司法鉴定改革的德国启示
发布日期：2018-01-25 作者：单义律师
一、对司法鉴定的基本态度
在波恩法院判决书的判决理由部分，德国法官非常详细的结合鉴定人的意见和被告人的行为对被告人的认识能力和控制能力进行了认定，而并非对鉴定人意见简单的肯定。{3}在德国，鉴定人对法庭判决仅仅起辅助作用，法庭不受其意见的约束。相反，上诉法院曾多次推翻下级法院的判决，理由是审判法院不是根据相关事实形成自己的意见，而是不加批判地接受鉴定结论。因此，法官可以自由地驳回鉴定人的结论，但必须在书面判决中详细地记录驳回的理由。{4}同样，如果法官采用鉴定人的判断，在判决理由中必须令人能识别到，其独立地完成了该案之证明的评价(即心证)，从而第三审法院才能就法律层面加以审核。{5}这实际上表明了德国法的一种态度，即虽然鉴定意见在以其专业性知识帮助法官认定事实层面确实有着不可或缺的地位，但决不能“喧宾夺主”，案件事实的认定须由法官完成，而不允许由鉴定人完成。
而在我国刑事司法实践中存在鉴定权侵犯司法权，司法权盲目崇信“鉴定结论”，视鉴定结论为“科学的判决”的现象。产生这一现象根本的原因是对鉴定活动的本质属性存在认识偏差，混淆了鉴定意见与事实裁判的相互关系。从办案人员角度而言，认为“鉴定结论”系由专家运用专门知识、科技手段所得，非常人所能认知，因而盲目轻信“专家”的结论。{6}事实上，从“鉴定结论”的概念表述，即不难看出其包含着些许“不容置疑”的意味。这一方面表现出立法者、部分司法实务工作者对鉴定活动缺乏科学的认识，另一方面也体现了过去证据法学中对于“证据”和“定案根据”的混淆。
首先，鉴定人的鉴定活动具有一定的“主观性”。“虽然鉴定活动本身是根据科学原理或者特殊技能探究案件客观真实的活动，但鉴定中的观察、解释、评断却均是人的主观活动”{7}，受到鉴定人主观因素的影响。正是由于这种“主观性”，不同的鉴定人可能提出不同的意见，这也就解释了实践中出现的一个专门问题进行了多次鉴定的情况和我国刑诉法新确立的专家辅助人对鉴定意见质证的制度。{8}因此，鉴定人的意见不可能是“结论”，应当允许不同的意见与鉴定意见形成质疑与对抗。
其次，“鉴定结论”作为法定的证据种类之一，其如果作为定案依据，要经历证据能力与证明力的双重审查。{9}前者是证据进入法庭审理程序的法律上的资格，后者则是证据对于待证事实的证明作用。“鉴定结论”与其他证据一样，在证据能力和证明力任何一个层面无法通过审查，均不能作为定案的根据。例如，鉴定人资格存在问题、鉴定程序不合规范均可能影响“鉴定结论”的证据能力。而“结论”如果不能作为定案根据，是违背其含义的。
有鉴于此，我国的法律文件逐渐改变了原先所谓“鉴定结论”的表述。2005年2月28日全国人大常委会通过的《关于司法鉴定管理问题的决定》(以下简称《决定》)即用“鉴定意见”取代了“鉴定结论”。此后，2010年5月最高人民法院、最高人民检察院等五部门联合发布的《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》也沿用了这一称谓。这次刑诉法修改也吸收了上述规定，将“鉴定结论”修改表述为“鉴定意见”。立法机关的工作机构，对此评论道，“鉴定的结果不是最终结论，仍要经过司法机关结合全案情况和其他证据进行审查判断，查证属实后，才能作为定案的根据”。{10}应当说，明确“鉴定意见”的称谓，是司法鉴定活动更清晰的定位，即“鉴定意见”也只是证据的一种，不是“结论”，更不是“最终结论”。{11}当然，称谓上的改变并不足够，鉴定意见仍需真正的受到控辩双方的质证和法官的审查判断。对此，我国2012年修改刑诉法也有所涉及，待后文详述。
二、司法鉴定体制
在本案中，涉及多位鉴定人的多次鉴定，我们也可以以此为视角观察德国的司法鉴定体制。首先，神经病学和精神病学的专业女医生杨考斯基(Jankowski)博士曾在被告人被拘禁后和审判程序中两次对被告人的认识能力和控制能力进行鉴定。其次，在审判程序中，专家教授施泰因迈尔(Steinmeyer)博士对被告人进行了检测心理学的附加检查。在判决中，曾提及杨考斯基博士来自科隆莱茵医院，而并未提及另外一位鉴定人施泰因迈尔博士的单位。在此，有必要进一步了解德国的司法鉴定体制。
