累犯重罚之教义刑法学批判

发布日期：2018-01-22 作者：单义律师

一、累犯重罚：一种存疑的普遍实践
　　累犯重罚是古往今来各国共同的法律实践行为。这种不谋而合的做法跨越时间和空间普遍存在。我们甚至可以说，整个累犯制度的发展史就是累犯重罚实践的发展史。
　　但是，普遍存在就是合理的么，累犯重罚的正当性在哪里？是因为作为累犯的个人没有从之前的惩罚中吸取教训，还是因为累犯之前的犯罪历史使得累犯本次所犯之罪自然而然就更严重？是为了防止他在未来至少是在被监禁的时间段里继续犯罪，或是为了威慑他不再继续犯罪，抑或是为了威慑其他潜在的犯罪人，还是因为他又犯新罪的行为违抗了之前对他定罪量刑的法庭权威而需对他进行进一步的惩罚？更本质的问题在于，累犯已经为之前所犯罪行入狱服刑过，为什么在对新的犯罪定罪处罚时还要因为之前的旧账增加对累犯的惩罚，即使他早已为此付出过代价？这难道没有违反一事不二罚原则么？虽然累犯重罚的实践一直在进行，但上述问题在理论上却一直无法得到圆满回答。
　　20世纪80年代，德国开始在刑法实践和刑法理论研究中对累犯重罚正当性的问题进行深刻反思。最早德国的刑事立法仅针对特定的犯罪作累犯重罚的规定；19世纪后，由于资本主义的兴起与社会变迁，德国的刑事立法演变为对一般犯罪也有累犯重罚的规定，体现在原《刑法典》第48条；最后“由于一般累犯重罚的规定在刑法上涉及违反行为人刑法的争议，以及用行为人之再犯危险性作为处罚·之责任内涵则违反了刑法学理上罪责应针对行为评价之罪责原则”{1}，基于这样的刑法学理上的考量，德国于1986年4月13日删除了《刑法典》第48条一般累犯重罚的规定，迄今为止，累再犯之前科仅仅只是量刑上的一项参考项目罢了。值得注意的是，几乎在同一时期，英美学者也掀起了讨论累犯重罚制度正当性的浪潮。与德国在教义刑法学范畴内的批判不同，英美学者的质疑主要是从道德理论角度展开的。
　　与此形成鲜明对比的是，我国学者对累犯重罚制度正当性甚少质疑，国内现有的累犯制度研究基本上都是在天然地承认累犯重罚制度具有完全正当性的基础上展开的，仿佛累犯重罚是一个理所当然的事情。鉴于目前教义刑法学理论在我国刑法学界和实务界已经拥有了举足轻重的地位，了解学习德国的理论发展在教义刑法学的框架下对累犯重罚制度进行重新反思具有十分重要的意义。下文拟从累犯重罚与行为刑法的冲突、累犯重罚与罪责原则的抵牾这两方面，对累犯重罚制度展开教义刑法学层面上的批判。
　　二、累犯重罚与行为刑法之冲突
　　根据对“我们惩罚什么”这个问题的不同回答，刑法可以分为行为刑法和行为人刑法两大模式。“在刑法学中长期以来存在着行为刑法和行为人刑法之争。行为刑法与行为人刑法之区分，就是客观主义与主观主义之区分。”{2}
　　德国学者罗克辛指出：人们理解的行为刑法概念，是一种法定的规则。根据这个规则，刑事可罚性是与在行为构成方面加以限定的单一行为（或者可能情况下的多个行为）相联系的。同时，惩罚权仅表现为对单个行为的反映，而不是表现为对行为人整体生活导向的反映。行为人刑法则相反，刑罚是与行为人的人格性相联系的。同时，刑罚是由行为人对社会的危害及其程度决定的。“行为人不是因为实施了一个行为而有罪，而是因为他是‘一个这样的人’而成为法定责难的对象”，“因为与具体行为的有无以及如何实施不同，属于刑罚威胁的条件要求得更多，并且，需要进一步从行为人的个人特征方面寻求答案。在这种情况下，刑罚就适用于行为人本身。”{3}
