论我国刑法中的准抢劫罪

发布日期：2003-12-12 文章来源：互联网

　　[内容提要]：抢劫罪在我国刑法中涉及到的定罪条款有四条：即刑法第263条、267条第2款、269条和289条。其中后三个条款在刑法的规定中都是准用第263条。由于在准用263条的三个条款中对抢劫罪的犯罪构成要件的规定不同于标准的抢劫罪，加之刑事司法解释对相关问题的界定也不明确，故而在司法实践中造成了很多的困扰。本文对涉及准抢劫罪的三个条款之法律适用问题一一作了探讨，以期有俾于完善立法，利于司法实践。

　　抢劫罪是一种多发性、常见性的犯罪，作为一种自然犯，因其在犯罪过程中不仅侵犯了他人的财产所有权，同时也侵犯了受害者的生命健康权，因此古今中外一直将其视作刑法打击的重点。目前我国刑法对抢劫罪的规定涉及到四个法条，即刑法第263条、第267条第2款、第269条、第289条。通过对上述条款的分析可以看出刑法对抢劫罪所规定的犯罪构成要件并不完全相同，具体来说就是可以分为两类：即标准的抢劫罪构成要件和修正的抢劫罪构成要件。对于标准抢劫罪在司法实践中除了对加重情节存在一些争论以外，对其犯罪构成要件没有太大的争议。但对修正的抢劫罪，由于刑法对其的规定是一种准用型的条款，这种准用性的规定使得诸如盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产的犯罪在犯罪过程中暴力或暴力威胁行为的实施在时间和空间上不同于标准的抢劫罪。而刑事立法和相关的司法解释对其的规制也不十分明确，故对司法实践造成很多的困扰。本文以准抢劫罪作为研究对象，作一系统的阐述。以期有俾完善立法，利于司法实践。

　　一、问题的提出

　　对于准抢劫罪，很多学者称之为转化型抢劫罪。[1]笔者认为对《刑法》规定的标准抢劫罪以外的以抢劫罪定罪处罚的称谓不同，反映出对转化犯和准犯的理解上的不同。所谓转化犯系指行为人在实施某一较轻的犯罪时，由于连带的行为又触犯了另一较重的犯罪，因而法律规定以较重的犯罪论处的情形。[2]而准犯从字面理解上来看就是一种准用型的犯罪，它系指某一犯罪的构成要件与被准用的犯罪构成要件之间并不完全相同，但由于立法者的特别规定而被视作被准用的犯罪。通过上述对转化犯和准犯的定义分析，我们可以看出两者之间存在的差异：转化犯是罪与罪之间的转化，通常是轻罪向重罪转化。准犯既可以是罪与罪之间的转化，也可以是不构成犯罪的非法行为向犯罪的转化。简言之：准犯属于犯罪构成论的问题，而转化犯则属于罪数论的问题，两者加以区别有利于刑法理论的科学化。[3]具体到修正的抢劫罪，其不仅可以是盗窃、诈骗、抢夺罪向抢劫罪转化，也可以是盗窃、诈骗、抢夺、聚众打砸抢的尚不构成犯罪的违法行为向抢劫罪的转化。[4]基于上述认识，笔者认为将刑法263条规定以外的抢劫罪定义为准抢劫罪更为妥切。

　　准抢劫罪在中外刑法中的规定，可以说是一个传统。《唐律。贼盗》第281条中，就将“先盗后强”的行为规定为强盗罪。同时还规定：如果行为人盗窃后被人发现就丢弃财产逃走的，即便对追捕之人使用暴力或者胁迫拒捕的，不定强盗罪，而是按照“斗殴”及“拒捍追捕”的法条处理。[5]以后的历代王朝基本上都沿袭了唐律的规定。中国历史上第一部具有现代意义上的刑法典-《大清新刑律》对先盗后强的行为作出了与唐律相似的规定，但也有所突破。在这部法典中，将先盗后强的行为认定为强盗罪不再要求行为人一定是没有丢弃财产，同时该法还明确规定了行为人须有当场实施暴力或胁迫的护脏、免捕、灭证的主观目的。国民政府时期，国民党1928年刑法对上述行为的规定基本承袭清代立法，唯一的突破就是将先行的行为除了盗窃以外，还规定了抢夺行为。

　　纵观国外的立法，对准抢劫罪的规定大多是界定为事后强盗罪，并载明以强盗罪论处。如《韩国刑法典》在《盗窃与强盗罪》一章的第335条规定：盗窃者为抗拒夺回、逃避逮捕或罹灭罪证，施以暴力或者胁迫的，依强盗罪的规定处罚。类似的规定还有《日本刑法》的第238条、我国台湾地区的刑法的第329条等。[6]

　　二、关于267条第二款的法律适用

　　刑法267条第二款规定：“携带凶器抢夺的，依据本法第二百六十三条的规定定罪处罚”，也即以抢劫罪定罪处罚。但是该条款的规定在司法运作中由于立法本身的缺陷较大而导致实务中的很多困扰。鉴于这种状况，最高人民法院于2000年11月17日的《关于审理抢劫案件具体运用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第6条对刑法267条第二款作出了明确地规定。《解释》中指出：所谓携带凶器抢夺，系指行为人随身携带枪支、爆炸物、管制刀具等国家禁止个人携带的器械进行抢夺或者为了实施犯罪而携带其他器械进行抢夺的行为。客观地说，上述规定对正确适用法律起到了一定的规范作用，但由于犯罪的复杂性和犯罪行为的多样性，使得在司法实践中，有些案件的罪界区分并不明显。因此有必要对一些相关的问题进行进一步的界定。