在德国，根据所从业的司法鉴定的不同种类，司法鉴定机构分为法医鉴定机构、刑事技术鉴定机构和其他类型的鉴定机构。其中，德国的法医鉴定工作均由各大学、科研单位的法医学研究所承担，法院、检察院和警察局均不设法医。法医学研究所既是教学科研机构，又是受聘于国家司法部门，专门从事法医学检验及鉴定工作的独立机构。法医学研究所的人员编制来源于大学，在编人员的工资由大学发给。{12}因此，此类的鉴定人在日常工作中的身份是大学的科研人员，与警察局、检察院、法院的关系限于业务上的委托关系。从本案来看，为被告人做司法精神病鉴定的杨考斯基博士即属于此类鉴定人。其所在的科隆莱茵医院应属科研单位。{13}同时，由于法医学研究所是一个完整的医学学术机构，其在理论创新、学术交流、交叉学科的联系上有着明显的优势，因此能够保障其始终与理论、技上的创新保持同步，在鉴定业务上的专业性和权威性也得以保障。
德国的刑事技术鉴定机构设在警察系统，工作人员由警察、职员、科学家、工程师组成。所有的鉴定工作都是由科学家、工程师个人完成，警察不参与鉴定和科研工作，只负责现场勘查、提取样品工作。该机构所涉及的鉴定领域为刑事技术鉴定，例如痕迹、毒品、枪弹、爆炸物、动物和植物DNA、法医昆虫学等。{14}而除了法医鉴定机构和刑事技术鉴定机构之外的其他鉴定机构则管理松散，业务受理、鉴定工作及收费完全是个人行为，因此在实践中作用不大。
很显然，在德国的鉴定体制下，鉴定机构、鉴定人与刑事诉讼活动中的公权力机关形成了一种分离的状态，这一点在法医鉴定机构上尤为明显。从事法医鉴定的鉴定人编制上属于大学或者科研单位，在刑事诉讼中只是受委托进行相关鉴定。而即便是设立在警察系统的刑事技术鉴定机构，也没有刑事侦查职能，其鉴定人员为相关领域的专家。
我国的司法鉴定体制与德国不同，在2005年全国人大常委会通过《决定》之前，我国的鉴定机构可分为四类：一是公安机关、国家安全机关、检察机关和人民法院设立的鉴定机构；二是经司法行政机关批准设置在科研机构和政法院校里的鉴定机构；三是卫生行政部门设立的鉴定机构，如医疗事故鉴定委员会；四是政府部门指定的医院。{15}《决定》第七条规定，“侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构”。《决定》实施后，长期以来被理论界所诟病的司法行政机关“自管自鉴”、法院“自审自鉴”的问题得以解决，但侦查机关中仍然保留着“根据侦查工作需要设立的”鉴定机构。我国也因此形成了“三套”鉴定人和鉴定机构管理机制：公安机关、检察机关在刑事诉讼中拥有侦查权，也因此保留着鉴定机构；司法行政部门则负责对社会鉴定机构和鉴定人进行管理。{16}而在我国目前司法实践中，绝大部分的刑事鉴定意见是由侦查机关内部的鉴定机构做出的，社会性质的鉴定机构在刑事诉讼中发挥的作用很小，且主要集中在物价鉴定、车辆痕迹鉴定等个别鉴定种类中。{17}
侦查机关作为刑事诉讼行使控诉职能的一方，由其内部的鉴定机构作出的鉴定意见在中立性上存在着天然的瑕疵。这种“自侦自鉴”的现象，不仅在理论上饱受争议，在实践当中也引发了一些诉讼参与人及其亲属的强烈质疑。从理论层面而言，我国的鉴定人制度与德国等大陆法系国家较为相似，而与实行专家证人模式的英美法系国家有着明显的区别。在我国和大陆法系国家，理论上鉴定人的中立性特别得到重视，鉴定人作为法庭的助手{18}，又被称为法庭“延伸的大脑”。{19}例如，我国刑诉法和《德国刑事诉讼法》中均有关于鉴定人回避的规定。然而，隶属于侦查机关的鉴定机构却很难保持其中立性。首先，公安机关属于上命下从的行政机关，人民检察院也实行“检察长领导制”，因此在一些重大的、社会影响广泛的案件中，鉴定人很可能因为“案件侦查的需要”而“听命于领导”，正如汉密尔顿的名言所说，“就人类天性之一般情况而言，对某人的生活有控制权，等于对其意志有控制权”。{20}侦查机关的负责人可以控制鉴定人的意志，这显然与鉴定活动的中立性与科学性存在着严重的冲突。其次，在侦查机关内部，负责刑事侦查的工作人员与鉴定人位属同事，在我国的人情社会中，在我国侦查机关存在着严密的绩效考核机制的情况下，鉴定人受到侦查人员的影响恐怕很难避免。
