侵犯商业秘密罪辨析

摘 要：侵犯商业秘密罪与非罪的标准主要体现在数额上，关键看是否造成重大损失。 “给权利人造成重大损失”是区分犯罪既遂与未遂的条件，即侵犯商业秘密罪也存在犯罪未遂问题。对侵犯商业秘密罪的共同犯罪，应根据不同情况进行处罚。
关键词：侵犯商业秘密罪 商业秘密 未遂 共同犯罪
一、侵犯商业秘密罪与一般违法行为的界限
侵犯商业秘密罪与非罪的标准主要体现在数额上，关键看是否造成重大损失。损失额的计算极为复杂，一般应考虑下列因素：（1）商业秘密的研制开发成本；（2）商业秘密的利用周期，一次性利用的和能重复利用的有区别，能重复多次利用的，周期长的与周期短的也不同；（3）商业秘密的使用、转让情况，是刚刚启用还是已经多次使用；（4）商业秘密的成熟程度，是成熟完善的，还是有待进一步改进的；（5）市场的容量和供求关系；（6）受害人营业额的实际减少量，商业秘密被公开的，损失应等于商业秘密被公开之时的残存价值，在其被不法利用及时制止的情况下，损失额在一定程度上可用侵权人在侵权期间因侵权所获利润来替代。根据反不正当竞争法第二十条之规定，损失还应包括“被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用”。如果没有造成重大损失，即使有其他情节严重，也不能以本罪处理。
要特别对雇佣劳动关系中的侵犯商业秘密行为与合法行为界限加以区别。在市场经济条件下，劳动力是商品，劳动力资源的有效配置必须纳入到市场机制中来，而自由流动是劳动力资源有效配置的基本前提条件。对于人才流动引起的商业秘密纠纷，应当注意区分侵犯商业秘密行为与合法行为的界限。
1 单位职工离职、兼职、退休后，将其所掌握的原单位的科技成果、经营信息等商业秘密带走，擅自给其他人使用或者披露等，这属于侵犯商业秘密的行为，给权利人造成重大损失的，应当追究刑事责任。
2 职工利用自己在本职工作中积累和掌握的一般知识、技术、经验和信息为他人服务，不属于原单位商业秘密，不构成对单位商业秘密的侵犯。问题的关键是如何厘定出一般知识、经验、技能与商业秘密的界限。这是一个司法难题，应当综合多种因素进行判断。由于商业秘密的法律保护在我国起步比较晚，至今还没有形成一套具体规则。美国判例确定了一些具体的区分办法，有可资借鉴之处：第一，商业信息区分为一般性的和特殊性的，一般性的营业信息不属于商业秘密，因为商业秘密必须具备一定的秘密性，而一般性经营信息根本谈不上秘密性。因此，商业秘密应当是一种具有特殊性的营业信息。第二，根据所有人是否在雇佣关系中禁止雇员使用来确定是否为商业秘密。所有人禁止雇员使用其在雇佣关系所取得的机密性知识为商业秘密。第三，根据雇员的能力（是否有足够的知识、经验自行开发商业秘密）判断是否为商业秘密。总之，在认定职工的知识、经验和技能是否为商业秘密时，应根据商业秘密的构成条件，具体分析。
3 职工利用本单位的技术成果进行新的研究开发，对新开发的技术成果加以使用，是否构成侵权？长昊商业秘密律师认为，根据我国宪法的规定，公民有从事科学研究的自由，鼓励公民进行科学研究是利国利民的好事，如果限制利用现有的技术成果进行新的研究开发，无疑是对技术的垄断，有碍科技进步和社会经济的发展。同时，法律对以研究为目的而使用他人的智力成果并没有禁止，新的科技成果是职工付出的劳动创造出来的，属于自己的智力成果，其使用自然是合法的。当然，如果职工在执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物质技术条件完成的技术成果，则是职务技术成果。职务技术成果的所有权归单位，当职务技术成果具备商业秘密的构成条件时，职工未经单位许可，使用这种技术成果则是一种侵权行为，给权利人造成重大损失，构成侵犯商业秘密罪。
二、侵犯商业秘密罪犯罪的未遂问题
侵犯商业秘密罪是否存在犯罪未遂问题，理论上有不同的看法。有一种观点认为，根据刑法第二百一十九条的规定，从刑法理论上讲，侵犯商业秘密罪是结果犯，即只有侵犯商业秘密行为给权利人造成重大损失的，才构成犯罪，否则，不构成犯罪。因此，侵犯商业秘密罪没有犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止。结果犯是一个理论上的概念，可以在两种不同意义上使用。一种是罪与非罪意义上的结果犯，即以法定危害结果的出现作为犯罪成立标准的犯罪，比如，过失犯罪即是这种意义上的结果犯；另一种是犯罪既遂与未遂意义上的结果犯，即以法定危害结果的出现作为犯罪既遂的标准，比如，盗窃罪、故意杀人罪等都是这种意义上的结果犯。因此，泛泛地说结果犯没有犯罪未遂是不准确的。问题的关键是刑法第二百一十九条规定的“给权利人造成重大损失”是区分罪与非罪的要件，还是既遂与未遂的条件？长昊商业秘密律师认为，“给权利人造成重大损失”是区分犯罪既遂与未遂的条件，即侵犯商业秘密罪也存在犯罪未遂问题，当行为人的侵权行为已经给权利人造成重大损失的，构成犯罪既遂；行为人已经着手实施犯罪行为，由于意志以外的原因而没有给权利人造成重大损失的，构成犯罪未遂。
刑法第二百一十九条规定侵犯商业秘密的实行行为有四种方式：（1）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；（2）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；（3）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的；（4）第三人明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的。上述四种情况，无论哪一种情况都存在行为人已经着手实施犯罪实行行为，由于行为人意志以外的原因，没有给权利人造成重大损失的情况。根据案件情况，尤其是商业秘密价值的大小，行为有可能给权利人造成重大损失的，应当按照侵犯商业秘密罪未遂论处。这种情况在司法实践中比较常见。比如，行为人采用不正当的手段获取权利人的商业秘密后，还没有使用或者披露该商业秘密，或者刚投入生产、经营就案发，或者允许他人使用但他人还没有使用或刚投入使用、经营就案发等。这些情况行为人虽已经着手实施了犯罪的实行行为，有的实行行为已经实行完毕，如已经非法获取了他人的商业秘密，但还未给权利人造成重大损失，这种情况不论从行为的主观方面看，还是从行为人可能造成的危害后果看，都符合犯罪未遂的特征。