　　一、关于“凶器”的范围

　　对于“凶器”的认识，是抢夺罪准用抢劫罪中的一个重要的问题，因为如果将行为人在实施抢夺犯罪过程中所携带的器械认定为凶器的话，则构成抢劫罪，反之则只能构成抢夺罪。按照司法解释的规定，结合日常生活常识，我们认为：凶器的范围包括以下两个方面：

　　1、国家禁止个人随身携带的器械，如枪支、管制刀具、爆炸物等。将凶器作这样的理解有立法的明确支持，因此不会存在任何争议。

　　2、虽不是国家禁止个人随身携带的器械，但具有较大杀伤力和威慑力的器械。有学者认为：只要行为人为了实施犯罪而携带的任何可以使人受到伤害的器械都是凶器。笔者认为此种观点不是很妥。因为对凶器作这种解释，会导致刑法适用过程中的过于严厉，有违罪刑相适应的基本原则。将一种器械认定为凶器，首要的原因就在于其可能给受害人的身体在瞬间带来伤害（至少是轻伤害以上）或者产生威慑。如果随身携带的器械产生不了上述效果，则不能将其认定为凶器。如铅笔刀，皮带等。因为立法者之所以将携带凶器的抢夺行为界定为抢劫罪，其原因在于司法实践中这种犯罪，较之于单纯的抢夺犯罪的社会危害性更大，而且携带凶器实施抢夺行为本身应视为对被害人一种胁迫。[7]故而，如果携带的器械本身不能够对被害人产生胁迫的效果，那么就不应将其视作凶器，相应的携带上述器械进行抢夺的不应准用抢劫罪的规定进行定罪量刑。

　　二、关于“携带凶器”的理解

　　1、依法配备枪支的军警人员在执行公务期间进行抢夺犯罪，其依法携带的枪支是否可以认定为“携带凶器”。对于凶器，词典的解释就是为行凶所用的器械。而枪支、弹药与管制刀具，其制造的目的就在于杀、伤人，因此刑法特别规定禁止普通人员持有、使用。但是军警人员在执行公务期间，依法持有配备的枪支，后又进行了抢夺犯罪，对其依法携带的枪支是否可以认定为携带凶器，不无疑问。

　　笔者认为：对上述情形下的军警人员所携带的枪支宜定为携带凶器。理由如下：军警人员为履行职务上的需要，依法持有国家配备给其携带的枪支、弹药，其根据就在于这种携带一方面是国家对其的信任，另一方面也是执行工作任务所需。如果军警人员将国家配备给其为履行职务所需的枪支用于犯罪，将会动摇军警人员依法获取国家授权其持枪的正当性，从根本上否定了其持有行为的合法性。据此可以认为：依法配备枪支的人员在携带枪支履行公务的期间，一旦产生了犯罪的意图，其携带的枪支可能用于犯罪活动时，就应将这种携带枪支的行为视作非法的行为，相应地对其携带的枪支也应是作为凶器。并且该类特殊主体的此类犯罪于一般主体携带凶器进行抢夺在本质上并无区别，但其对社会的危害性更大，可能给被害人造成更大的损害。

　　2、“携带凶器”对凶器置放的空间是否有限制。所谓携带凶器是否要求一定是随身携带？对于这一点的认识，也是区分抢劫罪与抢夺罪的一个极其重要的方面。

　　[案例一]：犯罪嫌疑人孙某见银行里取钱的人比较多，并萌生犯意。2003年3月6日骑摩托车守候在银行营业大厅出口处伺机抢钱，见被害人取钱出来后将拎包放在自行车的车篮中，孙某骑车冲上去将被害人的拎包拿着就跑，被保安当场擒获，后发现在其未锁的摩托车工具箱中有一长刀。

　　在这个案件中，如果将孙某置放在摩托车工具箱中的长刀视作随身携带的话，对其就应定抢劫罪，反之则只能定抢夺罪。对于凶器是否一定要随身携带才可认定携带凶器，笔者以为应考量立法者的立法意图。法律之所以将携带凶器进行抢夺的行为界定为抢劫罪，其根本的原因在于这一类抢夺行为在实施的过程中，由于凶器的存在，对被害人的人身构成了潜在的威胁。而且在司法实践中，有时很难区分行为人携带的凶器是否对被害人构成了胁迫。[8]笔者认为：如果凶器置于行为人在作案时随时可取的场所时，应视作携带。因为在这种情况下，犯罪人可以随时随地利用到凶器，故而行为人在实施抢夺犯罪的同时对受害人的人身安全也构成了极大的威胁。对携带作这种理解，既符合立法者的意图，也符合抢劫罪的以暴力威胁作为劫取财物手段的特征，因此有其合理性。同时对携带的场所作上述理解，既避免了将携带局限于随行为人身体携带的狭窄性，也避免了将其理解为任何场所的过于宽泛性。如果将凶器携带的场所无限放大的话，将会否定抢劫罪和抢夺罪在犯罪手段上的区别，同时也将混淆两种犯罪之间的罪界区分。因为抢劫罪最根本的特征就在于其犯罪过程中的暴力或暴力威胁行为的实施，如果凶器置放于无法即时可取的场所时，其也就根？具体到本节提到的案件，笔者认为：孙某将管制刀具置于作案所用摩托车的工具箱中应视作携带凶器，因为放在工具箱中的长刀在其实施抢夺的犯罪过程中一直处于随时随地的可取和可用之场所。故对其应定抢劫罪。

