民法视角下的许霆案
发布日期：2018-01-25 作者：单义律师
本文拟从三个角度来分析许霆案，即侵权的视角、代理视角和不当得利的视角。侵权视角主要分析了法院的分析理路，探讨了侵权中相关制度在许霆案中可能带来的疑问。代理的视角主要是考察ATM 机的错误和“知道”是否可以归属于银行，如果ATM机的错误可以归属于银行，则可能在银行和许霆之间形成合同关系；而“知道”的归属则同许霆是否构成“秘密”窃取相关。不当得利的视角试图澄清不当得利、不当得利请求权、不当得利返还请求权的性质和相互关系，以及本案中的不当得利请求权可否同其他请求权竞合的问题。
一、侵权视角下的分析
（一）法院的分析理路
对于许霆的行为，也许最没有争议的就是其行为构成侵权，这也是法院在其判决中采用的说法。按照后来的调查，ATM机的故障是其软件升级引起的。“1000元以下（不含1000元）取款交易正常；1000元以上的取款交易，每取1000元按1元形成交易报文向银行主机报送，即持卡人输入取款1000元的指令，自动柜员机出钞1000元，但持卡人账户实际扣款1元。”{2}当然，ATM是包括其软件在内的机器，脱离了付款存款的真实服务，这些软件没有意义，所以不能将软件故障同ATM故障区别开来进行讨论。
法院认为，“许霆先后171次共计取款175000元，由于第一次取款1000元，是因自动柜员机出现异常，无意中提取的，故不视为盗窃，其后170次取款，因其银行卡账户中尚有余额176.97元，被扣账的174元不是非法占有的款项，故予以扣除，许霆盗窃款项共计173826元。”{3}
从上面的说法可以看出，法院将许霆的行为分为两部分，第一次取款构成不当得利，之后的取款则构成侵权行为，而且构成犯罪。用该院刑二庭庭长的话来说，许霆第一次取款1000元后，许霆多占银行的999元是民法上的不当得利，银行可以通过民事救济途径要求其返还。但是，其后的再次取款则是一种恶意侵犯他人财产权益的侵权行为，当该侵权行为触犯刑律时就构成了犯罪。因此，许霆严重侵犯银行财产权益的行为不属于民法上的不当得利。{4}
从法院分析中可以看到，其认为双方的交易应以银行方的记账凭证为准。换句话说，法院认为许霆第一次取款后，在构成999元不当得利的情况下仍然对银行享有175.97的债权，即法院对双方债权债务关系内容的认定取决于银行的持卡人账户，而不是实际的金钱支付关系。所以在后续的170次取款中，法院才会认为许霆账户中的170元不是赃款。对此可以作为辅助证明的是，法院并没有将许霆账户中1.97的余额同其173826元赃款相抵，换句话说，法院认为许霆账户中的余额仍然是许霆的合法财产。
本文认为，也许更好的替代解释是，许霆第一次取钱后就从银行的债权人变为债务人，即许霆第一次取钱后就欠银行823.03。因为尽管许霆第一次取钱是“误按”了超出余额的1000元，但是从意思表示理论的通说即表示主义的角度来看，他的意思表示可以推定为是要将全部款项提出。所以在ATM支付1000元时，就构成对许霆债权的清偿，而剩下的823.03元构成许霆的不当得利。所以，从第二次发出取款指令开始，银行就是在没有债务的情况下进行支付。
两相比较，可以发现不同点在于不当得利究竟应该以实际的金钱支付关系为准，还是以储户的账户余额为准。法院的推理是，储户的账户余额就是储户的财产，所以应当以银行账户中储户的存款余额为准。这种观点可能是出于保护储户财产的目的，立意是好的。但是，这种逻辑掩盖了事情的本质是ATM机的记账错误，而储户账户余额的真实性只能取决于实际的金钱支付关系。如果以法院的推理为前提，就会产生这样一些问题。比如说许霆第一次取款，法院认定是取出1元而对999元构成不当得利，那么，许霆的意思表示如何认定？是取1000元还是取1元？对民事关系的理解不能无视作为当事人一方的许霆的意思表示。
再者，许霆持卡取钱，本质上是向银行主张债权。在取钱的过程中，许霆的债权减少、同时取得货币的所有权。作为提款过程的证据，则以许霆账户余额的形式表现出来。所以，民法作为实体法就更加关注当事人双方间的真实债权债务关系，而不是记录的载体即账户余额。
（二）侵权视角的其他问题
侵权这个视角下，有些问题值得继续探讨。一个问题是，在这种情况下是否可以适用与有过失，来减轻许霆一方的责任？
