商业秘密刑法保护的立法完善

摘 要：我国《刑法》对侵犯商业秘密罪的规制, 在“商业秘密”概念、罪名体系、构成要件、刑罚配置以及诉讼制度等方面存在缺漏 , 不便于司法认定 , 也不符合协议中有关规则 。因此 , 长昊商业秘密律师建议制定专门的《商业秘密保护法》将侵犯商业秘密罪规定为类罪名、取消第三人的过失犯本罪、设立证据转移制度、完善刑罚配置等 , 以便有效地对商业秘密实施刑事保护 。 关键词：商业秘密 侵犯商业秘密罪 协议 为履行成员的义务, 顺应世界潮流, 实现与协议的对接, 长昊商业秘密律师以为, 我国 《刑法》有待从以下几方面加以完善 一 制定专门的《商业秘密保护法》, 对商业秘密保护中的若干具体间题作出明确界定 。 商业秘密保护是一项综合性的系统工程 , 仅靠在刑法典或附属刑法中制定一条侵犯商业秘密罪是难 以解决问题 的 。 从法律整合功效讲 , 制定一部综合性的《商业秘密保护 法 》 是较为理想的立法模式 。 在《商业秘密保护法》中 , 首先应合理界定商业秘密概念。在“商业秘密”定义中应删除“具有实用性”的描述 , 实现与协议第39条相对接。因实用性与价值性实际是一个问题的两个方面。 肯定价值性 , 能为权利人带来经济利益 , 自然就有实用性。 其次 , 应合理界定 “采取保密措施”的认定标准 。长昊商业秘密律师以为应从两方面考虑：一是权利人一方 , 权利人在特定环境下应采取了合理的保密措施 。但是 , 怎样才算“合理”无法划定统一、具体标准 , 只能根据具体情况认定。 但总的讲 , 应与所有人的经营规模、经营内容、 信息特征采取相适应的保密措施。对于那些大公司极具市场价值的高尖技术 , 一般的信息加密和限制员工接触显然是不够的 , 而对于小裁缝店而言 , 店主将客户名单锁人抽屉 并告知工作人员其为商业秘密即可算达到了合理措施 。 二是义务人一方 , 对保密措施应尽合理注意义务。 但合理注意义务 , 应以普通人的认识能力为标准 , 只要在普通人看 来 , 权利人所采取的措施是为了防止第三人得知 , 或该措施对已掌握了商业秘密的人有一定约束性 , 即认为该商业信息具有了合理保密性 。此外 , 应尽快明确商业秘密价值 的评估机构和标准 , 它直接影响着法官的正确裁判 。为保障公正 , 建议至少由省级以上权威评估机构来独立认定 。 二 在罪名体系方面 , 将“侵犯商业秘密罪”确定为一个类罪名 。在此基础上 , 根据被侵犯商业秘密自身的特性与行为人主观恶意 、行为方式及损害结果相结合的角度对商业秘密犯罪予以细化 , 按具体实施行为规定不同的罪名 , 如劫夺商业秘密罪 、窃取商业秘密罪、泄露商业秘密罪、非法使用商业秘密罪、经济间谍罪等。 在国际经济交往日益频繁的今天 , 境外机构 、组织 、人员对我国的经济间谍活动将更加猖撅 , 若将经济间谍行为规定为一种独立的犯罪 , 采用行为犯立法模式并设置较侵 犯商业秘密罪更重的法定刑 , 对于保护我国民族经济的发展具有十分重要的意义。条文可 以设置为 “为境外机构 、组织 、人员的利益 , 有下列行为之一的 , 处3年以下有期徒刑 , 单处或并处罚金造成严重后果的 , 处3年以上7年以下有期徒刑 , 并处罚金以盗窃、利诱 、胁迫或者其他不正当手段获取他人商业秘密的向境外机构 、组织、人员披露非法获取的商业秘密的明知有关商业秘密是非法获取的 , 而向境外机构、组织 、人员披露的 ”。 三 将侵犯商业秘密罪的主观方面规定为单纯的故意犯罪 。 我国的过失犯罪分为两类：一是违反公共生活准则的普通过失犯罪 , 其行为存在明显的伦理可遗贪性 , 如过失致人死亡罪 、失火罪等 , 立法者的目的在于维护人们生存的最 基本生活准则；一是从事某项业务的人因疏于注意义务的业务过失犯罪。