　　3、携带的凶器是否可以“外露”。对刑法267条第二款规定的抢劫罪，行为人携带凶器进行抢夺犯罪时，其携带的凶器是否可以外露以让被害人知悉其随身携带了凶器？对这个问题的回答，实际上是为了解决这种行为到底是准抢劫罪还是标准抢劫罪的疑问，其本身对定罪并无影响。笔者认为：263条规定的抢劫罪中明确了行为人达到劫取财物目的的一种手段就是胁迫，通过胁迫使被害人对行为人取走其财物的行为不敢反抗。如果行为人在实施抢夺犯罪的过程中，将其随身携带的凶器故意外露，实际上是希望对被害人造成心理强制的效果，基于这种心理上的强制作用，被害人对抢夺行为采取了听之任之的态度。而这种情况符合刑法263条所确定的犯罪构成客观要件，不应再将其视作准抢劫罪。

　　其次，最高人民法院在《解释》的第5条中对持枪抢劫这一加重情节进行说明时指出：“持枪抢劫”是指行为人使用枪支或者向被害人显示持有、佩带的枪支进行抢劫的行为。据此，司法解释中对行为人故意将“枪支”外露进行抢劫的犯罪是作为标准抢劫罪的一个加重情节予以看待，因此对于故意外露其他凶器进行抢夺的行为不应存在准用的问题。

　　综上所述，刑法267条第二款规定的携带凶器不应包括将所携带凶器故意外露的情形，行为人在实施犯罪时若将携带的凶器故意外露，径直依照刑法第263条的规定进行处罚。

　　三、正确理解“为了实施犯罪”

　　最高人民法院的司法解释中指出：为了实施犯罪携带凶器进行抢夺的，以抢劫罪定罪处罚。这就产生一个问题：即行为人在为了实施何种犯罪而抢夺时可以定抢劫罪。行为人出于抢夺犯罪以外的犯罪意图携带了凶器，但因临时起意实施了抢夺犯罪行为，应定抢劫罪还是抢夺罪，不无争议。

　　[案例二] 李甲、李乙、李丙、李丁系四兄弟，一日李丁与人斗殴，便打电话要李甲、李乙、李丙速去帮忙，李甲、李乙、李丙闻讯后便手持棍棒乘车前去“参战”，行至一银行门口时，见一储户取钱出来，李甲从车窗里伸出手将该储户装钱的包抢走。

　　对于本案，认定李甲的行为是构成抢夺罪还是抢劫罪，关键在于正确理解“为了实施犯罪”这一主观要件。笔者认为：在这种情况下，对犯罪人的主观意图应作狭义的理解，否则有客观归罪之嫌疑。刑法267条第二款规定的抢劫罪，行为人在主观犯意上一个很重要的特征就是抱有能抢（夺）则抢，能劫则劫的心理态度，基于这种犯罪故意，行为人准备了相应的作案凶器并予以携带。如果行为人是为了其他犯罪而携带凶器，但由于临时的抢夺犯意并实施了抢夺行为，不应视作携带凶器进行抢夺。如上所述，将携带凶器进行抢夺的行为界定为抢劫罪，其根本的原因就在于行为人在实施犯罪之前对使用暴力非法占用他人财物也持一种放任的心理态度，基于这种两可的犯罪故意，行为人实施了抢夺行为，一旦在实施抢夺犯罪过程中遇到反抗，行为人将使用携带的凶器进行暴力劫取。这样的一种犯罪状况，本身对被害人的人身安全构成了极大的威胁。然而如果行为人为了实施其他犯罪（如伤害等）而携带了凶器，因临时的抢夺犯意而实施抢夺行为，行为人在实施抢夺时根本就不打算使用携带的凶器，因此也就谈不上对被害人的人身构成伤害的威胁。不考虑实际情况地将为实施任何犯罪而携带凶器作为抢夺罪准用抢劫罪的客观条件，会造成纯粹以犯罪客

　　三、关于269条的法律适用

　　[案例三]：赵某（15周岁）与孙某（17周岁）于2003年4月5日夜结伴去一住宅区实施盗窃，被夜巡的保安发现，但保安恐自己力所不及，便隐藏在小区里的绿化带中观察，赵与孙行窃后往住宅区外走，保安也一直在远处尾随，以期寻机抓获窃贼。当行至住宅区外的马路上时遇到巡逻的警察，警察接到保安报案即对赵某和孙某实施抓捕，赵某拔出随身携带的尖刀将一名警察刺成重伤。

　　一、如何理解“犯盗窃、诈骗、抢夺罪”。

　　刑法第269条规定：犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕、毁灭罪证，而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第263条的规定处罚。由此我们可以看出构成准抢劫罪通常应具备以下几个条件：

