论污点证人作证的交易豁免——由綦江虹桥案引发的法律思考

发布日期：2003-12-16 文章来源：互联网

　　一、案件情况展示：两个污点证人的际遇?

　　作为 20 世纪末的一起特大案件，重庆綦江虹桥垮塌案不仅以其造成了死亡 40 人，伤 14 人，直接经济损失 600 万元的严重后果而震惊中外，而且以媒体全面报道的诉讼过程的法律适用和程序运作而引起了社会广泛的关注。尽管理论上此前未找到合适的术语来表达，但污点证人作证的交易豁免出现本身却十分醒目，成为本案诉讼中一道亮丽的风景线。该案中典型的污点证人有两个，两人均因作证而受到了不同程度的司法豁免。?

　　其一为费上利。费上利是綦江虹桥工程施工承包人，对虹桥的垮塌负有不可推御的责任。綦江虹桥案分三案审理，在第一案有关国家工作人员职务犯罪的诉讼中，费上利以控方证人身份出现，证明被告人林世元在担任綦江县城建委主任、县重点工程建设指挥部常务副指挥长兼下设重点工程建设办公室主任和副县长期间，利用具体负责组织实施修建綦江虹桥的职务之便，先后多次收受费上利的贿赂财物计人民币 135165.09 元。具体情节是： 1995 年 8 月，被告人林世元欲将其女儿送往一所条件好的小学读书，费上利知道后即向林世元推荐重庆市华桦实验学校，并说其妻徐兰明与学校熟让她去办理，为此，费上利给林世元女儿交纳了入学赞助费 25000 元。 1996 年 5 月，重庆市组织中小学生赴美夏令营活动，费上利叫其妻徐兰明在给自己女儿报名的同时也给林世元的女儿报了名，并帮林世元缴纳了有关费用 31200 元。 1997 年 5 月，费上利夫妇又帮林世元的女儿报名参加赴美夏令营并缴了实数为 23475.09 元的人民币。 1997 年 8 月，林世元女儿转学，费上利又代为缴纳了助学费 32000 元。 1996 年 1 月，费上利夫妇邀约林世元之妻李玉与徐同往新疆处理费的家事，李玉应允。于是费上利给现金让徐兰明为李玉购买了一件价值 23490 元的裘皮大衣。对上述事实，费上利说，他已将四张发票和购物单给了林世元，但林世元未付钱。被告人林世元辩解说，前三笔费用均已单独还给了费上利，并有费上利签名的发票，只有第四笔助学费 32000 元因转出学校尚未退赞助费而未与费上利结帐。费上利也给了发票，但未在发票上签字。裘皮大衣的事不知道来源，并说过让李玉退回去。李玉作证说已退给了徐兰明。此案中，前三笔费用是否已还，成为林世元受贿罪能否成立的关键。如果已还，则说明林世元与费上利之间是一种民事委托代为垫付的关系，如果未还，则是典型的受贿。对此事实，证人费上利与被告人林世元的说法相反，徐兰明和李玉都无法说清林世元是否将钱给了费上利，但徐兰明说费上利说过林世元要还钱的。关于林世元还钱的资金来源，在侦查之初，林世元及其妻李玉均含糊其词，后一致说是李玉拿出钱给林世元的，证人李玉还提供了从银行取款的凭证。前面提及的四张发票和购物单从被告人林世元家中搜得，但未搜出裘皮大衣。可以看出，指控被告人林世元受贿的最有力的证据就是费上利的证言。一审法院认定被告人林世元受贿 111675.09 元，构成受贿罪、玩忽职守罪。审理结果是对被告人林世元受贿罪判处死刑，对玩忽职守罪判处有期徒刑 10 年，合并执行死刑。?

　　在刑法上受贿罪和行贿罪是对合犯，有受贿者就有行贿者。我国刑法规定，为牟取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，构成行贿罪。检察院在指控林世元等人的起诉书上写道：“在 1995 年 8 月至 1997 年 8 月期间，虹桥工程承包人费上利（另案处理） .为感谢林世元在建桥过程中的关照和帮助，以及希望在綦江县继续承接工程，先后多次向林世元行贿。”在第二案的起诉书上检察院称费上利“本无建筑资质……；未取得施工许可即进场施工。”发现质量问题又故意掩饰，虹桥未峻工验收即私下找林世元索要工程款等。检察院尽管将费上利的行为作了分解表述，但在整体上，我们足可看出费上利的动机和行为所显现出的获取不正当利益的行贿目的。费上利的行为符合刑法关于行贿罪的特征。但令世人不解的是，检察院却未起诉费上利的行贿罪。此案由于后果特别严重，被告人林世元不仅被判受贿罪，而且被判处死刑，但在此后第二案的审判中，行贿人费上利却没有对其行贿行为承担责任，因为检察院对费上利的行贿罪没有起诉，法院当然对此就无从判决。第二案中，重庆市检察院第一分院仅就费上利的工程重大安全事故罪提起了公诉，重庆市第一中院经过审理，认定被告人费上利犯工程重大安全事故罪，判处其有期徒刑 10 年，并处罚金人民币 50 万元。?

