关于中华法系之刑法文化移植的探索

发布日期：2003-12-16 文章来源：互联网

　　中华法系，从源流上考察，它是“诸法合体、以刑为主”的法文化体系。可见刑法在这个体系中是处于主导地位的。刑法文化的资源自然是丰富的。但是就当今的要求而言，中国刑法不是要在国内与其他部门法试比地位的高低，而是要在世界刑法文化之林中，有着自己的不可替代的一席之地。要实现这一宏伟目标，不发掘自身的“可用资源”不行，但单靠自身的“可用资源”，而不广采世界刑法文化的“可用资源”也不行。必须根据时代的需要，将两种“可用资源”加工整合，才能融铸出既具有世界刑法文化的现代化素质，又具有中华刑法文化精华的民族性特色的，为他国不可替代的新型刑法文化来。?

　　什么是中华刑法文化的“可用资源”呢？首先要明确一个问题。木石材料可用于造房，但绝非就是房。“可用资源”不是拿来就可用，更不是原封不动地照用，而必须与时代发展的要求相结合，大胆使用学术刀进行割舍与保留、分离和整合。比如中华刑法文化倡导的“礼禁未然之前，法施已然之后” （《史?记。?太史公自序》），就是一条具有纲领性的惩治犯罪的文化思想。对此，结合我国现实的犯罪实际情况，加工成形，就可化出今天用综合治理预防“未然犯罪”，用施以刑罚惩治“已然犯罪”的治理犯罪的经验而且做到体制化。应当说这是中华刑法文化发展的一大特色。从宏观上看，我国先秦时代的治理犯罪的思想理论与我国现代建设社会主义思想理论在类似的方面作比较，也是可以找到脉迹的律动的。毛泽东同志的著名的“两条腿走路”的思想，邓小平同志的“两手都要硬”理论，从源流上观察，就是一个化“古源” （讲的是治理犯罪问题）为“今源” （讲的是社会主义建设问题），化“古流” （改造继承用于治理当今的犯罪）为“今流” （用于指导目前现实和未来社会主义的建设）的古为今用的创造性典范。这也是触类旁通的用法。这里我们是从大刑法观念来观察问题的。有的学者认为，刑法就是定罪量刑之法。至于属犯罪学研究的预防犯罪的问题，与我这刑法学者搭什么界？因此也将会笑话笔者之列举属于无稽之谈了。经济学家邹东涛在《文化冲突、文化整合与中国现代化》一文中说：“对传统文化的明智之举是文化整合，就是对传统文化采取‘宏观继承、综合创新’的策略，根据文化转型的需要，对传统文化进行创新性解释、创造性继承、创造性转化，使传统文化适应现代化的需求，实现文化、改革、经济、社会、政治的协同和一体化”。这一主张无疑是正确的。?

　　什么是世界刑法文化的“可用资源”呢？这个问题姑且在此提出，不用本文直接回答。按本文宗旨，主要是探讨以中国问题为重心的下列几个至关重要的问题。?

　　一、我国刑法文化的时代定位

　　任何理论都是时代进程的相适应的产物。它的科学性程度当然需要未来时代的检验。如果说这种检验对自然科学理论不能例外，相对来说，对社会科学理论以及既兼有社会科学属性又兼有自然科学属性的法学（其中也包括刑法学）就更不能例外了。因此科学理论是时代提出来的，并非是人为创造的。时人所起的作用只能是发现和运用。因此，我国刑法学术文化的时代定位，就是我们必须要搞清楚的首要问题。然而我国刑法学术文化的定位，又不是单纯就我国自身发展阶段来定位的，还必须考虑当今世界刑法学术文化的发展趋势。只有在二者的结合上，才能准确定其自身存在和发展的位置。刑法，无论在我国还是外国都具有悠久的历史，在法制史上占据着重要的地位。如果从一定特征上对法制史的走向作一个国家分类，乃可以分为警察国、法治国、文化国。所谓警察国是以专制与人治为特征的；所谓法治国是以民主与法制为特征的；所谓文化国，是以科学与实证为特征的。当然这些特征不是截然分离的，而是说在不同的历史时代具有着不同的显著的表现。那么现在的中国处于什么阶段呢？又需要一种什么样的刑法学术文化呢？从我国法制史的走向特征来划分我们国家所处的阶段，应是法治国阶段。因此我国目前需要的是一种法治国刑法文化（陈兴良：《法治国的刑法文化 -21 世纪刑法学研究展望》） .换句话说，是从人治走向法治的文化。这个定位问题是一个科学的问题，滞留或超越阶段都是有害无益的。?