　　首先，行为人先前实施的盗窃、诈骗、抢夺行为并构成犯罪。这就意味着要构成依269条规定的准抢劫罪，必须先要具备盗窃、诈骗、抢夺罪的犯罪构成要件，这也是刑法269条规定准用抢劫罪定罪处罚的前提条件。因此前一行为的非犯罪性从根本上否决抢劫罪的存在条件。而在案例三中，赵某因年龄只有15周岁，不符合盗窃罪的主体要件，故对其所实施的盗窃行为不应定罪。而只能对其后实施的重伤警察行为负责，构成故意伤害罪。

　　然而，准抢劫罪作为一种具有特殊构成要件的犯罪，它融合了盗窃、诈骗、抢夺和暴力（威胁）双重行为，故其对犯罪人先前实施盗窃等行为在犯罪数额上应有别于对于盗窃、诈骗和抢夺罪进行处罚的标准。有很多学者认为先前所实施的盗窃等行为所欲占有的财物在数额上应达到犯罪的程度。笔者认为：作为准抢劫罪，其先前实施的盗窃等行为在数额上不应有限制。理由如下：

　　第一：构成盗窃、诈骗、抢夺罪本身并不要求数额较大。1992年 12月 11日最高人民法院，最高人民检察院《关于办理盗窃案件具体应用法律的若干问题的解释》中指出：盗窃数额较大是指行为人实施盗窃已窃取的公私财物数额，同时也指出盗窃未遂，情节严重的，如果以巨额现钞、国家珍贵文物为盗窃目标的，也应定罪处罚。由此可见盗窃的数额并非构成盗窃罪的必备条件。另外，刑法对抢劫罪的规定也不以抢劫的数额较大为标准，那么由盗窃、诈骗、抢夺罪在向抢劫罪转化时，不应要求在数额上必须较大。

　　第二：最高人民法院、最高人民检察院1988年3月16日在《关于如何适用刑法第153条的批复》中指出：在司法实践中，有的被告人实施盗窃、诈骗、抢夺行为，虽未达到“数额较大”，但为窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁，情节严重的，可按照刑法第153条的规定，依抢劫罪处罚；如果使用暴力相威胁情节不严重，危害不大的，不认为是犯罪。现行刑法关于抢劫罪的规定与79刑法并无更本性的修改，故该司法解释仍然适用。这表明：先前的盗窃等行为，在没有达到“数额较大”的情况下，仍可以转化为抢劫罪。关键在于数额不是较大时，犯罪人实施的暴力（威胁）行为要具备情节严重的特征。

　　二、如何理解“盗窃、诈骗、抢夺罪”

　　对于刑法269条中规定的盗窃、诈骗、抢夺罪，在司法实践中存在的另一个困扰是：盗窃、诈骗、抢夺罪是否应包括以盗窃、诈骗、抢夺方法实施的其他违法犯罪行为？对此有学者认为：准抢劫罪中所规定的盗窃、诈骗、抢劫罪分别是指刑法分则第5章所规定的盗窃、诈骗、抢夺罪。这是遵循立法原意，格守罪刑法定之刑法基本原则的要求。[9]笔者认为：刑法第269条将犯盗窃、诈骗、抢夺罪可以向抢劫罪转化的规定一方面是由于上述三种侵犯财产的行为客观上存在着使用暴力的可能性，因而有一些国家或地区规定抢劫罪只能是在实施盗窃等罪后使用了暴力（威胁）。[10]另一方面在于将向抢劫罪转化只限于侵犯具有一定经济价值的公私财物，严厉打击这种既侵犯公民财产权利，又侵犯公民人身权利的犯罪。因此，对于那些以盗窃、抢夺的方式获取枪支、弹药、爆炸物、危险物质，国家机关公文、证件、印章，国有档案等物品的犯罪，不应存在准用的问题。而对于其他的以特定的具有经济价值的财物为犯罪对象的盗窃、诈骗、抢夺罪，其与269条规定的三种犯罪之间存在着法条竞合的关系，按照法条竞合情形下法律适用的一般原则，理应特别法优于普通法。但同时我们也应看到，具备特别法规定的犯罪要件也必然符合普通法的规定。在这种情况下?案例四]：李某于2000年11月利用伪造的信用卡进行诈骗，获取赃款800余元，后被被害人发现，为了抗拒被害人的自救行为，用刀将被害人刺伤，后经鉴定为轻伤。

　　本案中，如果将269条规定的诈骗罪作狭义的理解的话，那么对李某的行为只能定信用卡诈骗罪和故意伤害罪，予以数罪并罚，但由于构成信用卡诈骗罪要求犯罪金额较大，而在本案中行为人只获得赃款800余元，故不符合信用卡诈骗罪的构成要件，应以情节显著轻微，危害不大为由免除刑事处罚。对于后行的故意伤害（轻伤）行为，依法只能处以3年以下有期徒刑，拘役或者管制。但是笔者认为：利用伪造的信用卡进行诈骗以非法占有他人财物与利用其他的虚构事实、隐瞒真相方法骗取他人财物之后为窝藏赃物而使用暴力在性质上并无本质的不同。而对于抢劫罪，刑法规定的起点刑即是3年，并处以罚金。由此可见上述定罪在本案中明显崎轻，有重罪轻罚之嫌疑。因此，既然都是行为人为维护非法占有的财物而使用暴力的行为，在定罪的时候就不应有所区别。同时，为了体现罪刑想适应的原则，对李某的行为应定抢劫罪。

