账簿并不健全，必然出现销售假冒注册商标的商品的金额与销售合格商品的金额不可能区分的情况。第二，行为人将假冒注册商标的商品与合格商品混杂在一起，使两种商品成为不可分割的整体时，便导致商品的各部分都可能具有假冒的性质。因此，销售金额中合格商品的销售金额与假冒商品的销售金额便具有不可分割性。第三，造成这种不可分割的局面，不仅是行为人自身的责任，而且常常是他们销售假冒注册商标的商品的手段，即以部分合格商品为诱饵，欺诈对方。这时，合格商品实际上成为欺诈他人的工具，销售合格商品便具有违法性。因此，将不可分割的合格商品与假冒注册商标的商品的销售金额，整体计算为假冒注册商标的商品的销售金额具有合理性。当然，上述讨论的情况只限于合法的销售金额与非法的销售金额不可分割的场合；如果现实中二者可以分割，则应尽量区分两种不同性质的销售金额。{6}
（二）销售金额与犯罪既遂、未遂的关系
根据上述《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》62条规定，销售明知是假冒注册商标的商品，个人销售数额在10万元以上的，单位销售数额在50万元以上的，应予追诉。
问题是，行为人销售假冒注册商标的商品，但是销售金额数额未达到10万元，对此应以无罪处理，还是以犯罪未遂处理？
案例1，戴恩辉销售假冒注册商标的商品案。1997年11月至1998年5月，被告人戴恩辉先后3次从广东省增城市新塘镇宜兴商店购进假冒“嘉陵”注册商标的拼装摩托车25辆，分别以每台1880元至3400元不等的价格，在湖南省安化县梅城镇销售假冒“嘉陵”注册商标的拼装摩托车16辆，销售金额4.1万元。案发后，公安机关从被告人戴恩辉处查获尚未销售的假冒“嘉陵”注册商标的摩托车9辆及非法所得1.5万元。
人民法院认为，被告人戴恩辉违反国家商标和市场管理法规，故意销售假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪；判决如下：被告人戴恩辉犯销售假冒注册商标的商品罪，判处罚金1万元。一审宣判后，被告人戴恩辉不服，向湖南省益阳市中级人民法院提出上诉，提出：其行为属违法行为，但未获利，不构成犯罪；且就同一违法事实，公安机关已做处理，其不应受两次处罚，请求二审法院对其宣告无罪。益阳市中级人民法院经审理认为，原审判决认定上诉人戴恩辉犯销售假冒注册商标的商品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法；裁定：驳回上诉，维持原判。{7}
本案的主要问题是：行为人销售假冒注册商标的商品，但是销售金额尚未达到数额较大，对此应以无罪处理，还是以犯罪未遂处理？
第一种意见认为，被告人戴恩辉的销售金额应包括两部分：一是已经获得的销售金额4.1万元，二是案发后查获的尚未销售的假冒“嘉陵”注册商标的摩托车9辆，在每台1880元至3400元不等的价格中按2千元计算，共计1.8万元；二者合计5.9万元。由于1999年时刑法、司法解释对本罪“销售金额数额较大”的标准均未作出具体规定，对此可参照《刑法》140条生产、销售伪劣产品销售金额5万元的数额标准认定。因此，被告人戴恩辉销售假冒注册商标的商品，销售金额数额较大，构成销售假冒注册商标的商品罪。第二种意见认为，被告人戴恩辉的销售金额只应包括已经获得的销售金额4.1万元。由于1999年时刑法、司法解释对本罪“销售金额数额较大”的标准均未作出具体规定，对此可参照《刑法》140条生产、销售伪劣产品销售金额5万元的数额标准认定。但是，根据本案的具体情况，构成销售假冒注册商标的商品罪的金额标准，可适当低于5万元。因此，被告人戴恩辉仍构成销售假冒注册商标的商品罪。第三种意见认为，被告人戴恩辉的销售金额只应包括已经销售的销售金额4.1万元。由于1999年时刑法、司法解释对本罪“销售金额数额较大”的标准均未作出具体规定，对此可参照《刑法》140条生产、销售伪劣产品销售金额5万元的数额标准认定。由于被告人戴恩辉的销售金额为4.1万元，尚不足5万元的数额标准，因此，不构成销售假冒注册商标的商品罪。
