论中德商业秘密刑法保护之差异

发布日期：2018-06-26 作者：黄雪芬律师

长昊商业秘密律师
摘要 : 中国和德国同属大陆法系 , 有关商业秘密的刑事立法可以相互借鉴。首先 , 两国关于商业秘密的内涵与外延不甚相同。其次 , 两国关于商业秘密刑事保护的立法体制不同。再次 , 对两国侵犯商业秘密罪的犯罪构成进行比较。最后 , 两国在侵犯商业秘密罪的刑事责任上存在差别。
关键词 : 商业秘密 ; 立法体制; 犯罪构成 ; 刑事责任
随着市场经济的发展和竞争的日趋激烈 , 营利手段也日趋复杂。由于商业秘密对于经营者开展市场竞争乃至其整个生存和发展都具有极端重要性 , 所以各种形态的侵犯商业秘密行为也越来越普遍。仅仅依靠商业秘密权利人自行采取一定的保密措施 , 已无法满足保护商业秘密的客观需要。因此 , 在当今世界 , 用法律保护商业秘密已成为一种国际潮流 , 许多国家都纷纷制定、完善商业秘密的法律保护体系 , 加大对侵犯商业秘密行为的打击力度。其中 , 运用刑事法律对其进行保护是又一重要举措。由于德国具有较为成熟的商业秘密刑法保护体系 , 而中国和德国又同属于大陆法系国家 , 所以 , 把中国商业秘密的刑事保护与德国有关商业秘密的刑事保护进行比较研究 , 对于借鉴和促进我国商业秘密刑事保护的理论研究和刑事立法 , 以及刑事司法都不无裨益。
1 　两国关于商业秘密的内涵与外延不甚相同
在德国《反不正当竞争法》中并没有给商业秘密这个概念下定义。德国人一开始就无意这么做。人们在对 1896 年的《反不正当竞争法》进行审议时就故意回避了这个问题 , 或许是人们意识到给商业秘密下一个确切定义的困难 , 因而有意将这一艰巨的任务交由法学家和法官来完成。
无论在《反不正当竞争法》还是在其他法律中 , 立法者使用的都是“商业秘密和营业秘密 ”两个概念 , 其含义相当于英美法系国家和我国所称的 “商业秘密” (Trade se2 crets)。在德语中 , 前者主要是指企业在商事交易中形成和使用的客体 , 包括金融计划、投资规划和计算公式等信息。而后者则主要是指具有技术性质的客体 , 如技术程序、产品的组成部分、设计材料以及专有技术 (Know - How) 等。德国法学界有人往往将 “商业秘密和营业秘密 ”统称为 “企业秘密 ” 、“经济秘密 ” 。德意志帝国法院和联邦最高法院的固定判例认为 , 商业秘密是指任何一项与企业经营相关的 , 不为公众所知悉的 , 依企业所有人之表达出来的或可资识别的意思应予以保密的 , 并且企业所有人对保守秘密具有正当利益的事实。这一定义也得到学术界多数学者的赞同。由此我们可以看出只要所有人有保密的意思、具有正当利益的所有与营业有关而且尚未公开的资讯皆符合商业秘密的定义。
我国根据《中华人民共和国反不正当竞争法》以及现行刑法典第 219条等有关法律文件的规定 , 认为商业秘密是指不为公众所知悉 , 能为权利人带来经济利益 , 具有实用性质并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。从我国法律对商业秘密的定义中 , 可以总结出商业秘密必须具备如下三个要素:
第一 , 秘密性。秘密性指商业秘密所处的状态应当是秘密的 , 没有被公开过 , 这也是商业秘密最本质的特征 , 同时又是商业秘密区别于专利的最显著特征。确定商业秘密的秘密性 , 客观标准是 “不为公众所知悉 ” 。例如 , 美国可口可乐畅销世界已达 100多年 , 但其配方只有 10人左右知晓 , 该配方就是一种典型的商业秘密。
