商业秘密保护浅析

发布日期：2018-09-20 作者：黄雪芬律师

长昊商业秘密律师
摘要：商业秘密不同于专利技术的最大区别是其具有保密性，权利人不需要将其公开即可以获得法律的保护。商业秘密的保护是我国当前知识产权保护领域中的一个重要方面。本文从实际出发提出了自己的一些观点，认为应建立保护机构，以反不正当竞争法和劳动法以及其他手段来保护我国的商业秘密。
关键词：商业秘密；知识产权；技术信息
一、引言
商业秘密保护的历史“至少可以追溯到罗马法时期”，商业秘密保护的第二阶段，开始在第一次工业革命，结束于20世纪50年代。在19世纪中叶，法国、德国在刑法中规定了对未经许可而泄露工厂秘密的惩处。后来德国在1909年制定了《反不正当竞争法》，给侵犯商业秘密的行为以司法救济。20世纪下半叶，一些国际条约陆续对商业秘密法律保护作出了规定，商业秘密保护出现了国际化、全球化的趋势，而世界贸易组织《与贸易有关的知识产权协议》对商业秘密的界定，则把这一趋势推向了高潮，与经济知识化和全球化的大潮相呼应。我国保护商业秘密的基本法律最早始于《技术合同法》，然而，只有合同债权的保护，没有侵权法的保护，仍然不能造就一个完整的市场经济体系。从1987年我国《民法》保护知识产权、《技术合同法》确定了技术合同债权开始，我国颁布了一系列的法律、法规、行政规章以禁止侵犯技术秘密、经营秘密，完善了商业秘密的法律保护体系。这一进程不仅是适应了国际需要，更重要的是适应了国内发展的需要。"商业秘密是能够给企业带来巨大经济利益的无形资产，这种无形资产带有一定的垄断性，往往可以使企业在一定时间，一定领域内获得丰厚回报，正因为如此，商业秘密对其他企业来说有着极大的诱惑力，必然导致灰色、黑色市场的出现。随着知识经济的来临，在社会生活中包括技术和管理等知识信息在内的企业秘密，扮演着越来越重要的角色。侵犯商业秘密的现象将越来越严重，商业纠纷也越来越多，因此加强商业秘密的保护，已显得非常的重要.
二、商业秘密保护对象的界定
在英美法系长达100多年的普通法实践中，统一而确定商业秘密的概念始终没有形成，对商业秘密的界定和理解可以说是众说纷纭，莫衷一是。在本世纪，无论是普通法系还是大陆法系在对商业秘密的保护时都无法回避对所规范的对象的界定问题。我国《反不正当竞争法》第8章第3款规定：“商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。”由此可见，商业秘密的范围包括技术信息和经营信息。技术信息又称技术秘密，是人们从生产实践经验或者技艺中得来的具有实用性的技术知识，第一，所谓不为公众所知悉，是指除了权利人外，尚未被公众所掌握和知悉，凡是已为公众周知或公用的通用技术和经营方法等，都不属于商业秘密的范畴。在市场激烈的竞争过程中，商业秘密的权利人只是对自己所掌握的商业秘密拥有处置权，如抢先申请专利，但不能对抗正当的竞争，因此，下列情况是否属于公众知悉，则要具体分析。一是，他人通过独立研究掌握同一商业秘密的，只要权利人和他人各自都以为自己是该商业秘密的唯一权利人，或者相互之间发生横向关系共同采取保密措施的，应视为尚未被公众所知悉；二是，他人通过反向面工程（即返回原设计）的方法，根据商业秘密权利人投入市场的产品，重新研究出借以生产该产品的工艺流程和设计的商业秘密也就失去了在市场竞争中的优势地位。第二，财产性，财产性的含义也包括两个方面，一方面是说商业秘密作为一种技术信息和经营信息，是能够在生产、经营过程中使用的科学发现，理论成果因其不能在生产、经营过程中直接使用而不能成为商业秘密；另一方面是说商业秘密的使用能够带来较大的经济利益，不能带来经济利益，权利人既无必要花费人力、物力去研制它，也没必要对其采取保密措施，财产性是商业秘密的本质属性。第三，专有性，专有性是指权利人在事实上对该商业秘密独占性。虽然这种独占性不能对抗第三者独自研究出来的相同商业秘密的特有和使用，但除此之外的其他人未经许可不得使用，商业秘密的专有权是原始取得的，这一点不同于专利权和商标权的注册取得。因此，商业秘密的专有权保护期限也就没有法律规定，而是保密措施能够维系多久，权利人的权利相应地也有多久。从上述特征可以看出，商业秘密因其本质上具有财产性，能为权利人带来巨大的经济利益，再加上其拥有的秘密性和专有性，便在市场竞争中处于比较明显的优势地位，同时，这也使得利用各种不正当手段获取商业秘密的人越来越多。
三、我国对商业秘密的保护