笔者认为，首先，没有销售的假冒注册商标的商品的价值金额不应计算为本罪的销售金额。没有将假冒商品推向市场，一方面没有破坏市场竞争秩序，另一方面也没有侵犯消费者的合法权益。行为人只是购入假冒商品，而不销售所购入的假冒商品，只会给自己带来损失，而不会损害他人利益。虽然行为人购入假冒商品，主观上是为了销售，但是，仅有主观上的销售故意，客观上没有销售行为，既不可能破坏市场竞争秩序，也不可能侵犯消费者合法权益。因此，主观上的销售故意并不等于也不能代替客观上的销售行为。再者，行为人没有销售假冒商品时，司法机关没有充足证据证明行为人将销售该假冒商品。行为人完全可以辩解说，其商品将来会做合法、适当的处理而不销售，如留做自用等。因此，将没有销售的假冒注册商标的商品的价值金额计算为本罪的销售金额，也存在证据不足的问题。
其次，应正确理解销售金额数额的标准。目前，司法实务在认定销售金额时，一般参照2001年4月18日最高人民检察院、公安部联合发布的《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》62条规定“销售明知是假冒注册商标的商品，个人销售数额在10万元以上的，单位销售数额在50万元以上的，应予追诉。”1999年时，刑法、司法解释对本罪“销售金额数额较大”的标准均未作出具体规定，在当时可参照《刑法》140条生产、销售伪劣产品销售金额5万元的数额标准认定。行为人的销售金额如果没有达到5万元或后来的10万元，不构成本罪。这一数额标准应严格适用。因为：第一，这一数额标准既是为了明确处罚条件，也是为了限制处罚范围，不使轻微的违法行为被当作犯罪处理。做出这样的限制，一方面是由我国惩办与宽大相结合的刑事政策决定的，另一方面也是由目前商品的整体质量不高的现实决定的。第二，销售金额没有达到相应标准的行为，不做犯罪论处，也并不意味着对这种行为的放任。根据2001年新修改的《商标法》及《商标法实施条例》的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，工商行政管理部门认定为侵权行为，可责令立即停止侵权行为。没收、销毁侵权商品，并处以罚款；罚款数额为非法经营额3倍以下，非法经营额无法计算的，罚款数额为10万元以下。根据刑法谦抑性原理，《商标法》是一道有力的防线，执法机关应当优先发挥《商标法》的作用，而不能优先适用刑法。第三，销售金额较大是犯罪构成要件，行为人销售假冒注册商标的商品的金额数额未达到5万元或后来的10万元，只属于一般违法行为。刑法分则所规定的构成要件是犯罪的成立要件，而不是犯罪的既遂要件；符合犯罪构成要件的，表明犯罪成立。行为成立犯罪，要求行为的社会危害性达到应受刑罚处罚的程度。行为人销售假冒注册商标的商品，销售金额数额未达到相应标准时，表明行为的社会危害性尚未达到应受刑罚处罚的程度，因而不构成犯罪。
本案中，被告人戴恩辉的销售金额只应包括已经销售的销售金额4.1万元，而不应包括尚未销售的商品价值。由于1999年时刑法、司法解释对本罪“销售金额数额较大”的标准均未作出具体规定，对此可参照《刑法》140条生产、销售伪劣产品销售金额5万元的数额标准认定。被告人戴恩辉的销售金额为4.1万元，尚不足5万元的数额标准，此时，应严格适用5万元的数额标准。因此，被告人戴恩辉不构成销售假冒注册商标的商品罪。
该案涉及销售金额的地位问题，即销售金额是犯罪构成要件还是犯罪既遂要件？肯定说认为，销售金额是犯罪既遂条件，没有达到法定销售金额的便是犯罪未遂；因此，行为人销售假冒注册商标的商品的金额数额未达到10万元，构成销售假冒注册商标的商品罪的未遂犯。否定说认为，销售金额是犯罪构成要件；行为人销售假冒注册商标的商品的金额数额未达到10万元，只属于一般违法行为，不构成销售假冒注册商标的商品罪。
笔者认为，犯罪构成所要回答的问题是，行为具备哪些要件才成立犯罪，即成立犯罪的标准问题。它说明罪与非罪、此罪与彼罪的界限；而既遂与未遂是犯罪形态问题，是以行为符合犯罪构成为前提，说明的是犯罪的轻重程度问题。刑法分则所规定的构成要件是犯罪的成立要件，而不是犯罪的既遂要件；符合犯罪构成要件的，表明犯罪成立。如果刑法分则明文将危害结果规定为犯罪构成要件，没有发生该结果时，一律不构成犯罪，当然更不能构成未遂犯。{8}发生危害结果表明行为的社会危害性达到了应受刑罚处罚的程度。行为成立犯罪，要求行为的社会危害性达到应受刑罚处罚的程度。行为人销售假冒注册商标的商品，销售金额数额未达到10万元，表明行为的社会危害性尚未达到应受刑罚处罚的程度，进而说明行为不符合犯罪构成。在行为不符合犯罪构成的前提下，谈论既遂或未遂为时尚早。