　　类似的，弗莱彻在《刑法的语法》第一卷中将刑法分为三大模式——以行为为基底的刑法（act-based criminal law, Tatstrafrecht）、以罪责为基底的刑法（guilt-based criminal law, Gesinnungsstrafrecht）和以行为人为基底的刑法（actor-based criminal law）。{4}
　　在以行为为基底的刑法模式中，惩罚是加诸于不法行为之上的。证明被告对于其不法行为负有罪责是必要的，但是这不是惩罚的焦点问题，惩罚直接且主要地和不法行为相连。
　　在以罪责为基底的刑法模式中，惩罚是加诸于独立于不法的罪责之上的，不法行为相比之下是次要的。现代文化对于个人罪责的关注在犯罪人罪责和犯罪人期望惩罚之间发展出了一种紧密的逻辑联系。这种联系表现在人们谈论报应刑的时候。他们强调犯罪人的罪有应得。这一径路将以行为为基底的刑法模式下康德的名言“他承受了他的行为应得的一切”（each has done to him what his deeds deserve），改写成以罪责为基底的刑法模式下“他承受了他的罪责程度所应得的一切”（each has done to him what the degree of his guilt requires）。这种将罪责作为独立的要素而不是将罪责作为不法行为的罪责的思考径路，代表了以罪责为基底的刑法模式。
　　以行为人为基底的刑法模式认为惩罚的重点既不在犯罪行为上也不在犯罪人的罪责上，而在于犯罪人上。强调行为人是基于从行为可以推断出行为人人格的这一推论。“当某人实施一种贪婪的行为、一种仇恨的行为、一种充满情欲的行为或一种复仇的行为，这很自然从行为中可以推断出行为人是贪婪的，是充满仇恨的，是淫荡的或是有报复心的。如果某人行窃，我们推断他是个小偷；如果某人杀人，我们推断他是个杀人犯。犯罪人的人格表现在他或她所从事的犯罪中。”{5}
　　我们可以发现，弗莱彻所称的以行为为基底的刑法模式基本等同于我们话语体系下的行为刑法概念，以罪责为基底的刑法模式和以行为人为基底的刑法模式等同于行为人刑法。
　　罪刑法定原则作为刑事法治的内在精神，其基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”。在罪刑法定原则下，其所据以论述判断的对象，均以行为为中心，这一原则“对于行为刑法的发展是比行为人刑法的发展更有利的。对行为的描述和对构成行为的刑罚，对于明确性基本原则来说，会比这样一些刑罚规定更正义，那些刑罚规定是根据在行为人的人格中存在的‘一种持续的容易犯罪的特征’安排的，或者是根据‘那种应当受刑事惩罚的人格在人性上的如此存在’安排的，并且，根据这样的特征和存在裁量所判处惩罚的种类和程度。建立在自由的法治国基本原则基础上的一种法律制度，总是倾向于行为刑法的”。{6}
　　“人们公认，现行法律绝大多数是一种行为刑法。”{7}行为刑法已成为现代刑法的基本属性和原则。“无行为则无犯罪”这一法律格言已经昭示了行为之于犯罪的重要性。“在目前的情况下，犯罪是一种行为这一命题仍然是难以撼动的。”{8}正如日本学者大冢仁指出的那样：处于犯罪概念基底的，首先是行为。是直视其现实意义来把握行为，还是认为行为具有行为人性格的征表意义，暂且不论。古典学派、近代学派从来都赋予行为在确定犯罪概念上以重要意义。在今日的刑法学上，无疑也必须以行为观念为核心确立犯罪概念。上述的犯罪定义中以“符合构成要件的违法而有责的行为”为犯罪，刑罚法规规定的各犯罪都由一定的行为赋予特征，例如，在杀人罪中，以“杀人”行为为内容（第199条）、在窃盗罪中以“窃取他人的财物”的行为为内容。{9}