　　其二是林世元。林世元因受贿罪、玩忽职守罪被重庆市第一中院一审判处死刑。林世元对受贿的事实始终未加承认并以判决书认定其“徇私舞弊”不当为由提出上诉。二审法院经审理，认为林世元上诉理由不成立，原审判决认定林世元犯受贿罪和玩忽职守罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，只是认定林世元违法所得 23490 元证据不足，对林世元应当判处死刑。但鉴于上诉人林世元在二审期间检举原中共綦江县委书记张开科收受贿赂的罪行，经查证属实，构成重大立功，因此，依法给予从轻处罚，将死刑改为死缓。法院在审理张开科受贿案时，林世元以控方证人身份出庭作证，被告人张开科被重庆市第一中院以受贿罪、玩忽职守罪判处无期徒刑。?

　　费上利因证明林世元受贿而受到检察机关的特殊关照，其行贿行为未受追诉，但林世元却因受贿而被判死刑。司法机关在对该两人处理上的巨大反差不能不令人深思。林世元在被判死刑的情况下，因积极检举他人犯罪事实，主动充当检察机关的控诉证人而受到法院的从轻判处，由死刑立即执行改为缓期两年执行。尽管死缓仍属于死刑范围，但两者实际效果却大不相同。因检举他人立功受奖的情况虽然在我国实践中较为普遍，但从一个新的视角观察，仍值得检讨。?

　　二、概念与性质：中国式注解?

　　（一）概念辨析?

　　所谓污点证人作证的交易豁免是指具有犯罪污点的人为国家利益作证可以免受刑事追诉或被给予刑事上的从轻或减轻、免除处罚待遇的一种刑事司法措施。根据綦江虹桥案中的具体做法，我们可以概括出这一概念所包含的如下基本要素：?

　　1. 证人具有犯罪污点。污点证人首先是证人，按照我国法学界的通说，证人是案件当事人以外知道案件情况并能向司法机关正确表达的自然人。也就是说证人不包括案件当事人。我国刑诉法将证人证言，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、被害人陈述分作三种不同的证据，证人与当事人在诉讼中的地位也有重要区别。在理论上，同案犯不得互为证人，因为他们的地位相同，对案情的陈述都属于犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解。但是同案犯中未受到刑事追究者则可以证人身份就他所知道的本案情况作证。不同案件的犯罪嫌疑人、被告人可以互为证人。本案中，林世元和费上利不属于共犯，但属同案犯。司法机关将他们分作两案起诉和审判，一方面是基于案件复杂，涉案被告人人数众多，分开便于操作的考虑；另一方面可能是为了解决费上利对林世元受贿罪的证人资格问题。如果两案一同审理，费上利和林世元两人尽管被指控的罪名不同，但身份都是被告人，费上利关于林世元受贿的事实陈述就属于被告人供述和辩解，而不属于证人证言。根据我国刑诉法第 46 条的规定，“只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据充分确实的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”检察机关指控林世元犯受贿罪的最有力的证据就是费上利的陈述。被告人林世元对受贿事实始终未予承认，并提供了书证对指控予以反驳。在此情况下，按通常的理解，费上利陈述的证据是被告人供述和辩解还是证人证言对该受贿罪的认定就甚为关键。可见，负责指控的检察机关对此案证据的使用可谓匠心独运。林世元与张开科是不同案件的被告人，林世元就其所了解的张开科的犯罪事实向司法机关所作的陈述是典型的证人证言。归纳起来，最常见的污点证人也就如同本案所涉及的与犯罪嫌疑人或被告人的犯罪有关联和无关联两种。在黑社会性质的犯罪和毒品犯罪案件中，警方派出的卧底或参与作案的线人也属于与被指控者犯罪有关联的污点证人。?

　　污点证人与一般证人的区别就在于他（或她）具有犯罪污点，不是清白之人，其行为已具有刑法上犯罪的构成要件。如果证人自身没有从事过犯罪行为，即使犯有严重错误如违反党纪、政纪或道德，也不成为这里所指的污点证人。污点证人的犯罪污点还只能是现在的而不能是历史上的，二者的时间界限以犯罪是否已处理完毕包括刑罚执行完毕为标准。如果某一证人过去曾因犯罪而受过刑罚处罚，刑罚已执行完毕，则该证人就不是污点证人而是一般的证人，其过去的犯罪与现在的作证毫无关系。?

　　2. 污点证人为国家利益作证。为国家利益作证即是作为检察机关的控诉证人，帮助检察机关指控犯罪，证实犯罪的成立。检察机关在各国都是作为国家利益的代表而在刑诉中行使控诉职能，负责对公诉案件提起公诉，要求法院对犯罪予以审判并给犯罪者以刑事处罚，从而维护国家和社会利益，维护社会秩序。检察机关在指控犯罪时要提供犯罪成立的证据，否则，根据现代举证责任原则，检察机关就会承担败诉的后果，因此，获取指控证据包括污点证人的证言，对于检察机关就显得十分重要。刑诉中所涉及的利益，除国家利益外，还有自诉人或被害人的个人利益，犯罪嫌疑人、被告人的利益。自诉人或被害人为自身利益也有权指控犯罪。在现代诉讼中，犯罪嫌疑人和被告人都享有宪法赋予的辩护权，有权提供证据反驳控方的指控，维护自己的合法权益。这就是说，诉讼中的各个利益主体，都可以运用证据证明自己的主张。污点证人证言的内容可能会有利于国家，可能会有利于自诉人或被害人，也可能会有利于辩护方，证言的内容是由污点证人所了解的案件情况决定的，并非其主观上的任意倾向。但只有当污点证人的证言有利于国家，有利于检察机关控诉犯罪时，该污点证人才可能受到司法上的豁免。本案中，费上利和林世元的作证都是有利于侦控方的。?