　　因此如果行为人实施了以刑法特定规定的诈骗犯罪后，出于窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证的目的而当场使用暴力或以暴力相威胁的，在以数罪并罚后量刑崎轻的，应承认准抢劫罪在这种情况下的存在。

　　三、如何理解“当场”

　　对于“当场”的认识，是准抢劫罪的一个根本性问题。理论界与实务界也一直存在争论。有人认为：“当场”是指实施盗窃、诈骗、抢夺犯罪的现场。[11]也有人认为：“当场”是指犯罪的当场，还是指窝藏赃物、抗拒逮捕或者毁灭罪证的当场，应当是指后者而不应当指前者。[12]还有人认为：“当场”一指实施盗窃等犯罪的现场；二是指以犯罪现场为中心与犯罪分子活动有关的一定空间范围，此外只要犯罪分子尚未摆脱监视者力所能及的范围（包括各种仪器、工具的监测控制），都应属于“当场”[13]笔者认为：作为准抢劫罪中的“当场”，其暴力和暴力威胁行为的实施不仅要与先前所实施的盗窃、诈骗和抢夺行为在时空上相联系，也要考虑到犯罪人由侵犯财产行为向侵犯人身行为递进过程中所造成时空上的延展性。如果犯罪人实施盗窃等行为后，被害人（或他人）没有采取行动进行追捕，实际上已经否定了这种可能性，不加限制地将“当场”理解为实施盗窃等犯罪地现场，有违立法地初衷，也有放纵犯罪之嫌。片面强调其中地任何一个方面，都是不正确地。基于这种认识，我们认为上述第一、二种观点存在一定地局限性。然而“当场”是否可以按照第三种观点理解为可以扩展为犯罪分子尚未摆脱监视者力所能及地范围呢？当然也不是，因为正确地认定转化型抢劫罪地“当场”，应把握以下几点：

　　1、“当场”可以是实施盗窃、诈骗、抢夺的现场。对于这种认识，目前理论界没有任何异议。而且在司法实践中也能支持。这是转化型抢劫罪在空间转化上的最基本形式。

　　2、“当场”还可以是先前的盗窃、诈骗、抢夺行为实施后离开现场时即被发现而被追捕过程中的场所。这种场所可以视作实施盗窃、诈骗、抢夺行为在空间上的延伸。转化型抢劫罪之所以在犯罪构成要件上不同于标准的抢劫罪，就在于其先行了盗窃等行为后，基于犯意的变化（这种主观意思的改变主要体现在犯罪人由先前单纯的非法占有他人财物作为犯罪目的发展到为了窝脏、拒捕、罹灭罪证而有了伤害被害人或第三人的意思），又实施了侵犯他人人身权利的行为。后一种行为的实施必然要求有相应的场所，如果将侵犯人身权利的行为也限定在侵犯财产权利的同一地点，势必会否定后行的暴力或暴力相威胁行为的实施余地。而且，在司法实践中，常态的状况中存在犯罪分子实施盗窃、诈骗行为后甫一离开现场即被发现从而遭到追捕，而对于抢夺罪，其遭到追捕更是在犯罪人离开现场之时。因此，无视转化型抢劫罪在行为实施场所上与标准抢劫罪的区别，将“当场”理解为实施暴力或暴力威胁行为的现场，实际上是否定了暴力或暴力相威胁与先前的盗窃等行为之间业已存在的主、客观联系。基于上述考虑，刑法规定的“当场”理应包括犯罪分子离开现场时即被发现而被追捕过程的场所。

　　对当场作上述理解，关键在于明确“追捕”的内涵和外延，追捕通常表现为追捕人以明示的方法（如叫喊，追赶等）以试图擒获犯罪人的行为。笔者认为：追捕不仅应包括上述的明示的方法，也应包括暗中的、秘密的行为，只要其行为的目的在于捕获犯罪人，如跟踪、监视等。因为从追捕的外延来看，其不仅应包括具体、明确的实施捕获行为之阶段，也应包括为这种行为的实施而作准备的过程。在准抢劫罪中，上述这种暗中、秘密的行为通常是作为捕获行为的预备行为而实施的。而且，在侵犯财产的犯罪中，经常会存在被害人为了挽回自己的损失而实施自救行为。自救行为的实施必然包括了准备工具和创造条件的行为。这其中就包括跟踪、监视行为。既然都是相同性质的为捕获犯罪人而实施的准备行为，在行为的定性上就不应有所区别对待。也就是说，对于自救行为中的准备行为可以被视为追捕，那么对于转化型抢劫罪中被害人实施的准备行为也应视之为追捕过程的一部分。

　　3、整个追捕行为不能中断。也就是说犯罪人始终处于追捕人耳目所及的注视之下的场景，基于这种注视，追捕人一直未放弃追捕。在这个场景中，无论追逐的距离有多长，只要追捕人没有放弃追捕行为，对于犯罪人所实施的为抗拒抓捕等当场实施暴力或暴力威胁的，都应依抢劫罪论处。但是，如果追捕过程中，因犯罪人脱离追捕人耳目所及范围，致使追捕人不得不停止追捕活动，在事后（包括在通缉过程中）被其他人发现进行抓捕，其当场实施暴力和暴力威胁的，不能以抢劫罪论处。[5]当然，在追捕过程中可能会发生犯罪人藏匿某一处，而暂时脱离追捕人视线的情况，在这种情形中，只要追捕人立即进行搜寻，并发现犯罪人，犯罪人为抗拒抓捕等而使用暴力或以暴力相威胁的，应依抢劫罪论处。