第二 , 价值性。商业秘密正是 “因其属于秘密而具有商业价值 ”, 所以价值性是商业秘密必须具备的特征 , 主要是指其能为权利人带来显在的或潜在的经济价值或竞争优势 , 也就是说能为或可能为权利人带来实际丰厚的利润。
第三 , 保密性。是指权利人应对商业秘密进行管理 , 要采取合理的保密措施。合理的保密措施 , 就是建立在商业秘密相对秘密性的基础上 , 根据各种商业秘密的不同要求进行控制和保护的措施。如: 制定企业保密规划 , 企业与有关人员签定保密协议等。
以上所述商业秘密的三个要素 , 是商业秘密获得法律保护的必要条件 , 缺少其中任何一个条件都不可能得到有效的法律保护。
2 　两国关于商业秘密刑事保护的立法体制不同
德国关于侵犯商业秘密犯罪的立法采取的是双轨体制 , 即罪与刑的法律规范不仅存在于刑事法律 , 而且存在于其他法律中 , 如《反不正当竞争法》等。我国关于侵犯商业秘密的立法则采取的是单轨体制 , 只存在于刑事法律 (刑法典和单行刑法 ) 中 , 其他法律即刑事法律以外的行政管理和经济运行等领域的法律都不能有独立的条款。在当今世界 , 此种刑事立法体制只有我国存在 (港澳台除外 )。相比之下 , 这种立法模式导致我国对一些经济犯罪罪状的描述即使不采用空白罪状 , 也只能采用概括性的叙明罪状 , 无法具体明确地描述犯罪行为。当刑法不能满足司法实践要求时 , 就求助于“司法解释 ”, 我国的司法解释之多在当今世界实属罕见。另外 , 不同的时代对商业秘密的内容要求不同 , 从立法技术上看 , 为避免给法律修订带来的诸多不便 , 刑法只须规定侵犯商业秘密的犯罪构成 , 不易对商业秘密下定义 , 应有专门规范商业秘密的法律履行此职能。
3 两国在侵犯商业秘密罪的刑事责任上存在差别
侵犯商业秘密罪在德国属于轻罪范畴。根据德国《反不正当竞争法》第 17条第 3款规定 ,不论是非法泄漏还是非法获取或非法利用他人商业秘密 ,在正常情况下 ,对行为人均处以三年以下的监禁或罚金。行为人在实施犯罪行为是具有获取利益意图的 ,可以并处监禁或罚金。第 17条第 4款规定 ,行为人侵犯他人商业秘密 ,情节特别严重的 ,处五年以下监禁或罚金。情节特别严重者 ,即如行为人在泄漏商业秘密时 ,知道该秘密信息将在国外被利用 ,或者行为人自己在国外利用该秘密信息。根据我国《刑法》第 219条的规定 , 个人犯侵犯商业秘密罪的 , 分为以下两个量刑档次 : (1) 处三年以下有期徒刑或拘役 , 并处或单处罚金。(2) 造成特别严重后果的 , 处三年以上七年以下有期徒刑 , 并处罚金。需要指出的是 , 侵犯商业秘密的行为可以分为非法获取商业秘密的行为、滥用非法获取的商业秘密的行为、滥用合法掌握的商业秘密的行为和第三人侵权的行为等。显然 , 因违约而侵犯商业秘密的行为与因盗窃等不正当手段而侵犯商业秘密是两种性质完全不同的行为 , 反映出的行为人的主观恶性也不尽相同 , 而这些均是影响量刑的因素。而我国刑法在规定刑罚时 , 并没有对上述行为作更细的划分 , 统统给予一样的刑事制裁。这和我国刑法的罪刑相适应的基本原则是不相一致的。同时 , 相对于德国刑法规定的最高五年监禁的刑罚 , 我国的刑罚最高为七年的规定也有悖于刑法的谦抑性原则。

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