本案分析中经常举出这样的例子：没有关门不能成为入室盗窃的理由。所以，银行一方的过错同最后的“损失”没有直接的因果关系，所以不应适用与有过失，这种观点背后存在着一个传统的理由——“当不当行为是故意实施时，只应当由不当行为者承担责任”。但是，当代法律的发展趋势逐渐偏离了这个原则，所以，“如果任何人由于不当行为而使他人处于第三人将会故意加害的危险状态，他就要对第三人所造成的损害承担责任。”{5}就本案而言，许霆事件发生后，银行即从ATM运营商那里获得了赔偿。尽管此项赔偿的根据可能是基于双方的合同，但是即使没有合同，ATM运营商也不能说对银行是没有责任的，因为其有保证ATM中资金安全的义务。由此可见，不能认为银行一方的过错同最后的“损失”没有因果关系。那么，进一步考虑不适用与有过失的理由就是有必要的。
另一方面，如果严格按照侵权的角度进行分析，那么考虑侵权背后的政策理由就不能说是不正当的。尽管民法对当事人的法律地位做平等考虑，但是民法的近现代发展已经认识到，事实上当事人的地位远非平等，法律的天平必须有所倾斜才能做到真正的平等，这才会有承租人保护、劳动者保护和消费者保护。就本案而言，储户和银行实际上也是不平等的，因为储户作为消费者面对的是最难对付的相对方：银行。那么，对这个案子的处理是否就应当联系这种背景来考虑风险分配问题？究竟是银行还是储户更有可能采取措施来预防机器出故障？加重储户的责任还是加重银行的责任？如果说机器出故障是不可避免的，那么法律是否应当考虑，这个损失由谁来承担更有利于减少故障率？
回答上述这些诘难就必须分析许霆案的特殊性。许霆案其实并不是典型的侵权案件，因为侵权是以存在对社会而言的净损失为典型情况的。对于典型的侵权而言，正是因为有了就整个社会而言的净损失，所以才有如何在加害人和受害人之间分配损失的问题，所以才要考虑将受害人一方的损失转由加害人承担的正当性。而在许霆案中，并没有发生相对于社会而言的净损失，只有不当的财产移转，所以就没有必要考察应当由谁来承担损失的问题。从这个角度出发，本文认为在本案中考虑是否适用与有过失（共同过错）是没有必要的。
二、代理视角下的分析
（一）错误的归属
ATM机是否构成一种代理？如果是，那么代理的错误能否归于被代理人？
在正常情况下，我们很难否认ATM是在按预先的程序设定同客户进行业务。也就是说，如果ATM正常工作，那么缔结合同这种法律行为的分析模式就必然会将ATM视作代理人。然而，如果ATM出现错误，那么代理人的分析模式还有效么？其实，将ATM视为代理人只是一种拟制，ATM毕竟不能形成独立于被代理人的意思表示。所以就有观点认为，如果所有者预先设定的程序、指令存在错误，那么ATM 就代表所有者作出的错误意思表示，所以错误的意思表示也是所有者意志的体现。
本文对此的反驳是这样的：柜台营业员作为代理人有发现交易异常从而报告被代理人的可能；而ATM作为机器还是不够“智能”，无法自己发现异常和报告潜在的错误，更谈不上“纠错”的能力。而且相对于面对真正的柜员，人在面对ATM时还是主要把其作为一个机器来对待的。发现错误时利用这种错误就更加的有恃无恐。所以许霆才会有“机器知道，人不知情”的想法。
可是上面这样的分析毕竟只是一种“常理分析”。将正常时的 ATM视为代理人，可是出故障时却将之视为机器，总难免会有逻辑上难以自洽、甚至有偏袓银行嫌疑的问题。所以，与其考虑ATM代理模式能否在出现错误时应当归于被代理人，一种可能的替代思路是退而求进，即考虑什么时候应该保护第三人？民法理论对此问题的分析是在代理权的滥用这个角度展开的。存在三种理论：一种认为，第三人必须积极地知道代理的滥用；一种认为，第三人应当知道代理权的滥用。前者难以证明，后者不利于交易的便捷。故主流的意见是“代理权滥用的明显性”标准，即代理权的滥用对第三人而言必须是显而易见的。{6}我国《民法通则》第66条就规定，“代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的，由代理人和第三人负连带责任。”“第三人知道行为人没有代理权、超越代理权或者代理权已终止还与行为人实施民事行为给他人造成损害的，由第三人和行为人负连带责任。”