在司法实践中，诉讼参与人及亲属与公众对已经一次次对侦查机关的鉴定机构表示出强烈的不信任。例如，在引起全国关注的哈尔滨林松岭案中，六名警察涉嫌打死被害人林松岭，林的家属即要求自己在京沪两地找三、四名专家，与哈尔滨公安局找的四位鉴定专家一起进行尸检。{21}震惊全国的“瓮安事件”的一个重要诱因即是死者李树芬的父母及当地群众对瓮安县公安局作出的李树芬系溺水身亡的尸检结论高度怀疑。{22}法谚有云，正义根植于信赖。试问，在刑事诉讼这一追求正义的程序中，不被信赖的鉴定机构如何能承担起自身的重担？因此，笔者认为，尽管各界对于未来我国司法鉴定体制改革的方向观点不一，但正如上文所述的德国情况表明的，鉴定机构与侦查活动的分离，鉴定人的中立性应当是改革的底线，这也应是对司法鉴定“本原”的一种回归。
三、鉴定程序的启动
在本案中，在审前程序和审判程序中被告人的责任能力曾两次被鉴定。但并未提及鉴定程序如何启动。这里，有必要对德国刑事诉讼中鉴定程序的启动作一考察。《德国刑事诉讼法》第73条规定：“法官决定需要聘请的鉴定人及他们的人数”。大多数学者认为该条款仅在审判阶段适用，在审前阶段则由检察官任命鉴定人。其依据是《德国刑事诉讼法》第161条a中规定，鉴定人有应传唤前往检察院，就案件作出鉴定的义务。{23}在诉讼过程中，由于时间和财力等原因，对于检察官最初选择的鉴定人，法院一般不会变更。在本案中，在审前阶段，杨考斯基博士应是检察院所选定，到了审判阶段法院也并未任命另外的鉴定人，而是由其继续担任鉴定人。在德国法上，检察官拥有侦查权，而警察的法定地位则是检察官的辅助者。这种“检警一体”的模式决定了在审前阶段，警察并无权力决定是否鉴定，这种权力在法律上归属于检察官。通常，被告人不会被邀请参与到法庭或者检察官选择鉴定人的过程中。但是，被告人有权请求法庭传唤其聘请的鉴定人，以确保该鉴定人出庭。如果被告人传唤鉴定人出庭，就必须承担相应费用。鉴定人经传唤出庭的，被告人可以正式申请法庭听取该鉴定人的证言。只有该鉴定人要证明的事项明显与本案无关时，法庭才能拒绝听取其证言。{24}
从德国的情况不难看出，德国刑事诉讼中鉴定程序的启动有着以下特点：首先，在审前阶段，检察官掌握启动鉴定的权力，而被告人的参与明显不足；其次，在审判阶段，法官决定是否重新鉴定、补充鉴定，但被告人可以申请法庭听取自己要求传唤的鉴定人的意见，且这种申请一般不得拒绝。而在我国，法律赋予了侦查机关、公诉机关、审判机关决定是否鉴定的权力，而犯罪嫌疑人、被告人拥有申请补充鉴定、重新鉴定的权利。从司法实践的情况来看，绝大部分的案件都是在侦查阶段由侦查人员依据职权启动的。检察机关启动司法鉴定、法官在庭审过程中依职权启动的鉴定和当事人申请启动的鉴定数量极少。而在当事人申请的鉴定中，还有相当的一部分申请被法院驳回。.这就说明，作为刑事诉讼控辩双方的当事人，在实践中对鉴定制度的参与度比较低。{25}换言之，在我国刑事诉讼的“侦查中心主义”结构下，我国的司法鉴定程序启动权一般也“牢牢”掌握在侦查机关手中。
显然，在我国，鉴定启动权的配置在控辩双方之间出现了严重失衡的现象，与侦查机关、公诉机关可以决定是否进行鉴定的“绝对权力”相比，犯罪嫌疑人、被告人申请补充鉴定、重新鉴定的权利显得如此“脆弱”。一系列问题也凸显出来，例如，被追诉人申请补充鉴定、重新鉴定的，如果被拒绝，毫无救济途径。再如，所谓“补充”“重新”均建立在已经进行过鉴定的基础上，试问，如果公安司法机关执意不进行鉴定，被追诉人的申请岂不恰恰“毫无依据”？从司法实务来看，也有相当多的案例为上述问题提供素材。其中，河北的徐计彬案和陕西的邱兴华案就是典型的例证。
徐计彬本是一名民办教师，1990年的一天，其邻居尚某被强奸，徐被指认为犯罪嫌疑人，徐辩称案发当天，他在家里睡觉。但侦查机关根据案发现场留下的精斑血型与徐的血型均为B型的鉴定结论，以及被害人的陈述提请人民检察院逮捕徐计彬。在侦查、审查起诉、一审、二审阶段，徐多次要求重新鉴定，甚至采取了“跪求”和由辩护律师向二审法院审委会提交“情况说明”等方式，但始终没有获得重新鉴定血型的机会。最终，徐计彬被判处有期徒刑八年。徐出狱后，由于是刑满释放人员，失去了村里分配的土地和教师的工作，艰难地维持生活。直到2005年，他借河北省公检法机关联合大接访的机会，提出申诉，经重新鉴定，其血型为0型，他也终于获得了一份迟来的无罪判决。但时间已经过去了15年。{26}