　　3. 污点证人提供了重要的指控证据。并非为国家利益作证的污点证人都能获得司法豁免，国家给予哪些污点证人以司法豁免由其根据情况决定。我国刑法第 68 条第 1 款规定，“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的”，才可以获得司法豁免。结合本案情况看，获得司法豁免的污点证人的证言应当符合三个要求：（1）证言为发现犯罪的初始证据或称线索证据，即属于最先揭发他人犯罪的情况；（2）证言为证明犯罪的稀有证据并为直接证据。（3）根据证言查出了犯罪事实。这三个要求显示出污点证人的证言对于认定犯罪所具有的重要性，这是国家给予污点证人司法豁免的选择标准。?

　　4. 污点证人受到刑事司法豁免。刑事司法豁免在此是指根据污点证人自身的某个犯罪行为和刑法的有关规定，该证人的此种犯罪应当受到国家司法上的追究或严惩，但因存在该证人为国家利益作证的特殊事由，国家决定对其罪行放弃全部或部分刑罚权。刑事司法豁免的实质就是国家刑罚权的放弃。对污点证人某个犯罪应当追诉或严惩，但仅仅因为其为国家的利益作证，国家就放弃对他的追诉或严惩，这与行为人未构成犯罪不应当受追诉或因犯罪情节较轻，依法应当从轻、减轻或免除处罚的情况不同。对污点证人的刑事司法豁免可分完全豁免和部分豁免两种，完全与部分是就某一个犯罪为计量标准的。完全豁免指国家对污点证人的某个特定的犯罪无论轻重都不予追诉；部分豁免指国家对污点证人的某个特定的犯罪虽然追诉，但给予从轻或减轻或免除处罚，即放弃一部分刑罚权。前者如检察机关对费上利行贿罪的放弃追诉，后者如法院对林世元受贿罪的从轻改判。如果正在服刑人为国家利益作证，实践中通常会受到减刑的处理。? 5. 司法机关对污点证人司法豁免的幅度享有酌定权。对污点证人作证法律规定可以从轻、减轻或免除处罚，司法机关有权在此限度内酌情处理。从实践情况看，检察院和法院对污点证人司法豁免幅度的掌握不一致。通常，法院对起诉来的污点证人的犯罪除非不构成犯罪或证据不足不会给予完全的司法豁免而判无罪，只能酌情给予从轻、减轻处罚或定罪免罚的处理，或在原判的基础上减刑。从轻、减轻处罚在刑法上都有一定的幅度限制，故法院的酌定自由度较小。当然，本案中，二审法院对林世元的“重大立功”仅给予“从轻”改判而不是“减轻”改判，显然是与法律规定不相符的，是违法的问题而非自由裁量的问题。检察院对污点证人可以给予完全的司法豁免如不起诉；也可以给予部分的司法豁免以轻于污点证人所犯之罪的罪名起诉。从本案看，检察院对污点证人的犯罪无论轻重都可给予完全豁免，被告人林世元因受贿罪被判死刑，可见此罪的严重性，而给林世元行贿并同样造成严重后果的污点证人费上利则没有被检察院以行贿罪起诉，由此可见检察院在污点证人司法豁免问题上享有很大的自由裁量权。?

　　（二）性质界定?

　　我国污点证人作证的交易豁免在本质上是一种司法交易。这种司法交易是被我国刑法所认可的司法机关与污点证人之间为实现各自司法上的目的而进行的某种司法利益的交换。这种交易的内容是：司法机关通过放弃对污点证人一定的刑罚权而换取发现和指控其他人犯罪的有力证据，国家刑罚权的实现在总量上没有受到削减；污点证人通过对司法机关提供诉讼上的帮助而获得司法上不同程度的豁免，免受刑事追诉或得到从轻、减轻、免除刑罚处罚的对待。?

　　我国的这种司法交易是被法律所认可的。如我国刑法在规定行贿罪及其刑罚时又规定“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”。行贿与受贿具有对合性，行贿人交待行贿就必然会揭发出受贿人的受贿，可见立法专门对行贿罪作如此规定是有鼓励自首又鼓励作证的特殊目的的，如单为鼓励自首，就多此一举，因为刑法总则中有专门规定。又如刑法第 68 条第 1 款关于：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”的规定，就是明显的司法交易的规则。所谓重大立功，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（1998 年 4 月 6 日公布）是指检举、揭发他人的可能判处无期徒刑以上刑罚的重大犯罪行为的，或者提供了同等严重的犯罪案件侦破线索的等。按此标准，本案中费上利对林世元的检举和作证，林世元对张开科的检举和作证，均构成重大立功，因而都得到了不同程度的司法豁免。?