　　在行为刑法下，累犯重罚的正当性就有疑问。“基于法治国的理念，现代刑法乃以行为作为构成要件评价的对象，而不以行为人作为评价对象，理由在于犯罪乃人之行为，故犯罪须由人之行为加以认定。”{10}关于行为的评价流程，则是从不法认定至可罚性的认定，再到刑罚加重减轻之决定，因而在行为刑法下，刑罚加重或减轻必须有行为评价作为基础，刑罚之作用应不得超出此种范围。而累犯重罚并无行为作为其判断依据，因为累犯之重罚依据的是行为人向来的不良记录。{11}
　　我国学者常常将人身危险性作为累犯重罚制度正当性之根据，事实上这是一种行为人刑法的思路，与行为刑法存在冲突。
　　人身危险性在刑事实证学派是一个极为重要的概念，它伴随着实证学派的崛起而受到重视。要理解人身危险性，首先要将其与主观恶性这个概念作一个区分。
　　“对于重复犯罪，人们的目标不是法律规定的某种行为的责任者，而是犯罪者主体，是显示其怙恶不悛本性的某种意向。不是罪行，而是犯罪倾向成为刑法干预的对象。”{12}而“人身危险性作为犯罪人的人身特征，往往被理解为某种犯罪倾向性”。{13}因此，人身危险性反映的是行为人一贯的、一般的性格。主观恶性不同于人身危险性，主观恶性反映的不是行为人一贯的品格，而是行为发生时的性格。{14}人身危险性可能与某一具体犯罪行为发生时的罪犯性格一致，也可能不一致。因此，作为累犯的犯罪人，其人身危险性大并不意味着在实施具体犯罪行为时，其主观恶性也必然随之增大。{15}主观恶性并不是累犯区别于初犯的显著特征，初犯在实施犯罪行为时也存在主观恶性甚至在程度上较累犯更大。{16}
　　就笔者的理解而言，我国刑法语境下时常出现的“主观恶性”事实上接近于犯罪人不法行为的罪责这个概念，不法构成行为的罪责大小与累犯和初犯无关，只与不法行为相连。主观恶性这个概念是行为刑法模式下的概念。而人身危险性强调的是行为人一贯的品格，是具有某种稳定性的人身特征，是持续表现出的犯罪倾向，这是行为人刑法模式下的概念。从上文的分析可知，从主观恶性这个角度切入，是无法正当化累犯重罚的根据的。而从人身危险性的角度切入，是否可以说明累犯重罚的根据之正当性？
　　肯定论者指出：累犯重罚，并非因为累犯行为的社会危害性大，而是因为累犯再次犯罪的事实表明其怙恶不悛的本性，“说明通常的处罚标准对其不能产生特别预防作用，因而构成刑事政策意义上的特别防范对象。”{17}台湾学者韩忠谟也持有相似观点，认为：“刑罚的目的，在消减犯罪，防卫社会，犯罪人受刑罚之科处，自应知所警惕，而改过向善，复为社会健全之一员，乃竟怙恶不悛，遇机复行作奸犯科者，是为犯罪之累发，足见犯人之恶性深重，刑罚的效力尚未充分发挥，非加特别制裁，不足以达防卫之目的。”{18}因此，累犯制度的正当化根据在于消除累犯的人身危险性，从而防卫社会。
　　人身危险性包含有对犯罪倾向性人格的否定性评价因素，行为人的犯罪倾向性人格就是人身危险性。基于犯罪人具有相对的意志自由和人格一经形成就表现为人对现实的稳定的态度和与之相适应的习惯化的行为方式的理由，可以对反映一定程度人身危险性的特定人格给予否定评价。{19}但是人身危险性本身所具有的任意性和难预测性使这一目的的实现有很大的难度。
