新刑法的处罚范围评析

发布日期：2004-01-08 文章来源：互联网

    一、评定新刑法处罚范围之意义?

    20世纪50至60年代，西方国家兴起了一股非犯罪化思潮，要求刑事立法者缩小刑法的处罚范围，以保护公共安全与秩序所绝对必要的范围为限，予以刑法上的制裁。?

    在这股非犯罪化思潮的影响下，我国刑法学界在刑法修订之前对我国刑法应否实行非犯罪化、缩小刑法的处罚范围展开了讨论。持肯定意见者认为，我国刑法应开辟非犯罪化渠道，扩大非犯罪化范围，修改刑法不能不重视非犯罪化，[注释]但多数学者持反对意见，认为从我国的实际情况来看，我国刑法规范漏洞太多，系统修订刑法典以弥补这种缺陷是我国刑事立法的当务之急，因此，我国在相当长的时间内不仅不应提出非犯罪化运动，而且应该使相当数量的社会危害行为犯罪化。[注释]那么，颁布实施一年有余的新刑法对待犯罪化与非犯罪化、以及缩小或扩大刑法处罚范围的问题上究竟采取了何种态度？冷静地对这一问题进行一番理性的审视具有重要的意义。?

    首先，对新刑法处罚范围的合理评定，关涉到现阶段我国刑法的改革方向。经过审视，才能明了新刑法对缩小或扩大刑法处罚范围之争论的态度取向，也才能明了新刑法的处罚范围是偏大或是过小。刑法的处罚范围过大，就会造成一种沉闷闭塞的社会环境，不利于市场经济条件下的自由竞争和鼓励人们大胆创造，从而给人们造成一种压抑的心理，民主自由气氛则难以活跃；刑法的处罚范围过小，则无法有效惩治犯罪，保护国家与社会的利益，刑法的保护机能也难以充分发挥。这两种调控模式都对维护社会秩序，推动市场经济的发展以及保障公民权利不利，因而都不甚理想；所以，在现阶段我们就应该对这一问题予以足够重视，有针对性地缩小或扩大刑法的处罚范围，以使刑法与社会的现实需要相合。如果新刑法的处罚范围基本合理，则在现阶段就应尽量对新刑法的其他不足予以改进。因此，对新刑法处罚范围的合理评价决定着目前我国刑法的改革重点。?

    其次，对新刑法处罚范围的合理评定，直接影响到今后我国刑事司法的具体运作方向。“徒法不足以自行”，“如果没有好的法官来实施，最有学术价值和崇高的法典也不会产生多大的效果。”[注释]要使刑事立法这种静态规范发挥社会调节功能，必须通过法官的刑事司法活动。法官在处理刑事案件时，并不是机械地操作法条，对号入座地定罪量刑，而是在具体案件的认定和处理上享有充分的自由裁量权。这种裁量权的具体行使在一定程度上又会影响刑法的处罚范围。[注释]如果新刑法的处罚范围过窄，法官在行使自由裁量权时，就可在不违背罪刑法定原则的前提之下，根据与犯罪作斗争的实际需要相应地对刑法中的一些概括性规定作扩大解释，适当扩大刑法的处罚范围；如果新刑法的处罚范围过宽，法官就可运用自由裁量权对刑法条文作缩小解释，从而在一定程度上缩小刑法的处罚范围。因此，新刑法处罚范围如何会影响到法官行使自由裁量权的具体方向，也即影响具体的司法运作。?

    最后，对新刑法处罚范围的合理评定，还会影响到民众的规范意识。民众的规范意识取决于对刑法的现象、本质和作用的认识、解释和评价。经过评价，如果认为新刑法的处罚范围不合理，则民众难以树立对刑法的确认，因为“一种不可能唤起民众对法律不可动摇的忠诚的东西，怎么可能又有能力使民众普遍愿意遵从于法律？”[注释]这样的刑法只会导致民众的厌恶情绪和排斥的心理，进而不利于刑法的推行。而新刑法出台之后，民众似乎有一种普遍的反应，即新刑法的条文太多，罪名太多，一提到新刑法就有种畏惧感。在这种情况下，就有必要及时对新刑法的处罚范围作一番思考，以诱导民众确立对刑法的忠诚。?