　　司法交易是辩诉交易的扩展。所谓辩诉交易是指检察官与辩护律师在审判开始前进行协商和讨价还价，检察官通过撤销某项指控或降低指控或向法院提出减轻量刑的建议来换取被告人作有罪答辩的一种刑事司法方法。辩诉交易是控辩双方之间进行的一种司法交易。辩诉交易最初出现于美国，在 20 世纪 20 年代许多人对此持坚决的否定态度，到了 60 年代，辩诉交易在美国被合法化。随后在英国、意大利、西班牙、德国等辩诉交易也开始出现。这种交易开始是在检察官与辩护人、被告人之间进行，后来发展到法官也参与其中，成了超越于辩诉范围的司法交易。如在英国“审判开始前或审判过程中，辩护律师与法官之间也可以进行交易。

　　英国上诉法院很勉强地认可这种交易并提供了有关指导：当与法官进行交易时，辩护律师和检察官均应在场。被告人可以不参加，但应被告知交易内容。一般来说，假如被告人作有罪答辩，量刑将减少 1/4 至 1/3 .“①意大利 1988 年的刑事诉讼法规定，被告人及其律师不仅可以与检察官进行交易，而且还可同法官进行认罪交易，甚至检察官不同意也可以进行。被告人在这种交易中得到的好处就是减少法定刑的 1/3 .②

　　污点证人作证的交易豁免是与辩诉交易不同的另一种司法交易形式。两者的区别在于：第一，参与的主体不同。前者在污点证人与法院或侦控机关之间进行，后者则发生于被告人及其辩护人与检察机关之间。尽管在一些国家，犯罪嫌疑人、被告人若陈述案情，是被作为证人看待的，但这里的污点证人是将犯罪嫌疑人、被告人排除在外的，是犯罪嫌疑人、被告人以外的人。在辩诉交易中的另一方为检察机关。法院不是控诉方，不是辩诉交易的主体，法院与辩护方的协商属于另一类型的交易行为。污点证人交易的对方则既可以是侦查、检察机关也可以是法院。第二，交易的内容不同。在两种情形下国家付出的代价是相同的，都是放弃一定的刑罚权，但相对方的约定义务却不相同。在辩诉交易中，被告人要做的是承认自己的犯罪，省却检察官一定的举证之劳；而污点证人要做的不仅仅是承认自己犯罪，还要积极地指证他人的罪行，为司法机关发现犯罪、证实犯罪提供重要帮助。在后一种情况下，污点证人承认自己犯罪本身不是受到不起诉或从轻、减轻处罚对待的当然条件，司机机关给予奖励的是该污点证人在国家对其他犯罪者指控和审判中提供证据的帮助行为。相比之下，前者属于消极义务，后者属于积极义务。第三，体现的刑事政策不同。对辩诉交易的认可，反映了不同国家给认罪悔过者以宽大对待的人道主义精神和在提高诉讼效率上的共同要求；污点证人作证的交易豁免体现的是国家对积极同犯罪作斗争的公民的鼓励。?

　　三、污点证人作证的交易豁免存在的现实根据?

　　尽管教育公民同犯罪作斗争的政策在新中国成立之初即已确定，但在诉讼机制内生成这种需要却主要依赖 96 年刑诉法所营造的制度环境。 96 年刑诉法在程序公正、人权保障理念上的增强以及围绕该法所进行的刑事庭审方式的改革，为一些新的诉讼制度和手段包括污点证人作证的交易豁免的产生或真正运作提供了契机。具体讲，污点证人作证的交易豁免作为一种司法手段的存在主要依赖下列制度因素：?

　　第一，无罪推定原则的确立。无罪推定原则作为一项基本人权原则和刑事司法基本准则最早于 1948 年在《世界人权宣言》中首次得到确认和倡导。该《宣言》对此原则的表述为：“凡受刑事控告者，在未经获得辩护上所需一切的保证的公开审判而依法证实有罪以前，有权被视为无罪。” 1966 年联合国大会在《公民权利和政治权利国际公约》中再次确认“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前应有权被视为无罪。”该原则已成为国际社会的一项重要的刑事司法原则。无罪推定原则的实质在于确立犯罪嫌疑人、被告人的诉讼主体地位。其主要内容包括三个方面： 1. 在被判决有罪以前，犯罪嫌疑人、被告人有权被视为无罪，不受刑讯，享有辩护权。 2. 控方承担提供证据证明被告人有罪的责任，控方如果提出的证据不能排除合理怀疑，不能证明被告人有罪，被告人即为无罪。 3. 审判由公开、公正的法庭进行。我国 96 年刑诉法第 12 条规定：“未经人民法院依法判决，对任何人都不能确定有罪。”对该原则是否为无罪推定原则，学术界曾有不同看法，但新刑诉法的诸多变化，与此规定共同构成了无罪推定的完整意义，如将公诉前被追诉人的称呼改为犯罪嫌疑人，取消收容审查制度，取消免诉制度，控方承担指控罪名成立的责任，法院不再主动调查取证，疑罪从无即对于证据不足，不能认定被告人有罪的，法院作出证据不足、指控犯罪不能成立的无罪判决，严禁刑讯逼供等。此外，我国已加入《公民权利与政治权利国际公约》，公约中的无罪推定原则当然对我国有效。?