　　二、国际刑法文化的融合与法规整合的新趋势

　　前面说了，时代定位不仅要吃准自身国家所处的现实阶段，就刑法学术文化而言，还需关注刑法学术文化的国际间的融合与国际间刑法规范的技术性整合和趋势。这“二合”在中国是何时开始的呢？是在什么样的历史背景下开始的呢？ ?

　　以刑律为主要组成部分的中华法系，发祥于五千年前的源头，流经了五千年间向前发展的历史。中华刑法文化的发展史，是在中国大陆本土上进行的多民族刑法学术文化的交融史，也是中华民族刑法文化与外国刑法学术文化相融合的形成史。国内的民族刑法学术文化融合且不说，那么国际的这种融合是从什么时候开始的呢？是在什么样的历史背景下开始的呢？这种融合是否会发生谁吃掉谁的问题呢？是削弱或失掉了自己还是强壮了自己呢？是耻辱了自己还是光荣了自己呢？

　　这些问题还是以历史事实来回答并让读者自己去思考为好。回顾近百年的历史，特别是清代从林则徐、魏源、龚自珍到康有为、梁启超、谭嗣同等改革派，他们看清了中国封建礼教的时代性弊害，因而反对纲常、主张西学东渐。还有黄遵宪、严复、章太炎等人更是宣传西方人权思想、法治观念。清末的沈家本，在这种思想背景下，主持修律。他一方面遍览了中国历史典章刑律，另一方面研习了西方的法律和法理，确立了“参考古今，博辑中外”的指导思想。在他主持起草的《大清刑律草案》中，采用了西方国家刑法的基本原则和刑罚制度，并与张之洞等人仍全盘肯定封建的伦理纲常、用新的形式包容旧的本质的主张形成了鲜明的对照。清末修律也为民国时期北洋政府、国民党政府的刑事立法奠定了基础。从 1911 到 1949 年基本上是仿效大陆法系，特别是德、日刑法基础上进行的刑事立法，大量翻译、引进西方法律理论，取得了一系列的研究成果。苏联十月革命后，西方刑事古典学派的“行为中心论”体系和实证学派的“行为人中心论”体系均被苏联刑法学者的社会危害性中心论体系所代替。而中国师其苏联的这一理论，基本上持续到五十年后的今天。?

　　蔡元培先生早在 1921 年就断言说：“东西文化交通的机会已经到来了”。①“自对方流入的文化因素，当然以需要大而能容忍者，流入多而快”。②作为这里所指的“文化交通”、“文化交融”，如果说在近百年前就开了潮头，那么说在新世纪到来的国际环境下，势必会形成潮势了。?

　　三、鉴源别流，审时度地：现实和历史对我们提出的重要问题

　　从现实来看，部分中青年刑法学者指出：从苏联引入的关于刑事犯罪的“客体理论”“社会危害性中心论”是缺乏科学性的理论。从历史来看，也有学者指出：“晚清修律是一个急救章，是采用便捷的翻译西方法律和聘请西方法学家参与立法来完成的，……因此在速度与数量上较之日本明治维新时期有过之而无不及。但简单地移植立法，势必脱离中国的国情，降低立法的施行效果，使得已制定之法大都停留在具文阶段，没有起到发挥调整社会生活秩序的规范作用”。③无论历史和现实都在提示我们要研究一个共同的问题，即刑法学术文化的“源”与“流”的问题，以及如何对待和调适好“源”与“流”二者关系的重要问题。“源”与“流”问题既在具有中华法系之称的中国存在，又在享有大陆法系、英美法系之称的世界其他国家存在。在中国，早有儒法思想紧密结合，形成了以儒家的礼教为中心，以法家的刑赏为手段的强调集体凝聚力、强调人与社会相和谐的中国刑法文化体系。④这个体系早在春秋战国时代就起源了。流经数千年后直到清末，流势才消弱下来。仅就“法”的一面而言，韩非的“厚赏重罚”、“以刑去刑”的思想主张，流至当今仍也不乏流量。首先，笔者认为在我国当今强调预防犯罪而且制度化的大前提下（如现已制定未成年人预防犯罪法），对已然犯罪用刑偏重一点也是不无道理的。这就叫做“先礼后兵”。法家的文化源头不可虚无矣。其次，从“儒文化”的要求出发，注意深究犯罪形成的原因，关注预防，对当今社会治安综合治理来说，儒“礼”也是一个不可不视的源头。二者体现为打防结合，也不乏中国之特色。?