相比较徐计彬案，邱兴华案在全国引起的关注与争议则要大得多。根据陕西省安康市中级人民法院对邱兴华故意杀人、抢劫案作出的一审判决书{27}，被告人邱兴华杀死十人后潜逃，在潜逃期间，使用暴力，抢劫财物，致一人死亡、二人重伤，一审判处被告人邱兴华死刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币5000元。之后，邱兴华提出上诉。二审庭审中，辩护人向法庭提出对邱兴华进行精神病鉴定的申请，邱兴华的家属也提出，邱的多位亲属患有精神病，应当对其进行司法精神病鉴定。由于该案中被害人人数之多，犯罪情节之残忍，迅速引起了社会的广泛关注。但随着诉讼的进行，人们也从一开始邱兴华被抓获时的拍手称快，迅速陷入了对邱是否患有精神病，应否进行精神病鉴定的巨大争论中。值得引起特别关注的是，一些精神病专家综合邱的精神病家族史及其精神异常表现，高度怀疑邱兴华患有精神病，并强烈呼吁对其进行司法精神病鉴定。{28}法学界也有五位学者联名发表公开信，呼吁为了保护被告人的辩护权，维护司法权威，应当对邱兴华进行司法鉴定。{29}同时，中国人民公安大学的李玫瑾教授与上述专家学者的观点并不一致，她认为邱兴华完全清楚自己的行为性质，不是精神病人，只是属于变态人格。{30}众多媒体和评论界人士也对该争议各抒己见，该案件一时间成为了当时的全国热点。最终在巨大的争议中，2006年12月28日陕西省高级人民法院维持了一审判决，宣判后邱兴华被立即枪决。对于邱兴华的辩护人提出的关于给邱兴华进行精神病司法鉴定的申请，陕西省高级人民法院认为，邱兴华在被抓捕后，交代犯罪事实及为自己辩护时，均无任何异常表现，同时无证据证明邱兴华有精神病史，所以对于律师提出的精神病鉴定申请不予采纳。{31}
邱兴华案结束了，但邱兴华案给我们带来的反思却远未结束。正如何家弘教授所言，“邱兴华案件又一次无情地拷问了我国的司法鉴定制度，而其锋芒所向恰恰是司法鉴定制度中最为重要的鉴定启动权或决定权”。{32}笔者认为，犯罪嫌疑人、被告人拥有鉴定启动权的正当性和必要性体现在以下几个方面：
首先，犯罪嫌疑人、被告人行使辩护权的必要保障。有论者认为，刑事诉讼发展的历史从某种意义上说，就是辩护权、辩护制度发展的历史。我国刑事诉讼法的立法变迁也正好印证了上述论断。1996年，我国第一次修改刑诉法，将律师介入刑事诉讼的时间从审判阶段提前到侦查阶段，从审查起诉阶段起，律师拥有了辩护人的地位。2012年，我国再次修改刑诉法，赋予了律师在侦查阶段即作为辩护人的地位，并从辩护律师的会见权、阅卷权、参与刑事诉讼的范围和程度等方面对辩护制度进一步改革。当然，改革后的辩护制度仍有很多问题，鉴定启动权则是对辩护活动产生重要影响的一个方面。犯罪嫌疑人、被告人拥有辩护权，意味着其可以通过提出证据、发表意见等多种形式为自己进行辩护。鉴定意见作为法定的证据种类中的一种，当然也不能例外。而允许犯罪嫌疑人、被告人提出鉴定意见进行辩护，事实上其却无法启动鉴定，在逻辑上是站不住脚的。
其次，防止冤假错案的重要机制。从上述的两则案例和近年来媒体报道的大量冤假错案均可以看出，侦查人员存在着“有罪推定”的思想。在这些案件中，侦查人员在找到心目中所谓的“犯罪人”后，往往组织各种证据对“犯罪事实”加以证明。在此过程中，存在着某些专门事实应当鉴定的，而没有进行鉴定的情况。例如，在佘祥林案件中{33}，佘祥林的妻子张在玉失踪后，张在玉的亲属怀疑佘祥林将张杀害。后在附近村子的水塘里发现一具无名女尸，经张在玉亲属辨认，认定死者是张在玉。张的家属反映，张在玉与丈夫关系紧张，时有斗嘴、吵架之事发生，其夫佘祥林有外遇。在侦查人员残酷的刑讯逼供之下，佘祥林被迫承认自己杀害了张在玉，之后佘祥林被判处有期徒刑15年。2005年，张在玉“亡者归来”，才使得佘祥林案真相大白。该案的疑点很多，涉及鉴定的是：为什么不对女尸进行DNA鉴定，仅仅凭辨认就认定死者身份？更何况泡在水塘里的女尸已经发生了很多变化。我们可以试想，启动鉴定的权力如果不是牢牢掌控在侦查机关手中，佘祥林如果有权提出鉴定的申请并获准，那么悲剧很可能就得以避免了。在鉴定程序启动上，只有允许在侦查机关之外，发出另一种声音，提供另一种可能，才能克服侦查人员的偏见与预断，减少、避免类似的冤假错案发生。