　　无罪推定原则的确立对检察机关的刑事追诉无疑增加了难度，提高了要求。一方面，基于举证责任的要求，收集核实证据成了审查起诉阶段工作的重中之重，如果稍有不慎，指控证据不足，检察机关就会败诉；另一方面，公安、检察机关传统的取证手段和方法又受到了一些限制。如过去公安机关往往利用收容审查办法取代刑事强制措施，既可免受刑事诉讼法的约束，又可通过对犯罪嫌疑人长时间人身强制获取口供。收容审查制度的取消意味着诉讼外强制取证的途径被堵塞。又如，为加强刑诉中的人权保障，防止办案人员用刑讯逼供等非法方法获得证据，最高人民法院在 1998 年《关于执行刑诉法若干问题的解释》第 61 条中明确规定：“严禁以非法的方法收集证据，凡经查证属实属于采用刑讯逼供或者威胁、引诱、欺骗等非法的方法取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据。”这无疑会使侦控方在取证时要小心翼翼，不得任意妄为。再者，检察机关不再享有定罪处分权。过去，检察机关凭借法律赋予的免诉权，可以单方面自行决定给予犯罪嫌疑人定罪并免予起诉的处理，对于指控证据不足的案件，可以用免诉的办法，直接实现对当事人的刑事处分，既不用承担败诉的风险，又可达到刑事追诉的目的。新刑诉法将定罪权统一收归法院，取消了免诉制度，使检察机关不能够绕开法院而直接给犯罪嫌疑人定罪。这一切使检察机关的刑事追诉比过去显得困难得多。?

　　第二，对抗式庭审方式的推行。 96 年刑诉法对刑诉庭审方式作了重要变革，旨在通过控审职能分离，扩大被告人的辩护权从而实现法院审判的中立和公正。由职权主义审问式庭审向当事人主义对抗式庭审转化的首要一步就是打破控审一体化的格局。表现在： 1. 检察机关提起公诉时，不再移送全部案件材料和证据； 2. 法院对公诉案件不再进行庭前实质审查。这两个方面改革的意义就在于斩断了法院产生有罪预断的程序路径，将检察机关的控诉和被告人及其辩护人的辩护放在了天平的两边，检控方在法官面前不再享有昔日的制度优势。另一方面，对于事实不清、证据不足的公诉，法院不再象过去一样地将案件发回补充侦查，而是通过庭审直接作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决，检察机关失去了可依赖的侥幸过关的程序屏障。再一方面，强化了被告方的辩护职能，如律师从侦查阶段介入，在审查起诉阶段当事人即可委托辩护人，增设了法律援助制度，法庭上，辩护方享有与控方均等的诉讼机制等，尽管刑诉法对辩护职能强化的力度尚显不够，但对于检察机关而言，辩护方已长成为不可忽视的诉讼对手。对抗性程序是一种公平的程序，也是一种风险型程序，由于抗争的公平性而使诉讼结果常常令人难以预料、神秘莫测。对抗式庭审方式的确立，意味着检控方由于失去传统的强权而使败诉的风险明显增大。?

　　第三，证人制度不健全。主要表现在刑诉法对证人的权利保障重视不够，保护措施不到位；证人拒绝作证的义务不明，违反作证义务的法律责任不具体；缺乏对证人的亲情、职业道德的应有尊重，使泛化的作证义务失却人性、道德基础。这些加上中国传统文化中的和合性因素，导致知道案件情况的人愿作证的不多，原出庭作证的就更不多。对抗式庭审方式也是一种直接、言词审理方式，证人证言要在法庭上经过控辩双方的询问、质证、经过查实后才能作为定案的根据。证人不出庭，其书面证言一旦遭到质疑，就可能失去可信性和证明力。对于承担举证责任的检察机关来讲，证人不愿作证或不愿出庭作证，无疑成为其工作的一大隐患。?

　　第四，取证技术落后。原因有人、财、物多方面。就人而言，侦查、调查人员素质偏低，专业不精或知识更新不及时；由于地方财政投入普遍不足，办案经费无法保障，侦查、调查取证面临许多困难；由于前两个原因，侦查、调查设施、设备陈旧，无力更新，即使更换为新的设备，也无能力操作，如微机的配置已较为普及，但能精通操作者不多；适合侦查调查取证需要的软件开发不出来等。?

　　如上种种归结起来，就使检控方不再靠免诉而要靠诉诸法庭实现对犯罪的追诉；不再靠法院去证明案件事实而要自己承担起证明犯罪成立的责任；不再寄希望于法院的偏袒而开始重视证据的收集与运用；不再靠侦查、审查起诉阶段对犯罪嫌疑人采取刑讯等非法方法逼取口供而要主要依赖对其他证据的收集来指控犯罪；无法强制证人作证时就改采奖励的办法让证人作证。对污点证人作证的最好奖励莫过于对其某种犯罪不予追诉或对其从轻或减轻免除处罚。与一般证人相比，污点证人由于这种交易豁免而更容易为检控方所掌握、所驱使，在某些案件中，污点证人往往成为侦控方破案和指控犯罪的杀手锏。可以说，污点证人作证的交易豁免是在对抗制庭审方式为导向的新的诉讼机制下，侦控机关兼顾实体真实和正当程序的必要选择。?

　　四、背景下的法理基础?