　　从世界范围来看，大陆法系的刑法学术文化的源头在德国、日本；而英美法系的刑法学术文化的源头在英国、美国。前者注重刑法的理论和成文法，后者注重犯罪的实证和判例法，各有特色。文化的流向是与流入国的需要分不开的。因清末、民国时期的需要，德国、日本的刑法学术文化流入了当时的旧中国。因新中国文化建设的需要，苏联的刑法学术文化流入了新中国。中国本土的文化流与国外来的文化流，彼的流量增大，此的流量减弱，形成优胜劣汰之势，以适应当时的社会需要；相对来说，中国的刑法学术文化因他国的需要，也会相应流入他国。然而，历史和现实都告诉我们，鉴源别流，审时度地，调适好内流与外流的相互融合，真正实现治理当时社会的效果，显得十分必要。要解决好这一大问题：第一，要充分认识“源”是起源、根源，是植根于当地当时的社会土壤的，是当地当时社会土壤中的产物。刑法学术文化之源也无例外，它既然在原国土生长出来，就自然最能适应原国土；第二，“流”是时空之流，是刑法学术文化运行的载体，是异时异地或异国的。此时此地适用，彼时彼地未必适用；此流此国适用，彼流彼国未必适用；此国此阶段适用，彼阶段未必适用。如果确实适用，还有一个与本国“流”的调适结合问题，必须调适好结合好，才能产生出良好的效果来。所以对国际刑法学术文化既要大胆引进，而在应用上也需从现实的实际出发，把握好相互融合和整合上的分寸。橘生南国，故为橘；移植北国，变为枳。因为土壤、气候条件不同了，品种起了变化，但还能适应环境变化而生存，若根本不能适应，就只能是死亡。同理，对于刑法文化的移植，鉴源别流，审时度地，调适整合，都不能忽视。否则，亦不能长出好的花果的。?

　　四、对抗时代与和平时代：对刑法文化源流规律的探索

　　1. 刑法学术文化的源流规律与社会发展的运行规律分不开?

　　自然界的发展形态标示是代际更替。同理，社会界的发展形态标示是改朝换代。自然界发展方式有渐变和突变；同理，社会界的发展方式也是具有渐变和突变的。和平时代主渐变，对抗时代主突变。旧有刑法文化流的中断，新的刑法文化流的续缘，正如历史上中断了德日的刑法学术文化，而续缘了苏联的刑法学术文化。在一定历史条件下，中断的合理性也是续缘的合理性。所谓合理性，在这里是指决定它具有存在或不存在的那种社会条件。但合理性与科学性并不是一个概念。即具有存在的合理性，并不等于有其自身寓涵的科学性。换句话说，合理性是指事物存在的时空；科学性是指事物本身的构成机制及其功能属性。对于刑法学术文化这一事物也是如此。所以不能把二者混为一谈，然而有时混谈了，故需着重指出。?

　　2. 刑法学术文化的源流规律与犯罪源流规律分不开?