　　我国学者曾依据与人身危险性同义的概念——犯罪人格提出人格刑法学的主张，指出：我们所提倡的人格刑法学，是指顺应刑法的发展思潮，将行为刑法与行为人刑法既做了结合，又做了发展。结合表现在，以客观行为为前提，以犯罪人格这一主观性质的事物为补充，形成客观的危害社会行为+主观的犯罪人格这样一种二元的定罪量刑机制；对犯罪人格的考虑，并非仅为了从理论上改变犯罪处罚的根据，或仅主张犯罪人格之于量刑的意义，而是在于，突破现行以行为为中心的定罪机制，将犯罪人格由以往的量刑阶段推进到定罪阶段。在量刑阶段，仍然保持现行的以行为及人格为考察点的二元机制。这种将犯罪行为与犯罪人格并重，以犯罪行为与犯罪人格二元因素为定罪与量刑机制的刑法观，我们称为人格刑法学，以区分于单一以行为为中心的行为刑法和以行为人为中心的行为人刑法。{20}
　　这一观点立即遭到众多学者的批判，原因是犯罪人格的可测量性问题并没有得到科学的解决，人格刑法学的构想太具理想主义色彩。
　　同样的，现代科学也远没有发展到能准确测定人的人身危险性的程度，人身危险性目前只能够通过客观的行为事实来判断。在犯罪次数、轻重、前后罪的时间间隔这些客观要素之外，还要求危险的性格倾向，这无疑隐藏着被滥用的危险。
　　日本学者大塚仁也认为：“行为人本身所具有的犯罪危险性，今日要想确实地把握尚有许多困难，而且从与罪刑法定主义相结合的保障观点来看，极端地把行为人的人性作为可罚的对象是有疑问的。”{21}
　　量刑时应当考虑犯罪人的人身危险性，业已成为我国刑法学界的共识。{22}但是犯罪人的人身危险性在刑罚裁量中仅处于次要地位，犯罪人的人身危险性对刑罚轻重的影响受到罪行轻重的限制，对刑罚轻重起决定作用的是行为人的主观恶性和犯罪行为的客观危害程度。{23}“不奠基于犯罪人已然的犯罪之上而奠基于未然的犯罪之上的刑罚基石得之社会效益也失之对个人的公正，刑罚的人权保障功能将会在防卫社会的需要下丧失殆尽。”{24}
　　法西斯政权曾经利用德国1933年《习惯犯法》大肆侵犯人权的丧钟还在耳边回荡，若不想重蹈覆辙，急于将累犯重罚的根据建立于并不可靠的人身危险性概念之上的做法还是慎重一些为好。
　　另有学者试图在行为刑法框架之下从社会危害性角度阐释累犯重罚的正当性所在，认为累犯的社会危害性大于初犯，所以累犯需要重罚。累犯的社会危害性大于初犯表现在以下几个方面：（1）累犯往往会耗费国家司法机关在司法过程中更多的资源。累犯曾有过的犯罪经历使其在犯案、归案、服刑过程中更具逃避和反抗的经验，势必给司法机关工作开展增加困难。（2）累犯削弱国家法律权威。累犯的出现意味着刑法遏制犯罪、改造犯罪人、保护人民利益功能的失效，从而使人们对刑法的权威和尊严产生怀疑。（3）累犯对社会心理秩序的破坏要大于初犯。某人初次犯罪后给人们造成的心理恐惧会随着犯罪人受到惩罚而逐渐消失，而当该人刑满释放后再次实施犯罪时，人们就会随着对国家刑法的失望，使心理上恐惧和不安的程度增加。即使累犯再次受到惩罚，社会的心理秩序也难以恢复正常。{25}