　　污点证人作证的交易豁免在国外和我国的香港早已存在，它是现代证据规则在实践中的自然衍生。 1998 年 11 月，美、德两国司法代表团在北京举行两国模拟法庭展示，两个模拟法庭分别审理同一个案件。该案是一起持枪抢劫案，被告人否认犯罪。两个法庭尽管使用的程序和证据规则不同，但都使用了污点证人。被告人的前妻曾被迫参与作案，在获得检察官对其不追诉的当庭承诺后在法庭上以控方证人身份作证。在香港，为了打击黑社会势力和其他严重的刑事犯罪，警方派出的卧底也常常以污点证人身份作证并获得司法豁免，通过法律的正当程序脱身。当然，在美国和香港这样的法庭上，污点证人承受的压力要大得多，辩护律师会千方百计的对该证人的污点乃至人格进行指责和攻击，意图削弱证言在陪审团和法官大脑中的证明力。?

　　污点证人作证的交易豁免产生的法理基础是“任何人不得被迫自证有罪”的法治原则。任何人不得被迫自证有罪是现代法治国家如英、美、法、德、日等普遍遵循的一项证据规则，也是联合国倡导的国际刑事司法准则之一。联合国《公民权利和政治权利国际公约》第 14 条第 3 款庚项确认任何人有权“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”。该原则的核心内容是犯罪嫌疑人或被告人对自己是否犯罪问题所享有的沉默权或拒绝供述权，基于对此权利的保护，任何机关不得采用强制手段迫使犯罪嫌疑人、被告人作对他自己不利的陈述，否则，以强制方法获得的这种证据无效。许多国家法律中都用不同的方式表述了这一原则。如德国刑诉法规定：每个证人均可以对如果回答后有可能给自己造成因为犯罪行为、违反秩序行为而受到追诉危险的那些问题，拒绝予以回答。③英国通过《法官规则》对侦控机关的行为予以指导，规定讯问和提讯犯罪嫌疑人前应当告知“除非你自己愿意，否则你可不必作任何陈述，但是你一旦有所陈述，便将录用作证据。”④美国在 20 世纪 60 年代，通过米兰达案使联邦宪法第五修正案关于“任何人不得被迫在刑事案件中对自己作证”的宪法原则在侦查阶段得到切实推行，形成了著名的米兰达警告。日本刑诉法第 146 条规定：“任何人都可以拒绝提供有可能使自己受到刑事追诉或者受到有罪判决的证言。”⑤意大利刑诉法也明确规定在开始讯问前应告知被讯问者“他有权不回答提问”。⑥任何人不得被迫自证有罪，被认为是实现程序公正，实现犯罪嫌疑人、被告人人权保障的最基本要求。?

　　在许多情况下，污点证人作证就可能损害自己沉默权或拒绝作证权。因为污点证人的犯罪极有可能与被指控者的犯罪纠缠在一起，当污点证人指证他人的犯罪事实时，就可能会同时暴露自己的犯罪，将自己也置于不利的将受到追诉的境况。如本案中，基于行贿与受贿的对合关系，证人费上利欲说明被告人林世元具有受贿的事实，就必须先说明自己的行贿事实，行贿事实的暴露就使自己处于被司法机关追诉的危险状态。因此，在西方国家，污点证人往往以拒绝提供不利于自己证言的法定特权，在保护自己的同时，也附带遮掩了他人的犯罪事实。为了获得犯罪证据同时又不违反法律的规定，不侵害污点证人享有的特权，侦控方不得不在两者间寻求平衡：用豁免污点证人的犯罪的办法来换取该证人对有关案件事实的陈述，帮助侦控方实现对犯罪嫌疑人、被告人的侦查和起诉。?

　　然而，对污点证人豁免的范围究竟应该有多大是一个较难把握的问题。在美国，依据对污点证人豁免的范围，理论上将这种豁免分为利用豁免，派生利用豁免和交易豁免三种。最初，美国联邦法律关于污点证人作证豁免的规定仅仅是对污点证人所承认的犯罪的部分豁免，这种豁免首先包括对污点证人证词本身的直接利用，因而称为利用豁免。这在实质上是一种辩诉交易。 1892 年，在康塞尔曼诉希区柯克一案中，最高法院认为，联邦关于豁免权的法律由于将证人置于易于受到伤害的境地，即官方可以依据来自其强迫证词中的证据对其进行追诉，是有缺陷的，因而规定证人不得依据来自其强制证词的证据而受到追诉。这里，豁免虽适用于污点证人被迫供认的全部罪行，但却是以该证人的证词与正在追诉的他人的犯罪有关系为前提的，如果该证人的证词与正在追诉的他人的犯罪没有关联，那么，该证人对犯罪的承认就可能导致对他的追诉。这种豁免称为派生利用豁免。在 1896 年布朗诉沃克和 1956 年乌尔曼诉合众国案中，最高法院在判决中明确规定，对污点证人的豁免只是针对控告的危险，而非针对名誉伤害的危险或由此导致的其他代价。交易豁免是范围最为广泛的一种豁免，它禁止就污点证人作证所涉及到的任何事项对其加以追诉，无论该污点证人的证词与正在追诉的他人的犯罪有无关联。在卡斯提加案中，最高法院要求，如果污点证人事后因其犯罪而受到指控，控方必须要举证证明控告所用的证据与该污点证人在此前因证明他人犯罪而认罪的证词无关。也就是说，检控方也不得以污点证人作证中承认的自为犯罪为线索而收集其他证据来指控污点证人。 1964 年，最高法院通过墨菲诉纽约临水社区委员会一案规定，在某个州或联邦诉讼中被授予作证豁免权的证人不得在另一种司法体系中基于曾因作证而承认的犯罪证词受到追诉。⑦