这样，许霆在操作ATM机的过程中发现漏洞并利用漏洞，其应当知道，ATM这种出1000元扣1元的做法绝对不是银行的本意，也就是说，即使可以认为ATM出错相当于代理人的错误，许霆作为第三人也没有保护的价值。这样，就不能认为ATM发生错误时的支付行为是一种银行的给付行为，因为ATM发生错误时脱离了银行的本意，在具有“明显性”的情况下，第三人不具有保护的价值，其同ATM形成的法律关系不能约束作为本人的银行。
有种观点认为许霆的行为是一种借贷行为，银行在不该借出的时候借出了，所以在许霆和银行间构成借贷合同关系。这种观点就必须建立在双方意思表示的基础上。从上面的分析可以知道，ATM机错误的意思表示不能归于银行，故在银行同许霆之间不存在意思表示一致的合同。
值得注意的是，应当把上面这种情况同银行支付多于存款金额的情况相区分。银行对存户的付款，可以清偿为原因，但在银行付款数额超过存款时，其超过部分依通常情形可被解释为信用原因之给予行为；不过，借助当事人的意思也可以将其视为准备清偿将来存款的预定行为，{7}这种情况下银行的付款尽管存在瑕疵，但是毕竟有给予行为，同本案中的情况是不同的。
（二）“知道”的归属
有反驳意见认为，如果是柜台营业员由于疏忽总是将1000元误认为1元，那么顾客接受多出的999元就不构成盗窃，即使该顾客反复利用此营业员的计算错误反复支取也不构成盗窃。
其实分析起来就会发现，如果从代理的视角出发，那么柜台营业员和ATM实际上是一样的。如果该客户的情况同许霆完全一样，那么第一次可以说是不当得利，从第二次开始却是盗窃了——因为他已经明知自己已经没有余额在账户，拿的都是银行的钱了。这时，如果柜台营业员对此是明知的，从民法上就构成恶意串通损害被代理人的利益，已经不能构成代理了，甚至可以考虑其为盗窃共犯的可能性，这种明知当然不能作为银行的知道。如果柜台营业员是出于疏忽，对此不知情，那么该顾客具有相对于财产拥有者的秘密性，仍然是盗窃。
所以，代理人在以明显损害被代理人的利益行事时，第三人在民法中就是不具有值得保护的信赖利益的，故不能认为被代理人应当根据代理承担相应的法律后果。
三、不当得利视角下的分析
（一）不当得利请求权和侵权请求权的竞合
《民法通则》第五章民事权利的第92条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。这是我国民法关于不当得利的规定。其中，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失”是不当得利的构成要件，而“应当将取得的不当利益返还受损失的人”则是不当得利的法律效果。一般认为，不当得利同其他请求权的关系有辅助说和竞合说两种，前者认为只有在其他请求权不能行使或行使后仍不能完全赔偿时才可适用；后者则认为不当得利请求权是独立的请求权，可以由当事人选择适用。{8}英美法中对此也有讨论，一种观点认为，应当以案件所涉领域的优势理论来决定归责理由。比如典型的盗窃通常被认为属于侵权，并以此作为责任的基础。在本案中，法院的观点就是认为许霆的行为只构成侵权而不构成不当得利。还有一种观点是，责任的基础应该取决于分类的目的。比如不当得利和侵权各自具有不同的要件，应该根据案件情况来进行选择，在实质上这种观点类似于竞合说。{9}
因侵权行为而发生不当得利同侵权的竞合，应当满足三个条件：
（1）受益人实施侵权行为，并致他人损害；（2）受益人因实施侵权行为而获利；（3）无法律上的根据。{10}许霆的行为明显符合上述要件。竞合说有两个重要理由，一是从《民法通则》第92条的规定来看，并没有限制受益人通过实施何种行为而受益，二是通常认为给予当事人选择权可以更好的葆护当事人的利益。本文同意第一种理由，但认为第二种理由在许霆案这个个案中不能成立，竞合说对当事人更为有利这种说法必须结合特定法律的体系结构来理解；同时对于个案来说，竞合也未必对当事人就更有利。
许霆案适用不当得利还是侵权，其结果基本上是一样的。首先，如果只有一方有损害而另一方没有得利，则只能适用侵权；如果只有一方得利而另一方没有实体上的损害，则只能适用不当得利。但许霆案的一个特殊性在于，银行失去的就是许霆得到的，也就是银行的损失恰好在数额上等于许霆的得利。因此，至少从赔偿角度来看，既可以适用基于损失的侵权制度，也可以适用基于获利的不当得利制度。其次，从责任形式上来看，本案中并不会用到诸如返还原物等侵权责任才有的责任形式。再次，从过错程度来看，许霆是故意利用ATM漏洞获得利益的，完全满足不当得利和侵权的要件，而且举证责任上也没有什么区别。最后，只有从诉讼时效的起算上看，适用侵权对银行更为有利，因为起算点是其知道或者应当知道权利受侵害时。不过就实际情况而言，银行在第一时间就请求法律救济，绝对不会“躺在权利上睡觉”，故这点其实没有什么实际意义。