　　刑律规范无疑是对犯罪源流形态的对应。有什么样的犯罪源流形态产生，就会有什么样的刑律规范的制定。从古至今，从中到外，犯罪形态都无不是千姿百态的，而从它们的载体时空上作一个动态性的分类，即可分为：（1）犯罪源流的原生形态；（2）犯罪源流的变异形态；（3）犯罪源流的转型形态；（4）犯罪源流的新生形态。因此，与之相应的就产生了：（1）原生型刑律规范的制定；（2）变异型刑律规范的制定；（3）转型型刑律规范的制定；（4）新生型刑律规范的制定。由于世界各国的经济制度、政治制度，世界各民族生活方式、思维方式上的千差万别，在制定规范上反映本国的各自实际，其特点也各不相同。从整个世博园观之，就呈现出百花争艳，各溢芳香，既相互独立生存又相互吸引融合。正如道家所言：“使天性释放”、“与万物融合”，呈现“众星之列河汉”的世界刑法文化格局。

　　五、刑法文化源流学的建立：从比较刑法学谈起

　　毛泽东同志曾经指出：世界上的事物，“总是相比较而存在，相斗争而发展的”，比较是认识事物的重要方法之一，有比较才能鉴别异同，有比较才能评定优劣，对一般事物是如此，对刑事立法也是如此。所以刑法比较研究，不仅是刑法学研究的重要方法，也是刑法的一个重要部门即比较刑法学。⑤比较刑法学是刑法文化源流学的奠基学科，它为刑法文化源流学的建立提供了十分宝贵的刑法学术文化财富资源。但二者又大有不同，研究的方式方法也不一样。比较刑法学是静态的对照研究，而刑法文化源流学是动态的传播研究，这是其一；其二，研究的对象层面也不同。刑法文化源流学是研究具有传播可能性，传播交流、交融、整合价值的刑法学术文化；而比较刑法学则不限此列了。从世界刑法学术领域来看，曾经产生过刑法古典文化学派，刑法人类文化学派，刑法社会文化学派，刑法中华文化学派。这些学派思想各自为刑法学术的百花园的繁荣大增异彩。尽管世界各国的刑法文化如斗转星移，这些学术思想也在不断的融合、整合，从而又产生出某些新的刑法思想理论，但直到当今真正称得上流派的学术思想还似未成熟。那么新的成型的流派还会不会出现呢？当然会。刑法文化要现代化，是刑法理论发展的必然方向，历史是不能停止的，同时理论的发展同社会的发展一样，也是不可能中断的。故这里要处理好一个十分重要的关系问题，一个从传统到现代化的关系转型问题。所谓传统，乃“世代相传，具有特点的社会因素”。所谓现代化，是指“使具有现代先进科技水平之意。”如果说将上述四大刑法文化学派相对的都称为传统的话，那么将这些学派思想理论进行比较研究，而后将“可用资源”杂交，融合其内涵上的精华且加以推进和发展，并借助于现代科学技术的载体的形式，在社会实践中逐步形成内容和形式的统一，不就会产生出既具有新的时代内容，又具有现代科技和民族特色的新的刑法文化学派来了吗？笔者在此认为：这要有一个桥梁学科助动作用的发挥，才能达到目的。这个学科，就是刑法文化源流学。?

　　六、刑法文化源流学研究的对象与传播的机构

　　首先，需明确该学科建立的学科目标：（1）是以现实中国存在的国情为基准，实践学融中外刑法文化源流之精华，求实创新，达到实现我国法治国家刑法文化的现代化目的。（2）是根据当今国际刑法文化的态势，经过源流比较研究以促进刑法文化的国际交流，为繁荣新世纪国际刑法文化作出贡献。?

　　第二，其研究对象是在比较刑法学的基础上，确定自身学科研究的层面和断面。这主要是：（1）对我国和外国的刑法思想理论、刑法规章、刑法制度的“流源”“流向”“流速”“流量”“内流”“外流”“主流”“从流”“续流”“稼接”“交合”“融合”“整合”的形态方式的研究；（2）对流变运行中的“渐变”“突变”乃至“灾变”的社会历史和自然历史的原因背景的研究；（3）对刑法文化的移植生长及推广技术方法的研究。?

　　第三，伴随着现代化交通及通讯工具的快速高科技化，国际社会活动的空间距离相对缩小；国际社会活动的时间速度相对加快；以及国际刑法学会的国际性学术活动等诸因素都给刑法文化的传播带来了有利条件。但要根据刑法文化源流学研究的成果进行的交流传播，没有专门设置研究机构和传播机构是难以实现的。因此，设想建立我国比较刑法学和刑法文化源流学以及刑法文化交流学会的联合机构为宜。而且，能担负此重任的不是别人，主要是具有中外刑法学识能力的我国中青年学者们。

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