再次，控辩平衡的考量。从刑事诉讼的横向构造而言，控辩平衡无疑是控、辩、审三方关系构建的重要原则。面对拥有着国家强制力的侦查机关、检察机关，被追诉者天然地处于极端弱势的地位。因此，限制控诉方的权力，保障辩护方的权利是实现控辩平等的途径。就鉴定的启动而言，英美法系国家和大陆法系国家都以不同形式体现了控辩平衡。在英美法系，控辩双方均有权聘请己方的专家证人，就专门问题提出专业意见，实现双方专家证人之间的平等对抗。在大陆法系国家，例如德国，在审前程序中由承担客观义务的检察官委任鉴定人，在审判阶段委任权则归属于法官，同时被告人也可以要求传唤自己委托的鉴定人，从而体现控辩双方的平等。而在我国，侦查机关可以随意决定是否进行鉴定、进行何种鉴定，而被追诉者只能申请补充鉴定、重新鉴定，且申请一般均未被允许，甚至再无回应。控辩双方之间的不平衡可谓体现的“淋漓尽致”。{34}
应当说，在诉讼模式属“职权主义”的德国，对被告人启动鉴定程序的权利保障有所不足，但比起“超职权主义”的我国，也显胜一筹。如何强化当事人，包括被告人和被害人的鉴定启动权的保障，应当是两国未来刑事司法改革的重要课题。
四、鉴定人出庭
在判决书中并未明示鉴定人是否出庭作证，但从字里行间，其实可以看出鉴定人确已在审判程序中出庭。例如判决书中写道，“女专家根据在主要程序审判中获得的印象所得出的结论”“女专家令人可以理解地并且令法庭信服地说明”。
在德国，鉴定人通常必须在公开的审判中口头陈述他们的发现；同时法庭也会要求他们准备书面陈述。{35}《德国刑事诉讼法》第243条规定，审判长在开庭肘要特别查明所传唤的证人、鉴定人是否已经到庭。
鉴定人必须出庭作证的理论基础在于直接言词原则，该原则包括直接审理原则和言词辩论原则。在德国，该原则是作为审判阶段的一项原则而被贯彻的。直接审理原则的内涵包括形式的直接性和实质的直接性两项，前者要求法院必须亲自践行审理程序，尤其是其中的证据调查程序，原则上不能委托他人来进行。同时，法官在整个审理程序中必须始终在场，不得中断。后者要求法院应该尽其可能运用最为接近事实的证据方法，据此，能够提供待证事项“第一手”信息的原始证据方法才是直接的证据方法。{36}言词辩论原则，又称为口头原则、言词审理原则，它要求审判程序原则上应以言词陈述的方式进行，只有诉讼主体在法庭以言词陈述所提出的证据资料，方能作为裁判之依据；一切未在法庭以言词陈述所提出者，视同未曾发生或不存在，故不可作为裁判的依据。{37}根据直接言词原则，鉴定人出庭作证，回答法官、检察官、被告人、辩护人等的提问，才可谓是“最为接近事实的证据方法”，而仅仅提交一份书面的鉴定意见则属于提交“证据替代品”，不被允许。同时，如果鉴定人不在审判程序中以口头方式表达自己的意见，其提交的书面鉴定意见不得作为裁判的依据。
在我国，长期以来鉴定人不出庭已属于刑事司法的痼疾。尽管2005年通过的《决定》第11条规定：“在诉讼中，当事人对鉴定意见有异议的，经人民法院依法通知，鉴定人应当出庭。”但实际上收效甚微。有学者在上海市、青岛市和呼和浩特市中级人民法院调研过程中，随机调阅的所有法院案卷中，没有1起案件有鉴定人出庭接受质证的记录。{38}
2012年刑诉法修改后，对鉴定人出庭问题作出了新的规定。首先，明确了鉴定人出庭的条件，即同时满足公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议和人民法院认为鉴定人有必要出庭这两项条件的，鉴定人应当出庭作证。其次，明确了鉴定人不出庭的法律后果。即“经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据”。再次，规定了对鉴定人出庭作证的保护措施。应当说，其进步意义不容否认，但也有其局限性。第一，将“人民法院认为有必要”作为鉴定人出庭的前提条件，殊不知在过去的司法实践中，法官并不愿意鉴定人出庭，认为出庭影响诉讼效率。如此一来，将鉴定人是否出庭的决定权赋予法官，无疑是大幅降低了鉴定人出庭的可能性。在法官的“自由裁量”之下，鉴定人“一般”不出庭应是不出意外的。第二，与证人出庭作证相比，鉴定人出庭的经济补偿问题没有解决，这也是过去司法实践中鉴定人不愿出庭的一个原因。