商业秘密都是其权利人投入了一定的时间、资金或精力而得来的，对其权利人具有实际的或潜在的经济价值或竞争优势。正如美国可口可乐公司在其经营信息中提出的 “保住了商业秘密即保住了市场”。因此，商业秘密是一种特殊的知识产权，应当受到法律保护。商业秘密在我国法律中经历了一个从无到有，保护范围从窄到宽，保护力度从弱到强的过程。我国采用以竞争法和劳动法的立法模式，对商业秘密的保护主要体现在一些单行法律、法规中"。
（一）《反不正当竞争法》对商业秘密的保护
我国1993年9月2日颁布的《反不正当竞争法》第一次完整地规定了对商业秘密的具体保护措施，这是当前保护商业秘密的最主要的法律形式。其保护商业秘密的特点如下：1.对商业秘密的概念进行了界定；2.规定了侵犯商业秘密的表现形式；3.规定了侵犯商业秘密的行政责任和民事责任。具体说来主要有以下几个方面；
1.我国《反不正当竞争法》规定：禁止以盗窃、利诱，胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密，本项规是指那些以不正当手段获取他人商业秘密的行为本身就构成违法行为，而不需要等到披露、使用之时才违法。同时规定：禁止披露、使用或者允许他人使用以前项手段所获取的权利人的商业秘密。其不但禁止以不正当手段获取后的使用、披露或允许他人使用，而且规定以不正当手段获取本身因其具有财产性特征，违反了权利人的意志，构成《反不正当竞争法》意义上的侵权行为。
2.禁止违反约定或者违反权利人要求，披露、使用或允许他人使用其所掌握的商业秘密，这条规定所指的是虽以正当手段获得商业秘密，但是由于对权利人负有明示或者默示的义务，因而不得披露、使用或允许他人使用的情况。
3. 禁止恶意第三人获取、使用、披露权利人的商业秘密。《反不正当竞争法》第 10条第2款规定：“第三人明知或者应知前款所列违反行为获取、使用或披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。”
4. 《反不正当竞争法》第10条第2款规定中的 “第三人”所对应的“第一人”是指商业秘密的权利人，“第二人” 是指该条第1款（一）、（二）、（三）项所列“以不正当手段获取、披露、使用或允许他人使用的侵权者和虽然自然或合法获得商业秘密但是违反保密约定或要求，披露、使用或允许他人使用的‘违约者’，他们的侵权行为或者违法行为是违法的。第三人明知或应知第二人的行为违法，但是第三人仍然做出违法行为，这时，第三人的行为与第二人的行为一样，构成对第一人商业秘密的侵犯。”
（二）《劳动法》对商业秘密的保护
我国在人员流动中侵犯商业秘密的现象较为普遍，主要是“跳槽”者将原单位的商业秘密作为重新择业的砝码。为此于1994年7月5日颁布的《劳动法》第22条和第102条作了明确的规定，将保守用人单位的商业秘密作为劳动合同条款之一。事实上就是由法律直接规定了合理竞业禁止制度。实施保护商业秘密的合理竞业禁止的方式主要有两种：一是在合同约定竞业禁止。二是在单位制定的内部规章中明确规定竞业禁止。但我国《劳动法》没有对保护商业秘密的竞业禁止具体作出规定，在实际操作中难以把握竞业禁止的合法尺度。
综上所述，长昊商业秘密律师认为尽管我国在现行法律、法规关于商业秘密的保护方面颁布了一些法律、法规，但仍存在以下几个要完善的地方：
1. 商业秘密的法律地位方面
我国《民法通则》中还没有“商业秘密”的法律概念，更没有规定商业秘密的财产权属性，为全面有效地保护商业秘密，有必要将商业秘密纳入民事权利保护范畴，应在现行《民法通则》有关知识产权的章节中，增列“商业秘密”并对商业秘密持有人的权利作出规定。
2. 商业秘密的确认方面
商业秘密的确认是对商业秘密法律保护的前提，只有符合法定条件的商业秘密，才属于法律保护的对象。我国《反不正当竞争法》仅规定了商业秘密的概念，而没有规定确认商业秘密的条件。由于商业秘密种类繁多，因而这一规定缺乏可操作性，在实践中，可能出现认定上的偏差。因此，有必要根据商业秘密的特征，规定商业秘密的认定条件，这可以在有关法律实施细则中加以规定。
3. 对商业秘密保护的系统性方面
如前所述，我国商业秘密保护的规定分散于各种法律、法规、规章之中，而且各法律规章在用语上，内容上还有很多的不协调之处。这种状况将对商业秘密的保护是很不利的，将对保护商业秘密的法律、法规、规章的可操作性大打折扣，将对保护商业秘密的执法力度产生消极影响，因此，有必要对商业秘密进行系统的保护。

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