    基于上述理由，笔者拟对新刑法的处罚范围作些全面考察，冷静思考，以期得出科学的结论。新刑法处罚范围之变化?

    犯罪圈之大小是由犯罪化与非犯罪化对刑法分则的个别犯罪进行最后划定的一个边界范围，因此，要对新刑法的处罚范围进行合理评定，必须首先对新刑法实行犯罪化与非犯罪化的具体情况有一个全面清楚的认识。?

    较之旧刑法，新刑法条文数骤增，由旧刑法的192条增至452条。刑法分则变化最大，在章数上由八章增至十章；在条文数上由103条增至350条；在罪名数上由130余个增至413个。[注释]这些数字的变化充分表明，在犯罪化与非犯罪化的问题上，我国的刑事立法是以犯罪化为主导取向的。但在同时，也贯彻了犯罪化与非犯罪化双管齐下的观念，因此，新刑法并不是一味的实行犯罪化，在实行犯罪化的同时，也兼顾了非犯罪化。?

    1?新刑法的非犯罪化。这可分为两种情况，（1）完整取消了若干罪名，即这种罪名的全部行为内容都不再当作刑法中的犯罪论处。这些罪名包括组织、领导反革命集团罪、聚众打砸抢罪、非法管制罪；（2）部分行为实行了非犯罪化的罪名，即某一罪名的一部分行为不再当作犯罪论处，另有部分行为则仍然当作犯罪论处，但是当犯罪论处的这部分行为罪名也发生了变换。这些罪名有反革命破坏罪、拐卖人口罪、投机倒把罪、伪造、倒卖计划供应票证罪、流氓罪。这几个罪名废除之后，新刑法又规定了其他罪名予以取代，但是这种取代又是不完全的，从而导致这几个罪名中的一部分行为可按新刑法典中的新罪名处理，另有少部分行为则无法按法典中的任何罪名处理，这些不能处理的犯罪行为实际上也就是被予以了非犯罪化。例如，反革命破坏罪中的劫持火车的行为，拐卖人口罪中的拐卖14周岁以上的男性公民的行为，流氓罪中的非聚众性的鸡奸、兽奸等行为。这种部分行为的非犯罪化是由旧刑法的立法缺陷[注释]和新刑法的立法缺陷[注释]导致的，它的存在折射出了我国新旧刑法的缺陷，并不值得我们倡导。[注释]?

    2?新刑法的犯罪化。虽然新旧刑法罪名数的变化早已充分表明，犯罪化乃新刑法典分则修订的主要内容，但是对于这些罪名数我们也应进一步分析。?

    新刑法中的413个罪名有五个来源：一是来源于79年刑法条文中的罪名，约有110个左右；二是来源于单行刑法中的罪名，约有140个左右；三是来源于附属刑法规范中要求“比照”、“依照”刑法追究刑事责任的条款，这部分罪名约有40个左右；四是从旧刑法罪名中分解出来的新罪名，即从投机倒把罪、流氓罪、玩忽职守罪以及反革命宣传煽动罪、组织、利用封建迷信、会道门进行反革命活动罪中分解出来的罪名，约有近30个；五才是纯粹根据形势发展需要而增加的新罪名，约有100个左右。很明显，上述一、二种来源的罪名自不属犯罪化系列。第三、四种来源的罪名，虽然在“名”上新，但在“实”上并不新，因为这些行为原来刑法就处罚，新刑法只不过将它们规定为独立罪名或分解、修改为具体罪名罢了，这只是立法技术的变化，并非犯罪化。唯有第五种情况的约100个左右的罪名才是新刑法犯罪化之真实体现。?

    比较上述新刑法犯罪化与非犯罪化的罪名范围，能否得出新刑法的实际处罚范围比旧刑法有所扩大的结论呢？答案应该是肯定的。虽然旧刑法存在类推，从理论上而言，刑法的犯罪圈似乎无边无际，但实际上，由于司法实践中使用类推定罪的案件在罪数和罪种上都极为有限，[注释]因而，旧刑法的实际处罚范围基本上仍局限于分则所划定的、略嫌狭窄的犯罪圈；与之相比较，新刑法新增100多个罪名，明显使得处罚范围有所扩大。?