综上，本文认为从我国法律规范来看，应当允许不当得利同侵权竞合，但是就许霆案个案而言，允许竞合并不会对权利人带来特别的好处。
（二）不当得利产生义务还是责任
不当得利是法律事实，不当得利之债是因此而产生的基础权，不当得利返还请求权是对不当得利之债这种基础权的救济权。既然不当得利的法律事实在当事人之间形成不当得利的债权债务关系，受益人应承担，那么进一步的问题就是，“应当将取得的不当利益返还受损失的人”中的“应当”，究竟是指当事人负有积极寻找受损失人并予以返还的义务，还是仅指当事人负有在受损失人要求其返还时予以返还的义务？如果是前者，则许霆等待银行请求返还的不作为就违反了法定义务，应当承担民事责任。如果是后者，则坐等权利人主张就并无不当。
在受益人是善意时，受益人不知其为不当得利（“善意”的含义）时，他“应当将取得的不当利益返还受损失的人”是什么意思？因为此时他既然不知其为不当得利，则必然以为所得利益是自己的，那么，“想像中的所有权人”又如何能够在法律上承担积极的返还义务呢？可见，此时受益人的义务只是在真正所有权人要求其返还时的一种承受义务，用霍利菲尔德的术语，就是一种权力/责任意义上的“责任”{11}。
更有讨论价值的是在受益人为恶意时，其应负何种义务？但是，限于篇幅，本文将不直接抽象地讨论这个问题，而是结合本案来探讨在事件发生时银行行为的正当性，从而间接地讨论许霆的义务问题。
首先需要强调的是，不当得利的法律事实首先形成的是不当得利之债，而不是民事责任，这也是《民法通则》没有把不当得利规定在第六章民事责任中的原因。这一点，同侵权的规定是不同的。也就是说，不当得利同合同一样，这种法律事实首先是在当事人之间形成债权债务关系。如果进一步存在当事人违约或者违反义务的法律事实，则构成民事责任。而侵权的法律事实则在形成侵权之债的同时直接构成侵害人一方的民事责任。所以，如果认为许霆的行为是不当得利，则银行在知道相对方的情况下可以请求许霆返还，行使不当得利返还请求权，许霆拒不返还再寻求法律救济。这就如同合同的通常执行方式是由一方向另一方履行，如未履行则可请求履行，相对方拒不履行构成违约再向法院起诉一样。也正是基于这种视角，银行在知道许霆是受益人的情况下，不请求相对方履行而是直接诉诸公权力的做法才会引起质疑。
但是上述视角没有看到本案不当得利同侵权竞合的特殊性。这个问题我们可以联系不当得利的适用范围来分析。如果从字面意思来理解，不当得利的范围实在非常广泛，不仅合同无效会在当事人间形成不当得利{12}，获得利益的侵权也会构成不当得利，那么不当得利的范围会同合同法和侵权法的很多领域形成交叉和重叠。也正是因此，法国民法才会规定，只有在不能适用合同法和侵权法的时候才适用不当得利的规定。从竞合发生的条件入手进行分析可以看到，在同侵权竞合情况下的不当得利都是在构成“责任”{13}的条件下形成的。侵权行为会确立侵权人的责任，所以基于侵权构成的不当得利必然是一种责任。所以，这种与侵权交叉的不当得利部分同典型的单纯不当得利部分是有所不同的——前者总是在正常的法律关系出现障碍时形成不当得利的民事责任，而后者则首先在当事人之间形成不当得利之债。
就许霆案而言，如果认为其构成不当得利和侵权行为的竞合，那么一个必然的推论就是，许霆取款时在构成不当得利之债的同时就已经构成不当得利的民事责任。因此，尽管不当得利之债并不必然要求受益人承担寻找权利人并予以返还的积极义务，但是许霆案的特殊性在于其在构成不当得利之债的同时也构成不当得利的民事责任，故银行直接寻求法律救济并无不当。
四、结语
许霆案的特殊性就在于，如果认为其是不当得利，则不当得利之债并不要求债务人积极行为，则许霆坐等银行请求返还的行为并无不当；如果认为其构成侵权，则侵权规则背后的政策考虑在此又似乎无用武之地。许霆的得利同银行的受损恰好相等以及侵权同不当得利规则的竞合是案件复杂性的根本原因。
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