　　在这些国家，豁免污点证人的犯罪并非是对污点证人作证的恩赐或奖赏，而是对其拒绝自证有罪特权的尊重和认可。法律并不允许对可诉犯罪不予追诉，但未发现的犯罪则另当别论。只有污点证人自己对犯罪的不情愿陈述而无在先的其他证据，则该犯罪被视为未被发现，即只要非该污点证人的自愿，有关其自为犯罪的披露不产生诉讼效果。无论侦控官还是法官对污点证人的犯罪都可以装作不知道。当然，这里实际上有两种情况，其一，无论在庭审前或庭审中，污点证人在揭露他人犯罪时不可避免地暴露了自己的尚未被人所知的犯罪事实，则依据许多国家的做法无论时隔多久，检控方都不得以此种非自愿的自白作为证据对污点证人进行指控，检控方甚至也不能以此证词为线索获取其他证据而对该污点证人进行指控。其二，如果污点证人自身受追诉在先，而提供其他人犯罪的证词在后，也即在自愿供述自己犯罪行为的同时，又揭露了他人的犯罪行为，则其认罪的供述通常会被按照辩诉交易或司法交易受到较轻的指控或处罚。?

　　五、对我国污点证人作证交易豁免的利弊权衡?

　　首先可以肯定的是，与新刑诉法的制度预设和现行刑事政策呈现某种程度一致性的中国污点证人作证交易豁免因其创新性而值得赞赏，因其实用性而值得推行。作为一种取证手段，污点证人作证交易豁免意味着在中国千年相延、屡禁不止的刑讯逼供在司法实践中有了某种替代方式，用鼓励和奖励的办法，无论如何要比用精神或肉体摧残的办法更为文明，更为人道，更有利于保护证人和犯罪嫌疑人、被告人的正当程序权利。对于一种注重实体追求真实的司法制度，污点证人作证的交易豁免可以在一定程度上保证司法机关在一些难以取证的案件如行贿受贿案中获得追诉和定罪的关键证据，从而有利于查明案件事实真象，实现刑诉法所规定的准确及时的惩罚定罪分子、保障无罪的人不受刑事追究的任务。从刑事政策的高度看，追诉、审判、惩罚犯罪都不是目的，目的在于实现对犯罪者的教育和改造，使其以健康的行为和心态重归社会，保持社会秩序的安宁和稳定。污点证人作证的交易豁免既可以分化瓦解犯罪者之间形成的有形无形的角色阵营，促进一部分犯罪者的转化，又可以发现并鼓励一部分弃恶从善者，体现宽严结合、区别对待；抗拒从严，坦白、立功从宽的政策。?

　　然而，中国污点证人作证的交易豁免本身的性质决定了它的先天不足。转型期刑事司法原本存在的理念、制度与具体程序的矛盾由于这一新制度的介入就显得更为复杂，也可以说中国污点证人作证的交易豁免是在旧的理念和制度挤压下适应新诉讼机制需要而长出的一棵幼苗，它本身就体现了各种矛盾和冲突。?

　　首先，善良公民作证义务与污点证人作证奖赏之间的矛盾。按照我国刑诉法的规定，知道案件情况并能够辨别是非、能够正确表达的除当事人以外的自然人都有作证的义务，我国没有赋予任何人拒绝作证的特权，因而，善良公民对所知道的案情向司法机关陈述是一种没有回报的义务，法律对权利的规定也仅仅是支付其因作证而支付或减少的费用，保护其不受打击报复，而对于后者又常常难以兑现。给污点证人作证以奖赏，如同本案中对费上利的不起诉，对林世元的从轻改判，就使这种作证不再是义务而变成了一种权利。污点证人可以通过作证获得利益，若不作证也不会额外失去什么。这种反差反映了立法和司法在此问题上的非理性化。?

　　其次，区别对待与法律正义之间的矛盾。法律正义主要可分为实体正义、形式正义和程序正义三种形式。实体正义指立法者或司法者对实体上的权利、义务和责任进行分配和确定时所体现的正当性、合理性。形式正义是指对实体法所确立的规则的公平适用。形式正义要求对相同的情况予以相同的对待，它具体包括两项内容：（1）对相同情况下的案件作出同样的处理，对不同的案件则作出不同的处理。（2）在适用某项法律规则时，应当对一切人一视同仁，不偏不倚。⑧程序正义是法律程序在具体运作过程中所体现的正当性。从法律正义的角度看，我国刑法对行贿者和受贿者在法律责任规定上的过大差异在实体上是非正当的。行贿和受贿间具有共生共存的天然依存关系。其社会危害性都是不言而喻的。受贿人因其职务上的作为或不作为而使国家或公众利益受损，行贿人则因这种受损的结果而获取一定的不正当利益。如果说受贿罪的法定最高刑高于行贿罪体现了对国家工作人员犯罪从重处罚的刑事政策还符合社会正义理念的话，那么，刑法第 390 条第 2 款关于“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚”的规定就呈显出重打击受贿罪轻惩罚行贿罪的不正常倾向。在司法上实体法规定的非正当性又体现为对形式正义的违反。如本案中，依据同样的证据和危害结果，林世元因受贿罪被判死刑；而行贿者费上利却未因行贿而受到追诉。这种处理结果无论如何难让世人得出公正的结论，它违反了“对相同情况下的案件作出同样处理”的最根本的形式正义的要求。再者，对行贿者减轻处罚或免除处罚应如何把握？是否可以将本该判无期徒刑的行贿人免除处罚？本案对行贿人费上利的处理似乎表明了检察机关司法自由裁量权的无限性。当司法自由裁量权的行使损害了法律的原则和正义时，司法自由裁量就滑向了法治的对立面。?