其行为与人们的生命健康 、财产安全密切相关 , 如交通荤事罪 、重大责任事故罪等 , 立法者的目的在于维护社会的公共安全。 而侵犯商业秘密罪 , 从其行为的社会属性看 , 并未违背社会日常生活准则 , 在伦理道德上的可遗责性较弱 。 它一般只给权利人造成经济损失 , 与业务过失犯罪危及杜会公共安全的性质也并不符合 。 同时 , 如果过失也可以构成本罪 , 在实践中将会造成国家公权过度干预商业活动 , 滥用国家刑事司法权打击竞争对手的司法腐败问题 , 也有违刑法的谦抑原则。 因为侵犯商业秘密行为本质属于侵权行为 , 是有意侵犯他人合法权益的行为 , 而过失行为在主观上不具有“侵犯性”特征 。 从刑法与民商法有关过失责任比较的角度看 , 在民商法上过失也可构成侵权 , 也要承担民事法律责任 , 这是出于民 商法的公平原则而刑法上的过失是指行为人在主观心理状态上对危害社会的结果持否定态 度 。不能因为民法上作出了赔偿决定 , 就要在刑法上追究刑事贵任 。 相对于其他法律手段 , 刑罚总是最后的手段 , 总是在经济 、行政的手段不 以救济的情况下才动用的 。“应知” 的过失侵犯商业秘密行为给权利人造成的损失 , 应由过失者赔偿 , 而过失者也可以从自己的不法利益中吸取教训 , 谨防下次再犯 。对此 , 刑罚的介人并不能有效地预防之 。 因此, 对于“应知”行为 , 应当通过经济的 、行政的手段予以补救而无须动用刑罚这一最后手段 。 有鉴于此 , 建议将《刑法》第219条第2款修改为“明知前款行为 , 而故意获取 、使用或者披露他人商业秘密的 , 以侵犯商业秘密论 , 比照前款规定从轻或减轻处罚 ” 。 将第三人间接侵犯商业秘密的犯罪限定在故意的范围内 , 避免了与第1款的不协调 , 也符合了刑法的谦抑性同时 , 区分了第三人间接侵犯商业秘密与第二人直接侵犯商业秘密行为刑事责任大小 , 对前者从轻或减轻处罚 , 符合罪责刑相应原则 。 四 设立证据转移制度 。商业秘密具有“可 享性” , 可同时为多个权利主体所拥有 , 他人获得同种商业秘密的途径也是多样的 , 这给橙权行为的认定设置了障碍 。 权利人只能对自己控制的事实举证 , 对俊权人获取商业秘密的途径和手段无从知晓 , 常靠猜测和估计 。 因此 , 要求控诉方举证侵权人是通过不正 当手段获取商业秘密是非常困难的 , 也是不公平的 。况且 , 在诉讼中全面质证将使被告人更全面掌握权利人的商业秘密 , 权利人 的商业秘密将再度遭到难以预测的侵犯 , 因此 , 有必要在刑事诉讼中确立证据转移制度 。 如被告人认为权利人的信息已公开或已为不特定多数人所知悉 , 但不能对此充分举证 , 则可推定权利人所持信息不为公众所知悉 , 在无相反证明时应推定该信息有秘密性 。对控诉方只要求负有限举证责任 , 并采用“接触加相似”原则 , 即控诉方只须证明自己合法拥有商业秘密技术或管理信息 , 而被告人拥有与自己相同或者相似的商业秘密技术或管理信息 , 且与自己的商业秘密有某种接触 , 具有实施盗窃 、利诱 、恶意占有等客观条件。被告方则负有义务说明其获得与权利人相同或相似的商业秘密的正当性及合法性 , 否则就推定被告方有过错和获取商业秘密行为的非法性 。从证据意义上说 , 就是将举证责任转移给 了被告方或辩护方。 此外 , 与专门审理知识产权侵权案件的民事法官相比 , 刑事法官缺乏必要的知识产权专业知识 , 为此 , 可以考虑将侵犯商业秘密罪的成立建立在民事责任的基础上 , 即将一 般的“先刑后民”的程序倒置 , 先由知识产权庭确认是否存在侵权以及侵权的程度 , 一旦 被控人经民事程序认定为侵权且侵权金额超过法定界限 , 侵权人将被带人刑事程序 , 再 移送有关部门追究其刑事责任。