    二、新刑法处罚范围之评析?

    那么，扩大后的新刑法的处罚范围是否合理？对此，笔者拟从法律比较的角度进行考察。法律比较是指以法律为其对象以比较为其内容的一种思维活动，这种思维活动首先是在世界上各种不同的法律秩序之间进行，其次也在同一个国家的法律秩序之内的不同的规则之间进行。[注释]本文对新刑法处罚范围的考察，即借助此种思维方法，在中国刑法与外国刑法、新刑法与旧刑法、刑事立法与现实需要之间进行比较展开。?

    （一）与外国刑法相比，新刑法调控范围只小不大?

    1?从刑法中的犯罪概念分析。“犯罪概念是整个刑法体系的出发点。犯罪圈的划定完全依赖犯罪概念，盗窃一个苹果是否构成犯罪就看犯罪概念的要求。”[注释]世界各国刑法中的犯罪概念都有关于犯罪质的规定性，如《俄罗斯联邦刑法典》规定：“本法典以刑罚相威胁所禁止的有罪过地实施的危害社会的行为，被认为是犯罪”；[注释]《德意志联邦共和国刑法典》认为，犯罪是“违法行为”；《法国刑法典》规定犯罪是“具有刑事犯罪性质的行为”，[注释]等等。但是外国刑事立法中的具体犯罪概念至今基本上仍停留在定性认识阶段，数量大小和情节轻重一般都不作为犯罪构成要件。我国刑法第13条中的“但书”是对刑法分则诸多具体犯罪构成的数量要件的概括、抽象的规定，从而明确地把定量因素引进犯罪的一般概念之中，是世界刑事立法史上的创新。[注释]这种将定性因素与定量因素结合起来的犯罪概念的最直接效果就是缩小了刑法的处罚范围。因此，在认定犯罪的问题上，同样一个罪名是否成立犯罪就会得出不同结论。例如《日本刑法典》第252条规定“侵占自己占有的他人的财物的，处五年以下惩役”。[注释]而新刑法典第70条第1款规定：“将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，处2年以下有期徒刑、拘役或者罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处2年以上5年以下有期徒刑，并处罚金。”同样是侵占罪，日本刑法只要侵占行为发生，不论侵占财物数额之大小、情节之严重与否，均构成犯罪；而按我国刑法除了有侵占行为之外，还要求侵占的财物数额较大，否则犯罪不成立。同是侵占罪，处罚范围孰大孰小一目了然。新刑法中直接规定了犯罪的数量限制的罪名相当多，几乎所有的经济犯罪和财产犯罪都是如此。有的虽然无直接的数量限制，但在条文中写明有“情节严重”“情节恶劣”等术语，这些也是实质上内含了定量限制的罪。这两部分罪名加起来，占刑法分则条文的绝大部分。这样，许多在中外刑法中都被规定为犯罪的行为，如盗窃罪、诈骗罪、抢夺罪、业务侵占罪、受贿罪、伪造有价证券罪、行使伪造的货币罪，等等，在实际定罪量刑时结果则大不一样：按外国刑法理论及规定，重视行为无价值，行为一经实施即构成犯罪；[注释]而按我国刑法理论，重视结果无价值，即使有了危害行为但没有刑法所要求的结果也不能构成犯罪。如此一来，按我国犯罪概念定罪，刑法的实际犯罪圈要远远小于外国刑法。?