　　正如李海东博士指出的那样：对于犯罪本质作社会危害性说的认识，无论它受到怎样言辞至极的赞扬与称颂，社会危害性并不具有基本的规范质量，更不具有规范性。它只是对于犯罪的政治的或者社会定义的否定评价。这一评价当然不能说是错的，问题在于它不具有实体的刑法意义，当然没有人会宣称所有危害社会的行为都是犯罪和都应处罚。但是，如果要处罚一个行为，社会危害性说就可以在任何时候为此提供超越法律规范的根据，因为，它是犯罪的本质，在需要的情况下是可以决定规范形式的。社会危害说不仅通过其“犯罪本质”的外衣为突破罪刑法定原则的刑罚处罚提供一种貌似具有刑法色彩的理论根据，而且也在实践中对于国家法治起着反作用。{26}“社会危害性是对犯罪的一种超规范解释，尽管这一概念在某种情况下具有强大的解释功能，但恰在这一点上有可能与罪刑法定原则形成冲突。”{27}
　　社会危害性这个概念本身就饱受质疑，从这个概念入手试图说明罪刑均衡原则下累犯应受重罚的根据问题也是行不通的。社会危害性是一个十分空泛的概念，认为累犯的社会危害性大于初犯事实上只是学者理论上的假设，缺乏实证数据的支持。
　　1.如果认为累犯有丰富的犯罪经验而使得司法机关需要动用更多资源来对付累犯，从而得出累犯因此造成的社会危害性大于初犯因而要重罚的结论，我们同样可以假设这样一种情况：一个虽无犯罪经验但智商超群的初犯甲，和另外一个智力平庸的初犯乙一起实施强奸行为，乙很容易就在司法机关面前败下阵来，而甲因其出众的头脑给司法机关在定罪量刑的过程中带来极大麻烦。难道我们可以鉴于司法机关在对付甲时动用了比对付乙更多的人力物力而在定罪量刑时对甲处以比对乙更重的惩罚？显然这一论点是不能成立的。
　　2.从法律权威的削弱、社会心理秩序的破坏这些非物质的角度来说明累犯的社会危害性大于初犯，使得社会危害性这个本来就空泛的概念愈显苍白，因为法律权威的削弱和社会心理秩序的破坏是抽象而不可测的。凡是犯罪都具有这些危害，累犯和初犯的差别对于受害人和一般公众而言并不是那么有意义，这是国家才关心的事情。从很大程度上来讲，累犯和初犯如若实施了相同的犯罪行为，其造成的客观危害是相同的。
　　试图从累犯比初犯的社会危害性大这个角度来阐释罪刑均衡原则中累犯所造成之“罪”大于初犯，所以其所应受之“刑”也要大于初犯的径路是不通的。现在一般认为，累犯与初犯所犯同样的罪，所造成的客观危害是一样的。{28}
　　三、累犯重罚与罪责原则之抵牾
　　罪责原则又称责任原则，是指罪责是刑罚的前提（故下文中罪责和责任二词在同一意义上使用）。由这个命题又可以导出两个子命题：（1）无罪责，无刑罚，即一个人的行为若没有罪责，则他就不能被处罚。在这个命题的要求下,就排除了只以客观要件为必要的结果责任（Erfolgshaftung）。（2）刑罚不可以逾越罪责的程度，即罪责的程度是量刑的上限。{29}因此，罪责就有限制国家刑罚权的功能，没有罪责，国家刑罚权的施加就不可能被正当化。
　　“在法治国原则要求下，罪责原则可以保障构成要件和法律效果间有一实质的正义关系。而在尊重人性尊严的要求下，罪责原则可以避免在处罚时将个人工具化，亦即作为社会道德谴责的刑罚，要和纯为预防目的的手段相区别，而只能施加在具有罪责的行为人身上，因此无罪责而只具有一般及特别预防意义的刑罚是被禁止的。”{30}
