旅行社举证不力 游客仅承担约定违约金

报团参加旅行社推出的出境游，出行前一个月因个人原因申请退团，旅行社要扣除近一半的旅游费来赔偿损失，游客将旅行社告上法庭。近日，上海市第一中级人民法院对此案作出终审判决，判令游客仅承担合同约定的违约金，剩余旅游费旅行社悉数退还。
“2013年9月30日至10月7日德国罗滕堡+海德堡+法兰克福+奥地利9日团队游”旅游产品一经推出，即吸引了不少旅行爱好者。2013年7月30日，陈先生一家三人报名参加了该团队游。旅游合同约定，旅游费每人17866元，三人合计53598元;因游客的原因不能成行造成违约的，游客应当提前7天通知对方，并支付旅游合同总价5%的违约金;旅行社已办理的订房、签证、交通等损失费按实计算。合同还载明，地接社为注册登记于香港的欧洲之星公司。

2013年9月6日，陈先生因故无法办理签证，不能参加既定旅游行程，故陈先生一家向旅行社申请退团，并要求退还旅游费。

旅行社同意解除合同，但表示应按合同约定扣除总价5%的违约金，同时已预先支付给欧洲之星公司的陈先生一行三人的酒店费用3018欧元，按照欧洲之星公司的取消政策规定不予退还。酒店费用以及签证费、保险费等实际发生的损失，均需在陈先生支付的旅游费中予以扣除。旅行社在扣除上述费用损失后，将剩余旅游费退还给了陈先生。

对于被扣除的所谓费用损失，陈先生一方并不认可。因协商不成，陈先生及妻女将旅行社告上法院，要求退还旅游费25598元。

为证明确实发生了3018欧元的酒店预订费用，旅行社向法院提供了欧洲之星公司出具的“收费证明”、“取消政策”等证据，并表示考虑到诉讼成本，欧洲之星公司出具的证据材料没有进行公证、认证。

一审法院认定陈先生一方违约，应支付总价5%的违约金。同时，对于酒店费用损失的事实予以认可，并认为作为境外公司，欧洲之星公司出具的文书未按法律规定进行公证、认证，存在瑕疵。但鉴于纠纷缘于陈先生解约，旅行社出示的证据因提供方的不配合，使瑕疵难以消除，故对于酒店费用损失，酌定由双方各半负担。一审法院判决旅行社退还陈先生旅游费10896.62元。陈先生一方不服，提出上诉。

二审期间，双方争议的焦点集中在旅行社所称3018欧元的酒店费用损失是否实际发生并属于合理损失。为查清事实，二审法院给予旅行社一个月期限办理境外证据的相关公证、认证手续，并提供证明损失实际发生的相关证据进行补强。其后，旅行社提供了其与欧洲之星公司的邮件往来记录、报备给旅游局的出境游客信息表等证据，但始终未办理境外证据的公证、认证。

上海一中院审理后认为，陈先生一方与旅行社签订的旅游合同合法有效，陈先生一方因自身原因要求退团属于违约，应当承担以总价53598元为基数，按5%标准计算的违约金计2679.9元。旅行社为证明酒店费用损失提供的“收费证明”、“取消政策”等境外证据未经公证、认证，部分证据无翻译件，形式上明显存有瑕疵;其与欧洲之星公司邮件往来、报备文件的真实性难以认定，无法印证损失已经实际产生并属合理;至于签证费、保险费，旅行社也没有提供支付凭证。因此，旅行社虽称因退团使其产生实际损失，但对于“损失已实际产生”和“损失合理性”并未尽到举证责任，故对旅行社的这一主张，法院不予支持。二审据此改判旅行社退还陈先生一方扣除违约金及已返还部分之后的旅游费，共计22895.1元。

据悉，担任该案审判长的是上海一中院副院长刘力。该案也是2014年下半年上海一中院启动审判权运行机制改革以来，由该院院、庭长开庭审理的一起典型旅游合同纠纷案件。

(朱 瑞)

■法官说法■

审理该案的审判长、上海一中院副院长刘力指出，旅游经营者主张旅游者单方解除合同系违约行为，应当按照合同约定承担实际损失，则旅游经营者应当举证证明“损失已实际产生”和“损失合理性”，如举证不力，则由旅游经营者承担不利后果。

综观旅行社的证据材料，无论在证据的效力和证据的证明力上，以及直接证据、间接证据之间的相互印证上，均无法形成令人信服的优势证据。从证据的效力上看，旅行社提供的境外证据未经公证、认证，部分证据无翻译件，存在瑕疵;从证据的证明力上看，在上述关键证据存在瑕疵的情况下，旅行社提供的与欧洲之星公司的邮件往来、报备文件等证据，证明力较弱，难以印证损失已经实际产生并属合理。

根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定，中华人民共和国领域外形成的证据，应经公证、认证，如证据是在香港、澳门、台湾地区形成的，则应当履行相关的证明手续。旅行社作为从事旅游服务业务的专业公司，在提供旅游服务的过程中，送签、办理保险、订房、交通等均由其安排，其在本案中应当有能力提供实际损失的确凿证据，但旅行社怠于举证，对其自境外提供的证据不履行规定的证明手续，无法证明损失确实发生且具有合理性，由此产生的不利后果应由其自行承担。