乔丹告耐克，如何判断关键词与商标的关系

乔丹体育股份有限公司（以下简称“乔丹体育”）与美国篮球明星Michael Jordan（以下简称“飞人乔丹”）曾经因为“乔丹”系列商标纠纷打了若干个官司，旷日持久。近期，乔丹体育主动出击，把耐克体育（中国）有限公司和耐克商业（中国）有限公司（以下合并简称“耐克”）告上法庭，案由是侵害商标权及不正当竞争纠纷，理由是乔丹体育认为耐克擅自将原告享有注册商标专用权并具有很高市场知名度和识别度的“乔丹”标识用于推广、销售其运动鞋商品的广告（竞价排名）中。因为耐克与飞人乔丹之间的特殊合作关系，有人把这个案子称为“李鬼告李逵”。
这个案件在审理中，输赢胜败由法院依照双方的证据和主张判决。因为篇幅有限，本文只讨论一下在竞价排名中设置与他人注册商标相同或者近似的关键词，在销售的商品种类也相同或者类似的情况下，是否侵犯他人商标权。
搜索引擎已经成为我们在网上搜索目标的一个重要工具，现在大部分网民在网上寻找某个网站或者产品的时候都会使用搜索引擎。如果不用搜索引擎，茫茫网络，海量信息，我们很难找到自己想找的东西。我们日常用语中已经把搜索一下说出了“百度一下”“谷歌一下”，这说明搜索引擎在我们生活中非常重要，已经影响到了现代人的语言系统。
当我们使用搜索引擎来寻找信息的时候（包括产品、服务等信息）就用到了关键词，我们称之为“关键词”搜索。这也是网民的一个习惯，我们很少使用一句话或者一段话去搜索，一般会使用关键词。正常情况下，搜索引擎会根据自己的算法给我们一个无干预的答案。不过，搜索引擎也是商业主体，也需要盈利。这个时代，广告已经无处不在，搜索引擎也不例外。无论是百度还是搜狗，都有“竞价排名”以及类似的服务。如果有人购买了某个关键词，再显示出来的结果则不会是无干预的结果，而是会首先出现购买这个关键词的网站。在两个网站均购买了某个相同关键词的时候，一般会根据价格来决定谁排在前面。为了和自然搜索的结果区分开，用了“竞价排名”及类似服务的搜索结果后面会有一些区别标志，有的会标明“推广”等字样，有的底色会用不同的颜色。当然，这种区分能否引起网民的充分注意，估计要因人而异了。
关键词搜索与商标有什么关系呢？商标可以分为图形商标、文字商标和组合商标，其中文字商标以及组合商标中的文字部分均可以作为搜索引擎中使用的关键词。那么，把竞争对手的商标中的文字部分设定为“竞价排名”中的关键词，是否侵犯了商标权呢？这就是本案要审理的关键部分。要回答这个问题，我们需要看一下通过“竞价排名”等方式进行网络推广的程序和步骤。
网站购买搜索引擎“竞价排名”等方式的服务之后，需要在后台填写关键词和创意，而创意就是当搜索特定关键词的时候搜索引擎出现的网站介绍，关键词和创意共同构成了一个广告推广的行为。所以，在判断使用他人广告作为关键词进行搜索引擎推广是否侵犯他人商标权的时候，要同时考虑到关键词和创意。根据搜索引擎的规则，创意一般都包含关键词。
本文认为，创意一般可能有三种方式：1、肯定式，即创意的其他部分修饰关键词，围绕关键词进行网站介绍；2、对比式，创意的其他部分出现另外的核心词，并与关键词进行对比；3、无关式，其他部分与关键词无关，甚至关键词在创意中被前后字分割，不能成为一个词汇。我们见到的第一种方式比较多，第二种方式次之，第三种方式最少，不过也有。哪种方式可能构成侵犯商标权呢？
 一般来说，商标的作用在于区分商品和服务的来源，当使用他人商标标识使得相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的时候，就构成了侵权（也有特殊情况，比如商标淡化问题，本文暂时不讨论）。消费者（相关公众）在使用搜索引擎时，一般分为两个步骤：第一个步骤，消费者键入一个关键词并确认搜索之后，显示的是一个又一个的网站链接以及网站的简要介绍，购买搜索引擎竞价排名服务的网站排在前面（如果同时几个网站购买了服务，根据价格等情况排列），同样除了网站链接之外还有网站简介。第二个步骤，消费者对这些显示的网站再进行挑选，选择自己认为寻找的网站进行点击，转入具体的网站中，完成搜索引擎的使用。当网站介绍使用肯定式的时候，消费者会误以为这个网站就是自己要找的那个网站；当网站介绍是比对式或者无关式的时候，消费者会有多大比例点击，以及点击的前提是产生了混淆还是产生了好奇呢？这的确是一个复杂的问题。
关键词与网站介绍构成了搜索引擎推广的全部内容。当网站介绍是肯定式的时候，消费者非常可能会产生混淆，而当网站介绍是对比式或者无关式的时候要根据案件具体情况进行判断，比如要考虑商品或者服务的种类和价值、网站介绍字数的多少、排列方式、对比方式等，衡量消费者产生混淆的可能性。
    另外，在分析网站介绍的时候，需要判断相关关键词在网站介绍中是不是商标性使用，即是否起到了区分商品或者服务来源的作用。如果不是商标性使用，而是在其他意义上使用的，比如作为姓名指向具体的个人，则不构成侵犯商标权。
综上，在本案中，法院除了需要查明关键词之外，还需要查明创意（网站介绍）是什么，综合判断“关键词+创意”是否有可能造成消费者的混淆。如构成消费者混淆的，则侵犯了原告的商标权。
（赵虎律师，北京市中闻律师事务所权益合伙人）