鉴定人出庭的相关规则确立的进步意义体现在以下几个方面。首先，鉴定人出庭接受控辩审三方的询问，更有助于帮助不具有专业知识的控辩审三方理解鉴定意见，同时，从鉴定人对鉴定过程的陈述中，控辩双方也可以发现不合理、不规范之处，从而对鉴定意见提出质疑。另外，生活经验表明，一些故意作出虚假鉴定的鉴定人在公开的法庭上回答各方的问题，其逻辑、表情、语气、语速等方面很可能“出卖”该鉴定人。因此，鉴定人出庭作证，不仅有利于“甄别”出个别虚假的鉴定意见，而且对于普遍意义上加强鉴定人群体的责任心也有重要作用。
其次，向鉴定人当面质证的是被告人的权利。控方提出的鉴定意见一般而言是不利于被告人的，而在法治发达国家，对不利于己方的证人进行当庭质证是被告人的一项基本权利。刑事诉讼关系着被告人的生命、自由、财产等至关重要的权利，面对强大的控诉方，被告人应当被赋予更多的程序权利和制度保障以实现控辩平衡。被告人对不利于自己的鉴定意见有权提出质疑、发表意见、询问鉴定人正是保障其权利的一项重要举措，也是被告人诉讼主体地位的体现。在我国过去的司法实践中，被告人在无法与鉴定人进行质证的情况下，就受到鉴定意见给自己带来的消极影响，没有反驳、质疑的机会和能力，无法发挥自己作为诉讼主体的作用。
再次，我国鉴定体制的改革也使得对鉴定意见的质证更为迫切。这一层面往往容易被忽略。2005年之前，鉴定人大多是公检法司等单位的“干警”，受着体制内纪律机制的约束。而在2005年《决定》实施后，原先法院、司法行政机关的鉴定机构从单位中剥离，从而“社会化”了，更容易受到各种不良的影响而缺少约束。“司法鉴定的社会化和经营化，客观上需要那些与案件存在直接利害关系的控辩双方，出于维护本方利益的考虑，来对鉴定结论进行严格的审查和质证”{39}这从比较法上，也能得到印证。英美法系对专家证人资格的管理较为宽松，主体广泛、没有严格的标准，只要具有某领域的知识或技能，对法庭审判有帮助便可以被聘请为专家证人，这取决于当事人进行诉讼支持己方的需要。{40}正因为如此，英美法系通过成熟的交叉询问制度最大限度地审查专家证人的证言。
在刑事诉讼法实施之后，各地已经有一些案件出现了鉴定人出庭的情况{41}，为鉴定人出庭制度的考察提供了素材。2013年5月10日，北京市第一中级人民法院公开审理了被告人杨建忠涉嫌运输毒品一案，庭审过程中，两名侦查人员、一名鉴定人出庭作证。{42}笔者旁听了该案审理的过程，认为目前鉴定人出庭的制度尚需注意以下几个问题。
首先，法庭的自由裁量权问题。如上文所述，鉴定人是否出庭取决于人民法院是否认为“有必要”。这一立法的缺憾需要实践中法庭合理地运用自由裁量权来弥补，否则鉴定人出庭的相关规则也就面临着被“架空”的尴尬。从目前的情况来看，一些鉴定人出庭的情况主要集中在被告人认罪、案件事实较为清楚的案件中，正如上述案例一样，在这种案件中，被告人、辩护人似乎已经失去了询问鉴定人的“兴趣”，也使得鉴定人出庭成为了例行公事的走场和法制宣传的样本。鉴定人出庭体现的是程序正义，而“程序正义价值的重要性与那些处于被裁判状态下的当事人利益的重要性成正比”{43}，我们期待，在一些重大、复杂、有争议的案件中，法院准许鉴定人出庭，真正接受控辩双方激烈的询问，真正的体现鉴定人出庭的意义。
其次，辩护人的询问技巧问题。在笔者旁听的庭审中，辩护人没有对鉴定人发问，仅仅是公诉人询问了几个有关鉴定所用检材、鉴定方法的问题。这固然有个案辩护人的问题，但也体现出刑诉法修改后，我国的辩护律师需要对询问技巧予以认真对待。过去的司法实践中，由于证人、鉴定人一般不出庭作证，辩护人没有询问的机会，也难以积累相关的经验。刑诉法修改后，为询问提供了制度空间，辩护律师也需要充分利用，增强询问的能力和技巧。就对鉴定人的询问而言，司法解释确立的证据规则已经为询问确定了一些重要的方向，需要辩护律师在实践中将规则具体运用。{44}