五、主观要素
本罪在主观上表现为故意，其核心是要求行为人“明知是假冒注册商标的商品”。
（一）罪过形式
关于本罪的故意是否只限于直接故意，学界存在不同观点。第一种观点认为，只有直接故意才能构成本罪。因为销售假冒注册商标的商品，其目的是赚取非法利润，而追求非法利润的犯罪目的是从“销售”行为的内涵中自然引申出来的，因而本罪的主观方面在意志因素上表现为直接追求，而不可能是“放任”或者“疏忽大意'所以，间接故意不构成本罪。{9}第二种观点认为，间接故意也可以构成本罪。{10}
笔者认为，本罪的主观罪过既可以是直接故意，也可以是间接故意。首先，直接故意与间接故意的区别在于，在认识因素上，直接故意的行为人是认识到危害结果发生的必然性和可能性，而间接故意的行为人只是认识到危害结果发生的可能性；在意志因素上，直接故意表现为希望危害结果发生，而间接故意表现为放任危害结果发生。有观点认为，直接故意与间接故意的区分标准只有一个，就是看对危害结果的发生持希望态度还是放任态度；明知危害结果必然发生而持放任态度时，也应属于间接故意。然而，这种观点并不妥当。意志因素以认识因素为前提，反过来，意志因素的内容又限制认识因素的内容。放任是听之任之、发生不发生都可以的心理态度，因此前提必须是具有发生结果与不发生结果两种可能性；惟有如此，行为人才可能存在发生也可以，不发生也可以的心理态度。如果认识到危害结果必然发生，则不可能再放任结果的发生。其次，直接故意与间接故意虽然存在区别，但二者在法律上的地位是相同的。因此，应当把握直接故意与间接故意的统一性，而不应过分割裂二者。一方面，不可认为，“刑法分则条文规定的某些具体犯罪只能由间接故意构成，不能由直接故意构成”。因为，既然间接故意都可能成立，直接故意更可能成立；事实上也不存在“某种行为出于直接故意时成立此罪、出于间接故意时成立彼罪”的情况。另一方面，也不可轻易说：“某种犯罪只能由直接故意构成，不能由间接故意构成”。因为在刑法分则中，凡是由故意构成的犯罪，刑法分则条文均未排除间接故意；当人们说某种犯罪只能由直接故意构成时，只是根据有限事实所作出的归纳，并非法律规定。{11}
回到本罪，《刑法》214条在规定故意时，并未排除间接故意。上述第一种观点认为只能由直接故意构成本罪，只是根据有限的生活事实进行的不完全归纳，并不能排除生活中存在间接故意的可能情形。在实践中，行为人在购进假冒注册商标的商品时，进价一般明显偏低，进货渠道一般也不正当，这些情况行为人应当能够认识到。然而，行为人为了销售此类假冒商品获取高额利润，对其行为采取放任态度；事后若被查获，则以事前不知为由推卸责任。在此情形下，行为人在主观方面便存在间接故意。
（二）“明知”的正确认识
1.“明知”的含义
在理解本罪中的“明知”时，应正确理解其与刑法总则中的“明知”的关系。我国台湾地区学者郑健才认为：“刑法总则上所称之明知，与刑法分则上所称之明知不同。前者，系一种基本主观要件，后者则系一种特定主观要件。犯罪须具备此特定主观要件时，刑法分则之明知为第一次明知，刑法总则之明知为第二次明知。有第一次之明知，未必即有第二次之明知。但如果没有第一次明知，则不可能有第二次明知。因此，第一次明知是第二次明知的前提。”在销售假冒注册商标的商品罪中，行为人只有明知自己销售的是假冒他人注册商标的商品，才能进一步明知自己的行为会发生侵害他人注册商标专用权的危害结果；如果行为人根据有关事项，判断出自己销售的商品的商标不是他人的注册商标，则不可能明知其行为的性质与危害结果。在本罪中，两种“明知”具有直接联系，但又不可等同。