　　具体到本节所提到的案例三中，笔者认为：保安暗中盯梢应视作一种追捕的准备行为，基于这种行为的实施，我们可以认为孙某实施的暴力行为是“当场”实施的。故其符合转化型抢劫罪的犯罪构成要件。应定抢劫罪。

　　由于我国刑法中对准抢劫罪中“当场”规定的模糊性，给司法实践带来了很多的困扰。在这方面，我们可以借鉴国外的立法，对“当场”的概念予以具体化。如在日本刑法中的第238条的事后强盗罪类似于我国刑法第269条。其审判实践认为，盗窃犯在离开盗窃现场200米外，当受到警官执行职务所提出的于其盗窃犯罪无关的质问时，虽对警官使用了暴力，也不符合事后抢劫罪的条件。[15]因此，我们迫切需要通过明确“当场”的含义及范围界定，以增强法律的可操作性，从而准确地打击犯罪。

　　四、如何界定犯罪的形态

　　犯罪形态是指故意犯罪过程中出现的几种停顿的犯罪行为状态。[16]具体包括犯罪的预备、未遂、中止和既遂四种。除了犯罪的预备是为了犯罪准备工具，制造条件以便为将来“着手”实施犯罪创造便利以外，其他三种形态皆为“着手”后的状态，故正确地确定准抢劫罪的着手有着重要的意义。

　　在标准的抢劫罪中，犯罪人系以暴力或暴力威胁为先导，进而迫使被害人交出财物。而在准的抢劫罪中，犯罪人则是以秘密取得被害人财物为前奏，进而实施暴力或暴力威胁的行为以维护非法占有他人财物的事实。因此，标准的抢劫罪与准抢劫罪在占有被害人财物和暴力（威胁）行为之行使的顺序是完全颠倒的。这也是正确认定准抢劫罪的“着手”所必须考虑的事实。否认这一点，实际上就否定了两种不同类型抢劫罪在“着手”上的区别。

　　我国刑法对犯罪成立与否的判定标准使犯罪构成要件。由此得出犯罪行为的“着手”也是依犯罪人实施某一犯罪构成的客观要件为准。具体到准抢劫罪，依上述标准得出的答案便是犯罪人实施了盗窃、诈骗、抢夺等行为。但是如果我们细加分析，就会发现上述标准并不合理，理由如下：

　　首先，将犯罪人实施盗窃、诈骗、抢夺行为视作准抢劫罪的“着手”，会混淆抢劫罪与盗窃、诈骗、抢夺等罪两种性质不同的犯罪。抢劫罪的根本特征就在于行为以暴力（威胁）为后盾，继而非法占有他人财物。在司法实践中，有些情况下犯罪人实施了盗窃、诈骗、抢夺行为，后被人发现，其欲使用暴力或暴力威胁，但未待其实施即被制服。如果将行为人实施盗窃等行为作为准抢劫罪的“着手”，这类案件似乎应定抢劫罪。但这样的定罪无法从法理上予以阐释，并且会造成逻辑上的悖论。因为在我国刑法中对单纯人的思想活动是不能定罪的。将准抢劫罪的“着手”提前到实施盗窃、诈骗、抢夺行为之时，将会否定犯罪构成要件作为犯罪成立与否的唯一标准。

　　其次，准抢劫罪是一种具有双重目的性的犯罪，即行为人既要有非法占有他人财物的目的，也要有窝赃、拒捕、罹灭罪证的意思。对于目的犯，其犯罪行为之“着手”是在犯罪目的支配下的为实现该目的而实施的行为，这也是犯罪构成要件理论的应有之义。因此对于准抢劫罪，只有在行为人实施盗窃、诈骗、抢夺等犯罪之后又出于窝藏脏物、抗拒抓捕、毁灭罪证的目的而使用暴力或以暴力相威胁之时，才是准抢劫的“着手”。

　　对于准抢劫罪，先前实施的盗窃、诈骗、抢夺罪之犯罪形态对最后认定的抢劫罪犯罪形态有无影响，理论界目前尚无研究。笔者认为：对于先前犯罪的中止和既遂，不应有争议。先前犯罪行为的中止犯理应不会存在转化，因为其在尚未实施完毕犯罪就以自动放弃或虽已实施完毕犯罪但自动有效地防止了犯罪结果的发生。而这两种情形的出现表明行为人不会再有使用暴力（威胁）的意图。因此也就不会存在使用暴力（威胁）的余地。故而不会再向抢劫罪递进。而对于既遂之状态其不可准用性自不待言。因为在我国刑法中对诸如盗窃、诈骗、抢夺等侵犯财产犯罪的规定都是结果犯，所谓结果犯系指以犯罪结果的发生与否作为犯罪既遂的标准。对于盗窃等犯罪而言，就是行为人实际占有了他人的财物。既然已经事实占有，也就否定了准用的时空条件。