    2?从犯罪的种类分析。外国刑法中的犯罪分为重罪、轻罪、违警罪。其中轻罪和违警罪所涵盖的犯罪种类五花八门，无奇不有。诸如：酒后驾驶罪，卖淫罪，吸毒罪，见死不救罪，滥用报警罪，决斗罪，乞食罪，公然酗酒罪，知情不举罪，通奸罪，堕胎罪，同意堕胎罪，销售堕胎工具罪，变态性交罪，渎神罪，妨害葬礼罪，乱伦罪，引起交通阻塞罪，无证驾驶罪，露阴罪，虐待动物罪，诱惑他人移居国外罪，危害儿童福利罪，隐匿孩子死亡罪，等等。[注释]日本的《轻犯罪法》甚至规定，下列行为也是犯罪：无正当理由熄灭他人的标灯或街道或其他公共通行或集合场合的灯火的行为；为了购买交通工具或演剧等活动的票证而插队的行为；不听公务员的劝阻，发出异常大的声音妨害他人安静的行为；无正当理由而变更异常死亡者尸体或死胎现场的行为；无正当理由探窥他人住宅、澡堂、更衣室、厕所及其他通常没穿衣服的场所的行为；嗾使动物、牛马惊奔的，等等。[注释]可以说，西方国家的犯罪范围广泛，有的国家罪名数量难以统计，如美国；有的罪名数量惊人，如英国至少有不少于3000种公认的犯罪行为。[注释]而从前述列举的外国刑法中的犯罪来说，它们在我国根本谈不上犯罪，有的只是违反我国《治安管理处罚条例》的违法行为；有的只是违反道德但并不违法，如通奸、乞讨、插队、妨害他人安静、偷窥等；有的不违法，甚至也不违反道德，如流浪、堕胎等。可见，我国刑法在犯罪种类的规定上与外国刑法大相径庭。国外作为轻罪、违警罪处理的行为，在我国一般不纳入刑法的处罚范围，而是作为行政违法行为或不道德行为处理，不像经历过资产阶级革命的西方国家在刑法处罚问题上“过度伦理主义”，几乎把大多数不道德的行为都宣布为犯罪，因此犯罪种类明显多于我国刑法。?3?从立法方式分析。在我国，新刑法中存在着众多行政刑法规范的规定，即有关行政犯罪的罪刑规范的规定。所谓行政犯罪是指“违反行政法规，严重危害正常的行政管理活动，依照法律应当承担刑事责任的行为。”[注释]也就是说，被立法者规定为行政犯罪而给予刑事处罚的行为必须是严重危害行政管理活动的行为，而对于一般的行政违法行为则属于行政处罚等行政制裁的范畴。我国所采取的这种二级立法方式使得行政不法行为一部分成为一般违法行为，按照行政法的规定予以行政制裁；另一部分程度严重的才按照刑法处理。而在国外，许多国家却并非如此，无论行为的情节是否严重，只要违反有关管理规定的行为都被规定为犯罪，给予刑事处罚。譬如，有关交通方面的犯罪，我国只有一个罪名，即交通肇事罪，而英国则有无数个。根据我国刑法规定，构成交通肇事罪，客观上必须违反了交通规则、发生交通事故和产生严重后果。而在英国，所有违反交通方面管理规章的行为都是犯罪，诸如驾驶未经保险的车辆、行车时未系安全带、驾车时血液中酒精含量超过法定标准、闯红灯、错方向、超速、超载等，无一不是犯罪。[注释]在我国这些都属于违反交通管理规则的一般违法行为，仅予以一定的行政处罚，并不予以刑事处罚。可见，我国刑法的处罚范围远小于国外。?

    （二）与旧刑法相比，新刑法的处罚范围扩大中有限制?

    第一，新刑法确立了罪刑法定原则，取消了类推，使得刑法的处罚范围由开放式走向封闭式。罪刑法定原则在我国刑法中的确立充分体现了民主与法治的精神，对于中国刑事法治现代化具有重要意义。从巩固新刑法的调控范围上的意义来说，该原则的确立对于维系刑法分则之既定犯罪圈，防止其在类推制度下被不合理拓宽现象的发生同样如此。“刑事类推扩展了法的涵括面，使那些法无明文规定的危害行为受到了刑事追究，这似乎实现了‘天网恢恢，疏而不漏’的法律格言，但在惩罚了法无明文规定的行为的同时，也潜在着滥用刑法的危险性。”[注释]而罪刑法定原则要求对什么是犯罪以及对犯罪如何追究刑事责任应当是明确的，从而限制了司法权，防止罪及无辜，它在国家刑事权与公民自由之间划出了一条明确的界限，使得国家无法超越法律的界限而对无罪的公民进行追究。因此，在旧刑法实施期间，虽然刑法条文总共只有192条，罪名也只有130多个，但是由于类推制度的存在，使得刑法的处罚范围比条文所匡定的要大无数倍，刑法的犯罪圈从理论上说是无边界的、开放的。新刑法虽然条文多，罪名多，但是罪刑法定原则的确立使得分则条文所划定的犯罪圈确定、稳固，由开放式走向了相对封闭式。在新刑法规定的四百多种犯罪之外，公民是自由的，其行为不受刑法的干涉。可见，类推制度的存在，使旧刑法的处罚范围窄小中有扩大；罪刑法定原则的确立，类推制度的废除，使新刑法的处罚范围扩大中有限制。?