在鉴定人出庭问题上，与德国刑事诉讼中鉴定人一般均出庭的情况相比，我国的差距较为明显。法律的修改为未来更多鉴定人出庭，接受控辩双方询问提供了制度前提，在未来的实践中，既需要法官合理地运用自由裁量权，也需要辩护律师提高询问的能力和技巧。更为重要的是，整个法律职业共同体形成对“鉴定人出庭是程序正义要求”的理念。
五、专家辅助人制度
在本案的判决书中，多次出现了“专家证人”{45}一词，例如为本案被害人治疗的萨尔米勒(Saalmüller)医生和认定被告人紧急地需要继续治疗和用药的治疗医生拉费尔西佩尔(Raffelsieper)博士。因此，有必要对其进行简要考察。
《德国刑事诉讼法》第85条规定，“为了证明过去的事实、情况需要询问具有特别专门知识的人员时，适用证人的规定”。罗克辛教授举例道，一位被聘请来帮忙的刑事专家，恰好看到一个很快即被风吹逝的痕迹，而此痕迹对于非专业人士而言，极难辨认，此人即为专家证人。专家证人不同于鉴定人。鉴定人具有可替代性，而专家证人与证人一样具有不可替代性，在特定的时空下，感知特定事实的人无法被其他人取代。另外，专家证人对所陈述的事实的了解，来源于诉讼程序之外，例如，在本案中，为被害人治疗的萨尔米勒医生其所陈述的事实，即来自于自己的治疗工作。而鉴定人则有所不同，鉴定人所陈述的意见，来自于被委托的鉴定活动，属于来自于诉讼程序之内。
专家证人也不同于专家辅助人。所谓专家辅助人，是指诉讼双方聘请具有专门知识的人帮助解释和理解案件中的专门性问题，或者经法官允许出庭参与质证的专家。{46}在德国，并无专家辅助人制度。但正如上文所述，辩方可以请求法庭通知自己委托的鉴定人出庭，法庭一般不得拒绝听取其证言。因此，实际上，辩方委托的鉴定人在一定程度上起到了对鉴定意见有效质证的作用，在效果上与专家辅助人制度有些相似，但二者并不相同。
我国2012年刑诉法第192条规定，公诉人、当事人和辩护人、诉讼代理人可以申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定人作出的鉴定意见提出意见。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。有专门知识的人出庭，适用鉴定人的有关规定。从而确立了我国刑事诉讼上的专家辅助人制度。笔者认为，通过专家辅助人制度加强对鉴定意见的审查质证十分必要。
首先，鉴定意见的性质决定了对其审查质证的重要性。鉴定意见是基于专门知识作出的，其专业性和科学性让我们陷入到一种两难的境地：一方面，希望借助鉴定意见，弥补法官知识的局限性，更准确地认定案件事实；另一方面，又对鉴定意见难以进行实质性质证，而这很可能使得一些有问题的鉴定意见充当定案的根据。正如魏根特教授所言，“一些领域，尤其是自然科学，是如此的复杂和专业，法庭甚至不能完全地理解鉴定人的理由，更不用说评价其可信度了。当几个鉴定人提供了矛盾的鉴定意见时，这一困难就更加突出”。{47}正因如此，更凸显出专家辅助人制度的必要性。与鉴定人同样具有相关专业知识的专家辅助人更有可能通过询问鉴定人，甚至与其辩论，通过科学层面发现鉴定意见的不可靠之处，从而使得对鉴定意见的质证真正实质化，而这种作用成为对鉴定意见的“严峻考验”。
其次，专家辅助人制度强化了被告人方的辩护力量。一般而言，控方出示的鉴定意见不利于被告人。而对于专业问题，即使鉴定人出庭，被告人和辩护人也由于缺少专业知识，难以进行有价值的询问。由此，在专门问题上，控方垄断着话语权，辩方没有与之相抗衡的力量。而专家辅助人可以为辩方提供在专业领域内的力量。这样，就形成了一个对专门问题，控方有鉴定人的鉴定意见，辩方也有专家辅助人予以质证的控辩双方有效对抗的局面，因此，专家辅助人出庭是对被告人辩护权的强化。
再次，专家辅助人制度在司法鉴定改革中有着特殊意义。正如上文所述，我们的司法鉴定制度在鉴定体制、鉴定启动权、鉴定人出庭等多个层面均存在着问题。而众所周知，体制改革的难度较其他层面制度的完善难度更大。在我国短时间内鉴定体制无法发生重大变革的情况下，对于大部分出自隶属侦查机关的鉴定机构的鉴定意见，加强在法庭上的质证，无疑是保障案件实体公正、防止冤假错案的现实选择。