根据程度不同，“明知”可分为明知肯定是假冒注册商标的商品与明知可能是假冒注册商标的商品。明知肯定是假冒注册商标的商品，是指行为人根据有关事项，判断出自己销售的商品所附的商标与他人的注册商标相同。在这种情况下，只能是直接故意犯罪。明知可能是假冒注册商标的商品，是指行为人根据有关事项，判断出自己销售的商品所附的商标可能是他人的注册商标，不能充分肯定是他人的注册商标。例如行为人根据商标的文字、图形、三维形状及与颜色的结合情况，认识到自己销售的商品所附的商标可能与他人的注册商标相同，就属于一种可能的判断。在这种情况下，如果行为人对危害结果持希望态度，就是直接故意；如果对危害结果持放任态度，则是间接故意。由此可见，行为人对自己销售商品的商标性质的认识不要求是确定的，只要认识到或许是他人的注册商标即可。换言之，销售假冒注册商标的商品罪的故意，既可以是确定的故意，也可以是不确定的故意。不能为了将销售假冒注册商标的商品罪限定在直接故意之内，便将“明知”限定为明知使用的商标肯定与他人的注册商标相同。这种做法不符合刑法总则关于故意犯罪的规定，不利于打击销售假冒注册商标的商品罪。根据“明知”的产生过程，“明知”可分为事前明知与事中明知两种情况。前者是指行为人在销售商品前就明知其商标是他人的注册商标；后者是指行为人在销售商品的过程中发现其商品的商标是他人的注册商标，而后继续使用。这两种情况都属于“明知”。至于销售行为完成后才发现是他人的注册商标的“事后明知”，则不能认定为销售假冒注册商标的商品的故意。
2.“明知”的判断
关于“明知”的判断标准，学界存在客观说、主观说与折中说。客观说认为，认定“明知”，应着眼于犯罪人的客观环境，认为在具体的客观环境中，根据一般的经验、常识，正常人都能够认识到假冒商品商标的违法性质，就应认定行为人是“明知”。主观说认为，认定“明知”，应着眼于行为人的自身情况，认为根据行为人的年龄、知识、水平、社会阅历，应当或者可以认识到销售假冒商品商标的商品的违法性质，就应当认定行为人是“明知”。折中说认为，客观说忽略了行为人自身内在的认识能力的差别，而主观说忽略了客观环境对行为人的认识能力的影响，因而主张应以主客观相统一为标准，即在判断行为人是否“明知”时，既要考虑到行为人自身内在认识能力上的差别，又要考虑到案件发生时的具体情况。具体讲，（1）行为人亲眼所见、亲耳所闻或者通过其他途径知道商品的商标是他人的注册商标仍予以销售的，应视为“明知”；（2）行为人事先不知是他人的注册商标，但在销售过程中得知或者通过其他途径知道是他人的注册商标而仍予以销售的，应视为“明知”。{12}
笔者认为，“明知”的判断标准，在本质上是判断行为人的认识能力及认识可能性的问题。在这一问题上，客观说根据一般人的标准来衡量行为人的认识能力，有可能放纵犯罪。行为人若按照一般人的标准不具有认识能力，但依其自身状况具有认识能力，此时，按照客观说该行为人仍被视为无认识能力，从而不具有罪过。主观说的缺陷在于，以行为人自身的状况判断其认识能力，会打击认识水平状况良好的人，而庇护了认识水平状况低下的人。因此，妥当的做法是，将具有类似特征的某些个人的认识能力加以抽象化，形成一个类型标准。根据这一类型标准再以广泛意义的社会相当性加以抽象，形成一种一般的类型标准。根据这一类型标准便可判断行为人的认识能力。具体到本罪中的行为人的认识能力，可根据该行为人的群体性特征，再加以社会相当性的评价，形成一个群体类型化标准，然后参照这一标准进行判断。对于司法实务机关来说，如何判定行为人的认识能力及认识的可能性，应当结合群体类型化标准和行为人的自身状况进行判断，而不能仅凭行为人的辩解。对于销售假冒注册商标的商品者，在判断该行为人是否“明知”是他人的注册商标时，可将其放入一个特征化的参照样本中，例如一个商品经营者的群体样本中，根据这一群体样本的类型化标准，判断该行为人是否会审查自己购进商品的售方是不是注册商标所有权人，审查自己购进的商品是不是假冒他人注册商标的商品。如果行为人对之采取放任态度，不尽善良商品经营者的注意义务，一般可以推定行为人是明知可能。如果行为人已尽谨慎的审查、注意义务，而对方采取欺骗等手段骗取行为人的信任，此时行为人销售假冒他人注册商标的商品，至多是过失，不构成本罪。