    第二，从犯罪论的立场来看，旧刑法向主观主义倾斜，新刑法向客观主义倾斜。[注释]前者使犯罪圈有随时扩大之虞，后者使犯罪圈相对稳定。?

    刑法理论上素有旧派与新派之争，二者在犯罪论上就表现为客观主义与主观主义的对立。旧

    刑法向主观主义倾斜，其重要表现是重视对犯罪主观方面的描述，对影响定罪的核心——行为的描述则比较简单，多使用“等”、“其他”之类难以限定范围的用语，过多地将“情节严重”、“情节恶劣”作为犯罪的构成要件。新刑法则向客观主义倾斜，因而对犯罪的构成要件做了具体规定，重视对犯罪客观方面的描述，对于何为“情节严重”多采用列举式规定标明。[注释]这种在犯罪论上的对立及其表现，也在一定程度上影响着犯罪的成立范围之宽窄。因为越是笼统、抽象的规定，弹性就越大，赋予司法人员的自由裁量权也越大。而这种规定越多，犯罪圈被随时扩大的可能性也就越大。[注释]概括性的用语越少，犯罪构成设计越严密，规定越具体，则司法人员行使自由裁量权的范围就越有限，犯罪圈也就相对显得稳定一些。新刑法在犯罪论立场上的态度，使得其处罚的范围在扩大中有限制。?

    第三，新刑法对相对负刑事责任年龄阶段的人所应承担刑事责任的犯罪的限制规定，使实际进入刑法犯罪圈的人数较旧刑法大为减少。?

    旧刑法规定，“已满14岁不满16岁的人，犯杀人、重伤、抢劫、放火、惯窃罪或者其他严重破坏社会秩序罪，应当负刑事责任。”很明显，旧刑法采取的是概括式规定，何谓“其他严重破坏社会秩序罪”很不明确，导致人们提出了种种主张，有的认为是指旧刑法分则第六章的妨害社会管理秩序罪；有的认为是指刑法分则第二章的危害公共安全罪和第六章的妨害社会管理秩序罪；有的认为是指相当于第14条第2款列举的具有很大社会危害性的其他犯罪，这些犯罪即包括故意犯罪，也包括过失犯罪；等等，各种观点不一而足。[注释]这种认识上的分歧直接导致司法实践中对这一年龄阶段的人在犯罪处理上的不统一。但无论如何不统一，司法实践中追究14周岁至16周岁的人的刑事责任的犯罪少则十几种，多则几十种。新刑法废除了旧刑法的概括式规定，代之以逐一列举式，将这一年龄阶段的人所应承担刑事责任的犯罪全部予以列出，明确规定“已满14周岁不满16周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。”这样一来，根据新刑法，已满14周岁不满16周岁的人只需对条文所规定的8种犯罪承担刑事责任，而这八种犯罪是新旧刑法所共有的，因此，新刑法虽然在一定程度上扩大了调控范围，增加了许多新罪，但是至少对于已满14周岁不满16周岁的人来说，并无任何影响，即并没有发生新刑法犯罪增多，因而相对负刑事责任年龄的人所应承担刑事责任的犯罪也顺应增多的结果。相反，其所应承担刑事责任的犯罪较之旧刑法大为减少。最后的结果则是实际进入犯罪圈的人数适用新刑法比适用旧刑法要大为减少，从某种角度上说，这实际上就是限制了刑法的调控范围。?

    （三）与现实需要相比，新刑法的处罚范围基本合理?

    “需要是发明之母，需要是价值的基础”。评判一个事物科学性、合理性的标准不能从事物内部自身寻找，而只能从该事物存在的环境中找寻。对于刑事立法来说，其外在的环境就是各种现实需要，如果现实情况需要刑法扩大处罚范围，而立法相应地作了调整，则刑法的处罚范围就是合理的；如果现实情况需要刑法缩小处罚范围，刑法也这样作了，那么，其处罚范围也是合理的。离开现实需要空谈刑法的处罚范围是否合理，其得出的结论既没有任何实际意义，结论本身的科学性也值得怀疑。因此对新刑法处罚范围反思的最后落脚点必然是新刑法的处罚范围是否与现实需要吻合。笔者以为，回答应是肯定的。?