　　比较难于认定的是先前实施盗窃等犯罪的预备和未遂状态是否可以向抢劫罪转化的问题。笔者认为，对于预备犯不应存在转化，这是由于预备犯尚未着手实施刑法分则规定的犯罪行为，具体来说就是尚未着手实施盗窃、诈骗和抢夺罪。既然连行为都未及“着手”，也就不存在非法占有他人财物的现实可能性，更谈不上有窝赃等目的了。而否定窝藏赃物等目的的存在，也就否定了准用之前提。

　　对于未遂犯，则是可以向抢劫罪递进的。所谓未遂犯，系指行为人“着手”实施了刑法分则规定的犯罪行为，但由于意志以外的原因，使得行为未能具备该犯罪的所有构成要件。具体到准抢劫罪中，就是指行为人已经着手实施了盗窃、诈骗、抢夺等行为，但由于非本人意志所能支配的原因，导致行为人未能“占有”到被害人的财物。但是在司法实践中，并不是所有的犯罪人在犯罪未遂的情况下就此罢手，相当多的犯罪人基于非法占有等目的，会使用暴力或暴力威胁作为手段来劫取其本欲以秘密窃取、虚构事实或公然夺取等手段占有的财物。也有的犯罪人在实施犯罪未遂后，因为被受害人或他人追捕、扭送而为了逃避司法惩罚，因此出于抗拒抓捕的目的而使用暴力或暴力相威胁。还有的犯罪人在实施犯罪未遂后，为了逃避司法惩罚而窝藏赃物，但这种行为的实施在被人发现后而使用暴力或暴力威胁。综上所述，对于准抢劫罪中，先前的盗窃、诈骗、抢夺行为等未遂是可以向抢劫罪递进的。

　　如上所述，先行的盗窃、诈骗、抢夺的未遂是可以向抢劫罪递进的，但是这种准用的抢劫罪是既遂还是未遂呢？对此，理论界尚未开展探讨。笔者以为：在上述的准抢劫罪中，不存在未遂形态。作为一种具有修正构成要件的犯罪，认定其行为的犯罪形态应依刑法的规定为准。269条对罪状的描述表明：行为人只要是为了窝藏脏物、毁灭罪证或抗拒抓捕而使用了暴力或暴力威胁的，就应认为具备了准用型抢劫罪的构成要件，而我国刑法对分则中所有条款的规定都是既遂状态的。故而可以认为只要行为人使用了暴力或暴力威胁即构成了犯罪既遂。因此刑法269条规定的准抢劫罪是不存在未遂形态的。

　　四、关于289条的法律适用

　　刑法第289条规定：聚众“打砸抢”，毁坏或者抢走公司财物的，除责令退赔外，对首要分子，依照抢劫罪的定罪处罚。据此，对于依照刑法289条的规定准用抢劫罪定罪处罚的，应把握以下几点：

　　1、正确理解构成本罪的犯罪主体。所谓聚众，一般是指在首要分子的组织、策划、指挥下，聚集特定或者不特定的多人同时同地参加的违法犯罪活动。[17].值得注意的是，依照第289条准用抢劫罪的犯罪主体是聚众犯罪中的首要分子，该规定有别于我国刑法对其他的聚众犯罪施以刑罚的规定，对于后者，不仅首要分子要承担刑事责任，而且积极参与的也要承担刑事责任。289条的规定造成司法实践中在追究行为人刑事责任中的困扰。按照刑法总则对共同犯罪刑事责任承担的原则规定，在这种聚众性的共同犯罪中，首要分子对共同犯罪的所有后果承担刑事责任是理所当然的，但是在聚众打砸抢犯罪中，行为人如果在首要分子组织、策划和指挥之下参与了犯罪，并造成了受害人死亡、重伤等后果时，行为人是否应承担刑事责任？笔者以为：在这种情况下，行为人也应承担相应的刑事责任。因为行为人虽然是在首要分子的组织、策划和指挥之下实施的犯罪，但所有犯罪行为都是在行为人的意志支配的情况之下实施的，因此在聚众打砸抢犯罪中，行为人的行为如果构成了犯罪的话，其理应承担刑事责任。这也是刑法中罪责自负的要义所在。否则，就放纵了犯罪。

　　确定本条规定下的犯罪主体，还有一个需要澄清的问题就是：行为人承担刑事责任的年龄。由于289条是一个完全的准用性条款，其本身并不构成独立的罪名。因此构成该条规定的犯罪之主体应依照被准用条款对犯罪主体要件的规定。综观289条被准用的条款系指故意伤害罪、故意杀人罪和抢劫罪，都是以14周岁作为承担刑事责任年龄的标准。故而适用289条定罪处罚时犯罪主体承担刑事责任的年龄应为14周岁。