值得关注的是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第217条对专家辅助人制度进行了细化，规定“公诉人、当事人及其辩护人、诉讼代理人申请法庭通知有专门知识的人出庭，就鉴定意见提出意见的，应当说明理由。法庭认为有必要的，应当通知有专门知识的人出庭。申请有专门知识的人出庭，不得超过二人。有多种类鉴定意见的，可以相应增加入数。有专门知识的人出庭，适用鉴定人出庭的有关规定”。同时，实践中也出现了专家辅助人出庭的案例，属目前公开报道的刑诉法实施后第一例专家辅助人的情况，可谓“激活”了该制度。以下对该案例进行简要考察，可以使我们更明确该制度的价值所在。
2010年12月21日，安徽省祁门县公安局民警方卫、王晖到看守所将盗窃嫌疑人熊某提解出所，欲带其到祁门县闪里镇指认作案现场。因熊某不愿配合，当晚，办案民警将其带至刑警大队办公室，进行“思想工作”。次日6时许，民警方卫发现熊某神情异常且脉搏微弱，立即进行施救，同时拨打120。医护人员到达现场后发现熊某已死亡。2011年12月8日，祁门县两民警涉嫌“刑讯逼供”案在马鞍山市含山县人民法院开庭审理。一审两被告人均被判处有期徒刑10年。两被告家属不服一审判决，上诉至马鞍山市中级人民法院。2013年4月16日，该案二审开庭审理。{48}一审作为定案依据的鉴定意见认为，被害人熊某生前存在饥饿、冷冻和高度应激状态，即这种状态导致被害人熊某窦性心动过缓发病，这也成为认定两名被告人构成犯罪的关键证据。在二审审理过程中，辩护人申请华中科技大学同济医学院法医系的刘良教授作为专家辅助人出庭，获得法庭许可。
刘良教授出庭后，针对被害人的死亡原因、饥饿、冷冻和应激状态等问题，提出了自己的专业意见，认为被害人“熊军的死亡原因是心脏传导系统疾病所致的急性心功能不全而猝死，其本质是自然疾病死亡。从法医学专业角度来看，认定其生前存在饥饿、冷冻和高度应激状态的依据不足”。{49}此后，还接受了控辩双方的询问并向法庭提交了书面的专家意见。
虽然目前本案二审还没有宣判{50}，但从这次难得的专家辅助人出庭的案例已经可以体现出该制度发挥作用的空间。由于本案如同大多数刑事案件一样，在鉴定机构的中立性上存在天然的瑕疵{51}，其鉴定意见在一审阶段就遭到了被告人、辩护人的强烈质疑。{52}在专家辅助人刘良教授二审出庭后，其专家意见与一审的鉴定意见完全不同，这也必然促使二审法庭对于一审鉴定意见认真考量。专家辅助人的出庭很可能对本案最终的裁判产生重大影响。同时，正如上文所述，很多鉴定意见专业性很强，非专业人士甚至很难读懂，更遑论提出质证的意见。刘良教授作为法医学教授，很好地弥补了辩方的知识缺失，从专业层面对鉴定意见提出质疑。尤其是鉴定人来自侦查机关的同一系统内时，这种“另外的声音”更加凸显其不可或缺的地位。当然，我国的专家辅助人制度刚刚确立，规定也较为简单，其诉讼地位、意见的证据能力、参与范围还有可探讨的空间{53}，也需要未来的司法实践提供更多实际运用的样本。
六、结语
本文借助一份德国法院的刑事判决书，对我国和德国司法鉴定中的一些问题进行了对比与评论。我国的司法鉴定模式与大陆法系国家相类似，因此，对德国的司法鉴定进行进一步的研究，将对我国司法鉴定制度的改革有所助益。从本文涉及的内容来，德国法上对于司法鉴定“信任而不盲从”的基本态度，鉴定体制与侦查活动的分离，鉴定人的出庭等方面对我国有启示意义，2012年修改后的刑诉法也有与德国启示有契合之处。当然，德国的经验并非完美无缺，作为职权主义的代表国家，德国的刑事诉讼中，被追诉人在审前程序中对司法鉴定的参与度较低，在审判程序中，德国也注重法官对鉴定人的询问，而缺少类似专家辅助人制度所能带来的积极对抗局面。因此，在传统的司法鉴定模式基础上，适当吸收一些对抗制的因素，应是我国司法鉴定制度改革的方向
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