    首先，新刑法扩大处罚范围，是实现我国刑事政策的现实需要。惩办与宽大相结合是我国一贯的基本刑事政策，它充分体现了刑法的社会保护功能与人权保障功能，任何时期的刑事立法都必须考虑这一刑事政策。在新刑法的修改过程中，贯彻落实这一基本刑事政策更具有迫切的现实性。因为“刑法的刑事政策化，是本世纪刑法发展的趋势。刑法的修订要全面贯彻惩办与宽大相结合的刑事政策。修订后的刑法，其社会价值和国际反响的状况主要取决于修订时能否全面贯彻这一刑事政策以及贯彻的程度。”[注释]而惩办与宽大相结合的刑事政策的全面贯彻关键是看分则，其体现在分则中就是“严而不厉”，其中“严”就是指严密刑事法网，严格刑事责任，将需要追究刑事责任的行为予以犯罪化。[注释]而犯罪化与非犯罪化正是“针对刑法分则所规定的个别犯罪而发生，是知其涉及犯罪构成要件之增加或废弃。”[注释]因此，从严密刑事法网，有效地实现惩办与宽大相结合的刑事政策的见地出发，就必须对旧刑法分则无法惩办而在当前又必须惩办的危害行为予以犯罪化。新刑法分则将100多种危害行为规定为犯罪并对少数行为予以非犯罪化，正是在新的历史条件下为实现我国的刑事政策所作的努力。其次，新刑法扩大处罚范围，是犯罪现实的需要。在旧刑法实施的十几年中，我国的经济、政治形势发生了根本的变化，新旧体制的交替，人们价值观、意识形态的转变，加之市场经济条件下各种利益主体追求利益的最大化，导致违法犯罪行为大量发生，社会生活乱而无序，人们普遍要求对那些严重的违法犯罪行为予以刑事制裁，而旧的刑法对此又无能为力。在这种情况下，新刑法适时挑选其中危害性严重、应当追究刑事责任且常见多发的行为规定为犯罪，正是对与犯罪做斗争的迫切现实需要的反映。由于这种犯罪化是建立在实践的基础之上的，因而基本上是合理的。?

    需指出的是，新刑法予以犯罪化的行为中，经济犯罪（广义）和军事犯罪所占比重最大，前者约占整个犯罪化罪名的近40%，后者约占30%，因此，讨论新刑法之犯罪化是否过当其实也就是讨论新刑法对经济活动、军事生活的干预是否适度的问题。关于后者，新刑法出台之后，大家反映比较冷静，一般认为并无干预过度之嫌，因为长期的和平环境，使得人们的国防观念淡薄，危害国防利益的现象时有发生，对于这些行为，行政的、经济的手段已不足以抑制，予以犯罪化是其必由之路，[注释]与严密刑事法网的要求自相吻合。问题的关键在于经济犯罪，即新刑法对经济生活的干预是否过度？笔者以为，虽然新刑法对经济领域中的失范行为予以犯罪化的比例较大，但总体来看，这种干预是比较合理的，因为这种犯罪化，其一，是与经济犯罪的高发案率相适应的。在计划经济向市场经济体制转轨时期，经济犯罪猖獗泛滥，经济犯罪的发案率远远高于其他活动领域；相应地，对经济领域里的失范行为予以犯罪化的比例相对高一些也是正常的，与既有经济失范行为量相比，这种比例是相均衡的；其二，是刑法观念、功能转换的体现。市场经济体制改革的进行，使人们认识到必须更新刑法观念，即要树立为市场经济保驾护航的服务观。[注释]转换刑法功能，即要将注重刑法的政治功能向注重刑法的经济促进功能转变。[注释]新刑法对经济犯罪予以详细、周密的规定，将大量的经济失范行为予以犯罪化，正是这种转换的体现。其三，经济犯罪中的定量因素，在一定程度上缩小了刑法的调控范围。虽然刑法规定的经济犯罪很多，但是几乎所有的经济犯罪刑法都规定了定量因素，而犯罪中的定量因素会缩小刑法的调控范围。?