　　第三，立功受奖与法律面前人人平等之间的矛盾。对污点证人为国家利益检举揭发他人的犯罪并为控方作证的行为予以奖励，单从我国一向倡导的刑事政策本身而言，似乎无可非议，但这种政策导向是正确的吗？犯罪者检举揭发他人犯罪，积极与犯罪作斗争，是有益于国家、有益于社会的行为，法律将其定性为“立功”或“重大立功”并因而给其从轻、减轻或免除处罚的奖励如果是正确的话，那么，同样是为国家利益作出过巨大贡献的人如战斗英雄、劳动模范犯了罪，是否也可因其为国家利益立过功或立过大功就可受到从轻、减轻或免除处罚的宽待呢？因为两种立功只是时间先后不同，发生的社会领域不同，实质都是一样的，都是为国家利益作出了贡献。法律面前人人平等原则是我国的宪法原则，也是刑法、刑诉法的基本原则之一。多年来，我国反复强调，任何人，无论其身份、地位，无论对国家的贡献大小，在法律面前一律平等，任何人都没有超越于法律之上的特权。那么，从法律的规定到司法实践的运作，给检举揭发犯罪的“立功”者以优于其他立功者的特殊待遇，是否与此法律原则相违背？就对国家的贡献而言，本案中的费上利未必就比林世元的贡献大，两人所受的处罚却相差悬殊。若单说从轻、减轻或免除处罚是对真诚悔罪者的宽宏并无不当，但检举揭发他人的犯罪在许多时候与悔罪并无必然的联系，何况刑法对揭发犯罪立功的规定并未涉及悔罪问题，因而就更值得重新检视。?

　　第四，为国家利益作证的交易豁免与对抗式庭审方式之间的矛盾。污点证人作证的交易豁免虽有迎合对抗式审判方式需要的动因却又与该审判方式之间存在冲突。原因在于，它只是应侦查机关、检察机关控诉犯罪的需要而产生，与对抗式审判方式所需要的控辩双方平等武装的格局不相一致，而且它的实行会进一步导致控辩双方力量的失衡。控诉方可以用污点证人作证豁免的办法鼓励污点证人作证，获取控诉证据；而相对应的辩护方则无奖励证人作证的特权，在获取辩护证据上显然困难会大得多。另一方面，用交易方式获得的控诉证据有多大的真实性也值得怀疑。特别是象行贿受贿这样的案件，除了行贿者与受贿者的言词之外，难以有其他更有力的证据予以佐证，当双方言词不相一致如本案费上利和林世元之间言词出现矛盾时，法庭如一味地相信并采纳污点证人的证词，就极可能造成错案。因为在关系自己生命自由财产等重大利益的关键时刻，污点证人为求自己的解脱或少受损失，诬陷他人，转嫁罪责的可能也难免存在，如没有旁证证实其言词的真实性而予以采纳的话，司法机关很可能会掉入污点证人的圈套。而这对辩护方不仅在程序上不公平，也可能会严重损害被告人正当的实体权益。?

　　作为一种应实践需要而产生的司法运作方式，污点证人作证的交易豁免肯定会在实践中继续顽强的留存。因此，如何消除上述矛盾使其与整个司法制度保持协调一致，就是必须解决的首要问题。不难看出，上述矛盾和冲突，皆因污点证人作证豁免的交易或奖励性质而引起。对污点证人作证的奖励违反公民作证的法定义务，违反法律制度中的实体正义和形式正义，违反法律面前人人平等原则，不利于对抗式审判方式的正常运作，因而是有害无益的。?

　　笔者建议，用“任何人不得被迫自证有罪原则”来消除现存的矛盾和冲突。根据我国加入的《公民权利与政治权利国际公约》的规定，我国实际上也承担有实行该原则的条约义务。将“任何人不得被迫自证有罪原则”作为我国污点证人作证豁免的基础，即可以保证污点证人毫无顾虑地如实提供其知道的犯罪事实，有利于侦控机关发现并证实犯罪、追诉犯罪；又可体现刑事诉讼对人权、对人的主体性的尊重；可以实现法律原则、制度与具体程序的协调一致；还可以在此原则基础上对已受追诉并能真诚认罪悔罪者给予从宽处理。如根据任何人不得被迫自证有罪原则，本案中检察机关对费上利的行贿犯罪不起诉即是正当的，因为行贿事实是费上利在证明林世元受贿犯罪的情况下非自愿提供的，有关行贿的书证是由费上利的证言引出的，因而，这些证据均不得成为检察机关用以指控费上利犯行贿罪的证据。但此案的处理由于缺乏该原则的支持，而导致法理上的难以自圆其说。因此，在我国刑事司法中实行任何人不得被迫自证有罪原则。不仅有利于发挥污点证人作证交易豁免的优势与长处，而且有利于克服其现存的缺陷和不足，是完善并保证这一制度健康有效运行的最佳选择。具有重要的理论意义和现实意义。

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