关于“明知”的判断方法，可以适用推定。所谓推定是指根据事实之间的常态联系，当其一事实存在时，推断另一不明事实的存在。已经确定的事实称为基础事实，由基础事实推导出来的事实就是推定事实。推定的机理是基础事实与推定事实之间存在普遍的共存关系，即当基础事实存在时，在绝大多数情况下，推定事实也存在。所以，当推定事实无法直接证明或直接证明的成本过高时，就可以通过证明基础事实的存在而间接证明推定事实的存在。推定作为一种思维形式，是一个三段论推理的逻辑结构，符合三段论的公理。推定是英美刑事司法经常采用的一种证明方式，包括法律推定与事实推定。“事实的推定有时也称作暂时的推定。由于它往往是能够证明被告心理状态的惟一手段，因而在刑事司法中起着非常重要的作用。”推定的方法是，“从被告已经实施了违禁行为的事实中，推断出被告是自觉犯罪或具有犯罪意图，如果被告未作任何辩解，推断通常成立。”推定并非主观臆断，而是根据客观事实推导行为人的心理状态，客观事实正是检验行为人主观心理状态的根据或标准。“通过运用证据而得出结论与通过推定而得出结论这两种手段之间的区别仅仅是一种程度上的区别。”运用推定方法证明“明知”时，应注意以下几点：第一，推定必须以客观事实为根据，不能主观臆断；推定结论的基础必须是客观行为与行为人心理状态的常态联系。第二，推定在绝大多数情况下是真实的，但不排斥特殊情况下的虚假性。应通过允许被告人反驳来克服虚假性，即被告人确实能证明自己不明知时，不能维持原推定结论。第三，推定方法只应在判断“明知”困难时加以运用，不得一概以推定方法代替调查取证。{13}在本罪中，司法机关可以根据以下因素，判断行为人对销售的假冒注册商标的商品是否明知：（1）行为人曾被有关部门或消费者告知所销售的是假冒注册商标的商品；（2）销售商品的进价和质量明显低于被假冒的注册商标商品的进价和质量；（3）根据行为人本人的经验和知识，知道自己销售的是假冒注册商标的商品；（4）买卖、交接商品的方式、时间及地点是否隐蔽、正常；（5）进货渠道是否正当，销售有无正当手续。
六、既遂与未遂
本罪的既遂与未遂问题的焦点在于：以销售为目的购进假冒注册商标的商品，尚未销售就被查获，能否以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚？
案例2，朱某销售假冒注册商标的商品案。2001年1月初，被告人朱某向他人购进大量假冒“中华”牌卷烟，分别藏匿于某市凤城一村36号2室其住处及同号1室邻居家中，伺机销售。同年1月4日，烟草专卖稽查人员至上述地点，缴获假冒的“中华”牌卷烟1328条，货值金额为39.84万元。经上海市烟草质量监督检测站鉴定，上述卷烟均系假冒商品。
人民法院认为，被告人朱某以销售为目的购进假冒注册商标的商品，拟销售的金额数额巨大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪（未遂）；鉴于被告人朱某虽然已经着手实行犯罪，但由于其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻处罚；判决如下：被告人朱某犯销售假冒注册商标的商品罪（未遂），判处有期徒刑3年零6个月，并处罚金人民币1.5万元。{14}
本案的主要问题是：朱某以销售为目的购进假冒注册商标的商品，尚未销售就被查获的，能否以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚？
第一种意见，司法机关认为，以销售为目的购进假冒注册商标的商品，尚未销售就被查获的，可以按照销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。其理由是：首先，从行为人购进货值金额巨大的假冒注册商标商品的目的来看，如无证据证明行为人有其他意图，其目的显然只能是为了销售。以销售为目的购买假冒注册商标商品的行为与以销售为目的购买伪劣产品一样，都是具有社会危害性的行为，这种危害程度达到情节严重的程度，就构成犯罪。如果因为购买假冒注册商标的商品者还未售出该商品而对其不依法追究刑事责任，就难以有效遏制犯罪，对于购买伪劣产品尚未售出行为和购买假冒注册商标的商品尚未售出的行为，在适用法律上也难以平衡。