　　罪责的概念最早可以追溯到圣经之中。圣经中罪责的概念是积极的，它以世上存在的客观污染为表现形式。这种污染是由于一种犯罪行为或者不道德的行为所引起的——比如通奸。而牺牲是对污染的补救。它的原初就是一种客观现象，并不简单是一种无价值的感受。罪责的古老概念是一个全有或者全无的东西，不存在程度之分。其所展示的污染和牺牲之间的联系可以帮助我们理解现代罪责和惩罚之间的联系，罪责作为心灵上的污点，污染了道德秩序和法律秩序，而惩罚则是为了修复法律和还原世界的本来面目。{31}
　　与之相对的，现代的罪责概念不复为一种外在的客观存在的污染而完全是内在的，而且具有程度之分。根据罪责（Schuld）这个概念在德国刑法学说上的演进过程，可以将罪责理论分为心理罪责论、规范罪责论与功能罪责论。（事实上，除了上述三个理论之外，罪责理论还包括道义责任论与社会责任论、行为责任论、性格责任论与人格责任论。但是这两组理论与上述三个理论所讨论的并不是同一层面的问题。“道义责任论与社会责任论是基于对责任根据的不同理解而形成的两种相互对立的责任理论。”{32}其本质上其实是刑罚论上的学说，“道义责任论相当于刑罚论中的报应理论，而社会责任论相当于特别预防理论”。{33}而行为责任论、性格责任论与人格责任论则是“在规范责任论之下对于采取何种价值判断标准所提出的不同主张。”{34}）
　　心理罪责论的出现深受19世纪后期的自然主义思想的影响。这种思想试图把所有法概念都归属于自然科学上可理解的经验事实，在此影响下，古典的犯罪论体系将犯罪所有的客观外在要素归入不法，主观内在要素归入罪责。所谓的罪责就是指行为人与行为和结果之间的主观心理关系。这就是心理责任论所理解的罪责。根据这种心理关系的不同，把责任形式分为：在现实中以对犯罪事实有认识并且有意去做为要素的故意，与以对这种认识和有意去做的可能性为要素的过失。如果除有责任能力以外又具备这种故意或者过失，便可以追究行为人的责任。{35}心理罪责论作为一种实证主义的理论将罪责视为故意与过失的上位概念，罪责的判断就是故意与过失的认定。
　　规范罪责论是在批判心理罪责论的基础上建立起来的。规范责任论认为罪责并不是一种心理关系，而是对心理状态的规范性评价，在这种情况下，故意与过失不是罪责本身，而只是为归责提供的心理事实的把握。没有故意与过失固然没有责任，但具有故意与过失也并非必然存在罪责，罪责是一种非难可能性。{36}其本质在于“意思决定及意思活动的可非难性。”{37}
　　以预防的角度发展罪责内涵的功能罪责论是晚近德国学界发展出来的重要思潮，对规范罪责论形成挑战，以雅各布斯和罗克辛为代表。“功能罪责论认为对罪责的研究必须依赖对某些罪责要素的确认能否满足整个刑法体系目的的判断。换句话说，如果认定某人负有罪责不符合社会目的，就不应该这样认定。”{38}该理论将预防主义引入罪责理论，试图将罪责改造成为一个同时容纳报应与预防的概念体系。其中，雅各布斯主张在罪责概念中引入一般预防主义，只不过这种一般预防不是威慑意义上的，而在于训练对法律的忠诚，即积极的一般预防，由此形成功能性责任概念。{39}而罗克辛则主张，将罪责概念定义为一种有利于行为人的假设，其引入建立在不顾规范可交谈性基础上的预防必要性要件，以此限制罪责的追究。弗莱彻认为：功能罪责论意味着之前罪责漫长的理论历程的崩塌，从之前将罪责作为世界的污点，到将罪责作为主观的心理状态,再到将罪责作为规范的社会判断，这段漫长的理论历史终结在将罪责作为整个社会控制这部巨大机器上的一个小小齿轮的想法上。{40}