    最后，新刑法扩大处罚范围，是实现刑法安定性的现实需要。“法律的主要功能也许并不在于变革，而在于建立和保持一种可以大致确定的预期，以便利人们的相互交往和行为”，[注释]作为刑事立法尤其应该努力实现这一功能。因为，刑法的特性决定了它较之其他法律而言，与民主、自由及秩序的关系更显密切。如果刑法朝令夕改，民众就会无所适从，难以建立对自己行为确定的预测，从而导致其在实施行为的过程中随时都要担心自己的行为会否因为刑法的修改而在性质上发生变化。这将使民众处在一种不安和担心受怕的状态之中。具有自由保障机能的刑法反而使公民变得极不自由，稳定的社会秩序也难以建立。因此，要想维护和建立一种稳定的社会秩序，最大限度地保障公民的民主和自由，就不能对刑法随意修改。但是，在以往，“我国刑法在确定调控范围时历来主张‘先实践后立法’、‘成熟一个制定一个’，在积累了比较成熟的实践经验的基础之上，再将危害行为正式予以犯罪化。”[注释]这种经验立法的指导思想的直接后果则是导致刑法的滞后性、被动性和不稳定性，旧刑法实施期间全国人大常委会颁布的二十多个决定、补充规定即为明证。因而已被实践证明是不可取的。新刑法典纠正了这种不科学的立法指导思想，在立法时做到现实性和预见性相结合，立足现实，放眼未来，不仅将现实具有严重危害性的行为规定为犯罪，而且对那些具有现实发生可能性的、危害性严重的行为也规定为犯罪，如黑社会犯罪、恐怖活动犯罪、计算机犯罪、洗钱罪等，体现了一定的超前性，最大限度地避免了因社会形势的急剧变化而导致刑法不适应社会生活的情形发生，克服了旧刑法既不超前也不先导的缺陷。这种犯罪化虽然扩大了刑法的处罚范围，但是由于它们是建立在对未来犯罪的变化、发展充分考虑的基础之上，是对犯罪规律的科学预测，因而这类行为的犯罪化也是科学、合理的。至于新增的其他犯罪，散见于危害国家安全、公共安全、侵害人身、民主权利等各章中，其行为基本上都是危害性严重需要刑法方足以制止，因而对它们予以犯罪化基本上都是合理的。可见，我国刑法中的犯罪化并非走西方刑法的老路子，将大量轻微违法行为规定为犯罪，而是有所选择地将一些严重危害社会的行为犯罪化，从而编织了一张严密的刑事法网。综上所述，笔者以为，对新刑法的处罚范围可以得出如下结论：如果根据我国现行的基本刑事政策，对社会治安实行综合治理的方针，我国的历史传统和人们的价值观念，可以说，新刑法的处罚范围是比较适当的。但是，有学者认为，如果与外国刑法的犯罪圈相比，从进一步实现惩办与宽大相结合的刑事政策出发，从与犯罪作斗争的现实需要考虑，则新刑法仍不够完备，似可在有所限制的情况下，对某些行为予以犯罪化，如严重的“国际犯罪”的犯罪化，[注释]关于严重违反社会公德和国民责任行为的犯罪化，强奸以外的性犯罪行为的犯罪化；[注释]过失危险犯的犯罪化；[注释]取得医生执业资格的人非法进行节育手术行为的犯罪化，[注释]等等。但是与此相反，人类的刑法史已经表明，犯罪并不因刑法的完备而减少，刑法膨胀只会带来一系列的副效应。因此，我们似乎更应该集中有限的刑法资源，重点打击那些社会危害性十分严重的犯罪行为。对于那些社会危害性并不十分严重的犯罪行为，可以考虑实行非犯罪化、非刑罚化，尽量将刑法用在刀刃上，避免用之不当，社会与个人两受其伤。21世纪即将来临，为使我国刑法走向进步、走向文明，在新的时代充分发挥其社会保护与人权保障功能，我们应该对这一问题予以足够关注，并进一步展开讨论。?

    （作者单位/中南政法学院?北京大学法律学系）

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