这显然不是刑法设置销售假冒注册商标的商品罪的本意。其次，根据《刑法》23条第1款的规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”从销售假冒注册商标的商品行为过程来看，其“销售”过程应当包括购进和销售商品两个阶段，行为人无论是实施了全部两个阶段的行为，还是仅实施了其中一个阶段的行为，其性质都是已经着手实行犯罪。行为人以销售为目的购进货值金额巨大的假冒注册商标的商品，还未销售就被查获的，实际上就是由于行为人意志以外的原因（查获）而未得逞，应属于犯罪未遂。再次，在司法实践中，对于类似的行为，司法解释已作出这样的规定。2001年4月9日最高人民法院和最高人民检察院发布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》2条第2款明确规定：“伪劣产品尚未销售，货值金额达到《刑法》140条规定的销售金额3倍以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。”目前，对于购买假冒注册商标的商品还未销售就被查获的行为如何处理，虽然还没有司法解释，但是，这种行为与购买伪劣产品尚未销售的行为在社会危害性上性质相同，因此，上述司法解释对于处理本案具有参照执行价值。
第二种意见认为，以销售为目的购进假冒注册商标的商品，尚未销售就被查获的，可以按照销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。其理由是，销售假冒注册商标的商品罪应属于行为犯。行为犯指以法定的犯罪行为的完成作为犯罪既遂标志的犯罪。这类犯罪的既遂并不要求造成物质性的和有形的犯辱结果，而是以行为完成为标志。如果行为达到了法律所要求的程度就是完成了犯罪行为，就应视为犯罪既遂；如果因行为人意志以外的原因未能达到法律所要求的程度，未能完成犯罪行为，就应认定为犯罪未遂。对于本罪，如果行为人为销售而购入了假冒注册商标的商品，但是未来得及销售即被查获，或者只销售了少部分，而绝大部分尚未销售即被查获，在这种情况下，如果实际所获得的销售金额为零或者销售金额较小，但预期的销售金额达到了刑法所规定的数额较大的程度，仍然应构成销售假冒注册商标的商品罪，但在犯罪形态上应属于犯罪未遂。{15}
笔者认为，以销售为目的购进假冒注册商标的商品，尚未销售就被查获的，不能以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。理由在于：第一，没有将假冒商品推向市场，一方面没有破坏市场竞争秩序，另一方面也没有侵犯消费者的合法权益。行为人只是购入假冒商品，而不销售所购入的假冒商品，只会给自己带来损失，而不会损害他人利益。虽然行为人购入假冒商品，在主观上都是为了销售，但是，仅有主观上的销售故意，客观上没有销售行为，既不可能破坏市场竞争秩序，也不可能侵犯消费者合法权益。因此，主观上的销售故意并不等于也不能代替客观上的销售行为。第二，犯罪既遂时，其社会危害性仍然达到了应受刑罚处罚的程度，但这并不意味着，未遂不需要行为的社会危害性达到该程度。因为犯罪未遂也属犯罪，只要是犯罪，其社会危害性就必须达到应受刑罚处罚的程度。因此，并非没有发生结果的危害行为都构成犯罪未遂，只是其中的社会危害性达到了应受刑罚处罚程度的行为，才可能构成犯罪。行为人购进假冒注册商标的商品，没有销售时，其行为的社会危害性显然未达到应受刑罚处罚的程度，不应构成犯罪。第三，行为人没有销售假冒商品时，司法机关缺乏充足证据证明行为人一定会销售该假冒商品。行为人完全可以辩解说，其商品将来会做合法的适当的处理而不销售，如留做自用、无偿送给他人或再次用作原料等。因此，将没有销售的假冒注册商标的商品的价值金额计算为本罪的销售金额，也存在证据不足的问题。{16}
对于本案，被告人朱某向他人购进大量假冒“中华”牌卷烟，尚未销售就被查获，由于其行为尚未达到应受刑罚处罚的程度，因此，不能以销售假冒注册商标的商品罪（未遂）定罪处罚。
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