　　目前规范责任论在德国和日本是通说。规范罪责论主张罪责的本质在于意思决定及意思活动的可非难性，有责性是对与行为人从事不法行为的可非难性。因此在罪责原则下，刑罚仅能局限于对行为的判断，不能以行为人过往的经验或者前科记录作为刑罚的责任内涵。这也正是德国将旧版《刑法典》第48条累犯重罚规定删除之原因。因为“累犯从重的条文，只能从认定生活方式罪责的角度才是可以理解的，并且是与构成行为的罪责原则是不相一致的”。{41}
　　许多学者认为，累犯重罚正当性根据在于累犯较之初犯而言罪责更大。“在现行刑法上把累犯加重的理由，首先一条，对于已判处过一次刑的，但不知悔改竟敢再次犯罪以致增大了可非难性，因此，在责任上应该加重。”{42}“累犯与初犯相比，其客观危害固然相差无几，但累犯忽视国家对其上次行为的否定评价和道义非难，基于自己的自由意志再次选择了犯罪，累犯主观上的可非难性比初犯大。”{43}“累犯比初犯罪责更深是因为他们至少不少于一次地忽视了国家之前对他们应受谴责行为的警告。”{44}曾被定罪判刑的犯罪人出狱之后又重新投入犯罪的怀抱的行为，表明了他对整个社会以及国家政权的违抗和不服从。“好像他在说：我明白之前国家对我定罪处罚是为了试图让我成为一名遵纪守法的好市民。但是我拒绝这一切。我选择继续我的犯罪生涯。”{45}这种抗命不遵的不顺从加大了累犯的罪责，使得累犯区别于初犯，因而累犯应受重罚。
　　上述论述事实上与罪责原则是相抵牾的，其所主张的理由“只能从认定生活方式罪责的角度才是可以理解的，并且是与构成行为的罪责原则是不相一致的”。{46}因为在罪责原则下，刑罚仅能局限于对行为的判断，不能以行为人过往的经验或者前科记录判断作为刑罚的责任内涵。“对于国家权力的不服从不是天生应受谴责的。举例来说，一个人有意地反复触犯带有种族歧视的法律规定，以此来反抗种族压迫，从定义上来说，他也构成累犯。然而在这种情况下，人们就很难将行为人通过其行为表现出来的对国家警告的不遵从视为道德上的罪错。因此，如果忽视上一次定罪处罚所代表的国家警告本身算不上是一种道德罪错，它也不能用来增加累犯的罪责。”{47}
　　弗莱彻进一步指出：累犯重罚假设累犯比初犯的罪责大，这等于创造了一类在犯罪人定罪处罚时所必须要求的超越自愿的超自愿（a category of hyper-voluntariness in excess of the voluntariness），而这一类别是刑法迄今为止从来没有关注过的。换句话来讲，累犯之所以要比初犯受到更重的惩罚，是因为累犯比初犯在犯罪的时候更加自愿。这显然是说不通的。{48}
　　四、结语
　　累犯重罚制度因为有违行为刑法和罪责原则而无法在教义刑法学的框架之内得到正当化，但这并不妨碍累犯重罚普遍实践的继续进行，累犯重罚充斥着预防理论的思想，但在刑事立法政策上，无论是出于杀鸡儆猴的一般预防的目的，还是出于特殊预防目的，忽略罪责原则过度提高刑罚，这种行为已经超出以法益作为制裁犯罪行为的范围，使在刑事审判的量刑活动中过多考量行为人行为之外的因素，有违人性尊严。
　　本质上，累犯重罚体现了国家对重典治国的迷恋，这种重刑化倾向是一种社群主义甚至是至善主义权力模式下的思考模式。{49}在这种模式下，个人不再被当作目的对待，其仅仅被作为实现某种目的的手段。这种功利主义的思考径路，是累犯重罚这一普遍实践最最哀伤的注脚。

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