无证经营基础电信业务合同效力的认定

裁判要旨
对于无证开展电信业务经营的电信服务合同，应当区分电信服务内容属于基础电信业务还是增值电信业务。违反电信条例规定，无证无授权开展基础电信业务的电信服务合同，应当被认定为无效，而开展增值电信业务的则未必无效。

案情

原告上海长江时代通信有限公司(以下简称长江时代公司)与被告上海杰辰网络科技发展有限公司(以下简称杰辰公司)签订了一份《IDC销售框架合同》，约定杰辰公司为长江时代公司提供宽带服务。合同签订后，长江时代公司向杰辰公司支付了宽带使用费等费用。在合同履行过程中，双方发生争议，后杰辰公司停止了宽带服务。

长江时代公司遂向上海市嘉定区人民法院起诉称杰辰公司谎称有电信业务经营许可证，请求撤销《IDC销售框架合同》，同时请求杰辰公司返还相关款项并赔偿经济损失。

裁判

嘉定区法院查明，杰辰公司未取得电信业务经营许可证。一审法院认为，杰辰公司虽然未能取得电信业务经营许可证，违反了国务院《电信条例》规定，但此条例相关法条系管理性规定，故并不影响《IDC销售框架合同》效力，即《IDC销售框架合同》合法有效。鉴于双方对于合同解除已经达成合意，故据此判决确认《IDC销售框架合同》解除，杰辰公司返还长江时代公司款项101114.97元。

判决后，长江时代公司向上海市第二中级人民法院提起上诉。二审法院经审理后认为《IDC销售框架合同》应为无效，长江时代公司实际使用的宽带费用仍应参照双方原有约定据实结算。遂判决确认《IDC销售框架合同》无效，杰辰公司返还长江时代公司款项101114.97元。

评析

《IDC销售框架合同》的主要服务内容为基础电信业务，而杰辰公司作为服务方却不具备相应的电信业务经营许可证，违背了《电信条例》第七条第三款的强制性规定。然而，判断《IDC销售框架合同》的效力，还必须考量其违反的《电信条例》相关规定是否为效力性强制性规定。

1.效力性强制性规定与管理性强制性规定的概念及区分

根据合同法的相关规定，违反法律、行政法规强制性规定的合同为无效。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》明确，合同法第五十二条第(五)项关于“合同违反法律和行政法规的强制性规定无效”条款中的“强制性规定”是指“效力性强制性规定”。与此相对应的概念是管理性强制性规定。

如何甄别效力性强制性规定与管理性强制性规定涉及到合同效力的问题。笔者结合自己的认识及审判工作的实际情况，认为可遵循以下方法来对效力性强制性规定与管理性强制性规定进行区分：(1)先考量法律条文的文意。首先可以考量该规定是否明确规定了违反后果，如果明确规定了违反的后果是导致合同无效，则该规定就是效力性规定。(2)如通过第一种方法无法判定，则再考量该规范的绝对性。可以分析该规定是否规定任何人均不得从事某一交易，如果仅针对部分群体，则应被判定为管理性强制性规定。(3)从强制性规定的立法目的及其所保护的法律利益进行判断。如果某项强制性规定的目的在于维持或保护国家利益或社会公共利益，该强制性规定即属于效力性强制性规定。如果某项强制性规定的目的在于维护特定的管理秩序，并不直接涉及国家利益或社会公共利益的维持或保护，该项强制性规定即属于管理性强制性规定。

2.违反《电信条例》第七条第三款的《IDC销售框架合同》效力辨析

《电信条例》第七条第三款规定：“未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。”按笔者前述方法，先根据文义分析和绝对性考量尚无法断定其是否为效力性强制性规定，因此必须根据该规定的立法目的、所保护的法律利益进行全面认定。

根据《电信条例》第八条载明，电信业务被分为基础电信业务和增值电信业务。我国通信管理实践中，经营前述两种业务应当分别办理许可证。所以，违反《电信条例》第七条第三款其实包括两种情形：第一种是未取得基础电信业务经营许可证，却从事基础电信业务;第二种是未取得增值电信业务经营许可证，却从事增值电信业务。

对于基础电信业务，其所包含的业务内容是基础性的。社会的公众电信通信往来、其他增值电信业务的提供，都是建立在基础电信业务之上的，而在网络日益发达，甚至已经成为社会成员日常工作、生活、学习交流的必须社会产品的今天，基础网络的安全、基础电信市场的稳定愈发重要。因此《电信条例》第七条中涉及基础电信业务的规定绝不能仅简单解读为规范市场管理秩序。其立法目的之一就是为了保障我国通信网络信息的安全，其保护的法律利益，包括了国家社会通信网络的安全与稳定。因此，从基础电信业务的角度考量，《电信条例》第七条当属效力性强制性规定。相较而言，无证经营增值电信服务的行为影响到全局性网络安全及公共秩序的可能性较小。从对增值电信业务经营者的约束角度看，《电信条例》第七条则又应当被理解为管理性强制性规定。