　　2、行为人实施了聚众打砸抢的行为。所谓打，就是对被害人进行人身伤害，在聚众打砸抢犯罪中，对被害人进行的伤害可以是不构成轻伤的轻微伤。也可以是构成犯罪的轻伤或重伤。如果对被害人造成了轻伤、重伤或者死亡的，依法应以故意伤害罪、故意杀人罪定罪处罚。所谓砸，就是故意毁坏公私财物的行为。但这种砸与故意损害公私财物罪中的砸应有所区别，在后者中，行为人毁坏财物通常都有一定的目的性，但在聚众打砸抢中的砸通常是一种事前无预谋的行为。并且在行为的对象上也有区别，在故意毁坏财物罪中，行为的对象通常是生产资料，而在聚众打砸抢中，行为的对象既可以是生产资料，也可以是生活资料。对于抢，在理解上存在着一定的分歧，有学者认为在289条中，抢指的就是抢夺，并进而指出：如果可以指抢劫的话，立法中就没有必要在此作出这种规定。对此笔者持不同的观点，笔者以为：本条款中的抢只能是抢劫，因为在聚众打砸抢的犯罪过程中，打砸抢是三个紧密联系的行为整体。打的过程伴随着对被害人财物的侵犯。抢的行为实施也就是在打和砸行为实施同时对被害人财物的劫取的过程。不能将侵犯人身权的行为与侵犯财产权的行为分隔开来，孤立地予以看待。

　　3、行为人有毁坏或抢走公私财物的行为。这也是我国准抢劫罪比较有特色的一处，在前述的各种标准抢劫罪和准抢劫罪中，都是将行为人取走公司财物的行为作为犯罪构成的客观要件之一，然而在289条中，将毁坏公私财物的行为也纳入了抢劫罪规制的范围之中。也就是说，只要行为人实施了聚众打砸抢的行为，即便只是造成了公私财物使用效能上的减损，也可构成抢劫罪。

　　其实，对于刑法289条规定的抢劫罪，在司法认定中比较易于掌握。一个比较容易产生争议的问题就是：行为人在对被害人实施伤害的行为同时也造成被害人财物损坏或者抢走被害人财物的。究竟应定一罪还是数罪。

　　[案例五] ：张某系某县一大型国有企业的下岗工人，由于企业破产，因对相关的善后政策不满，2003年春节前便组织了同企业的数百名工人在政府前的大街上举行游行，后发生骚乱，张某指使其他参与游行的工人对沿街的商铺进行打砸抢，在实施犯罪过程中张某将一商铺的老板打成重伤。

　　本案中，张某的行为是构成数罪还是一罪，不无疑问。回答这个问题的关键在于如何确定刑法289条的罪名。在我国刑法中，不存在单独的聚众打砸抢罪这个罪名，行为人在聚众打砸抢犯罪过程中所实施的行为都是准用刑法的其他规定。但刑法将这种行为以一个条款予以列示，那么这个条款中所具备的犯罪在罪名的确定上是否可以认定为选择性的罪名？如果是选择性的罪名，则本案中，张某的行为只能以一罪进行评价，反之则应定数罪。

　　笔者认为：对刑法289条的规定在罪名确定上，不应视作选择性的罪名。首先，刑法289条并不构成一种单独的罪名，其在司法运用中都是准用刑法的其他规定，既然本身没有单独的罪名，也就无所谓选择一说。其次，刑法之所以规定了选择性的罪名，其根本的原因在于犯罪构成的具体内容复杂，反映出多种犯罪行为。选择性的罪名大致可以分为三种情况：对象的选择、行为的选择、行为和对象的同时选择。分析我国刑法中所规定的选择性罪名的条款，可以发现：构成选择性罪名的犯罪，其在构成要件上，要么存在着同质性（如对对象的选择）、要么存在牵连性（如对行为的选择）、要么兼而有之。而289条中确定的犯罪可以构成故意伤害罪、故意杀人罪、抢劫罪。三者之间不具备选择性罪名条款所要求的犯罪客观要件上的条件。综上所述，对张某的行为应定故意伤害罪和抢劫罪，予以数罪并罚。

　　4、289条所规定的抢劫或者毁坏财物的行为是否有金额上的限制。换言之，依照289条构成准抢劫罪是否要求行为人实施的抢劫或故意毁坏财物构成犯罪。笔者以为：对于289条规定的准抢劫罪，被准用的对被害人财物进行的“砸”和“抢”在金额上不应有所限制。

　　首先，因为对于“抢”，其在准用抢劫罪时对金额没有限制。这在本文的第三部分已经作了较为详细的阐述，而对于“砸”，在刑法中能够适用的条款就是故意毁坏财物罪，关于故意毁坏财物罪，立法上的规定是指故意非法毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的。既然立法上对于故意毁坏他人财物的行为在认定为犯罪的时候不单纯要求数额较大，自然在准用抢劫罪时，也不应要求被准用的行为所造成的损害在金额上必须较大。

　　其次，对于刑法289条的规定，以笔者看来纯粹是一种提示性的条款，该条款的本身并没有规定法定性，而且在立法过程中也没有一个独立的罪名，以至于有学者认为：本条款在刑法中有无必要，大有商榷。[18] 这样的一个完全的准用刑法其他规定的条款，其对构成该条的犯罪之犯罪构成要件在要求上理所应当地应完全适用被准用之罪的犯罪构成要件。在这一点上，本条规定的准用抢劫罪与刑法第267条第2款和269条准用抢劫罪之间在犯罪构成要件上有着本质的区别：本条规定的准用性抢劫罪在犯罪构成要件上是标准的，而其他的准用条款在犯罪构成要件上是修正性的。因此，既然263条规定的抢劫罪中对犯罪的金额没有限制，那么289条对先前的“砸”和“抢”的行为构成犯罪也不会存在金额的大小问题。

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