从“戏言逼死人命”案看客观归责的“规范之维”
发布日期：2018-09-21 作者：单义律师
基本案情：村民丁某（女）于2007年10月设生日宴席。村民赵某与之不睦，且素有好吃懒做之声名，当日不请自到，引起丁某不满，遂言语相讥。赵某一副无赖嘴脸说：“我这个人不挑食，什么都敢吃，就算是农药我也敢喝。”丁某更心生厌恶，说：“你真敢喝农药？别吹牛了。我要是拿来了你不喝，就从老娘的裤裆下钻过，敢不敢?”众人也不满赵某嘴脸，遂默契地起哄。丁某心想反正赵某也不可能真的喝农药，正好借此机会整治赵某，就倒了一杯农药端在赵某面前，对赵某说：“这是农药，你敢喝吗?”赵某见真的端来类似农药的液体，心生怯意，但眼见丁某已做出叉开双腿的姿势，周围的人也跟着起哄，赵某不愿意服输，端起杯子一口气喝完了。丁某表情立即变得惊愕，旁边有人问：“难道真的是农药吗?”丁某下意识地点头，众人这才意识到大事不好，连忙和丁某一起将赵某送往医院。在送往医院途中，赵某因毒性发作死亡。{1}
法院的处理意见：实务部门对此案定性的主要分歧在于丁某的行为是否构成过失致人死亡罪。支持者认为，丁某作为一个正常人，“应当预见到在当时情景下，将农药倒给赵某的行为可能会导致赵某死亡的结果，但因为疏忽大意而没有预见，以致发生赵某中毒而亡的危害结果。”而相反的意见则从被害人的人身自由与对农药的了解程度等方面，对丁某对其行为会发生死亡结果的可预见性进行了驳斥，认为丁某不构成过失致人死亡罪，但由于其存在侮辱行为，且该行为情节严重，而应当承担侮辱罪的刑事责任。{2}第二种意见获得了较广泛的认同，并作为正确理解处理过失犯罪中的“应当预见”的范例，在刑法教学参考书中得到了一定程度的流传。{3}本文探讨主要针对第二种意见。
二、问题的提出：殊途同归的客观归责之路？
本案的特别之处在于，犯罪结果的发生很大程度上依赖于被害人（即赵某）不谨慎的类似自赴风险的行为，这是一个典型的客观归责{4}要素，因为它不仅牵涉到因果链条是否受介入因素影响，更牵涉到最终犯罪结果能否被客观地视为行为人的不法“作品”（Werk）这样的结果与行为之间的归咎问题。法院第二种意见显然注意到了这种特殊性，其否认丁某过失致人死亡的结论也可能在一定程度上与人们的法感情相适应。然而，该意见并没有将这种归责问题独立加以考量，而是将其视为行为人（丁某）主观预见可能性的问题，在这种模式下，赵某的行为作为一个事实问题被法律评价以另外的方式赋予了解读，因而被抽离了原有的规范评价范式。虽然这种处理方式与独立考虑归责因素的处理方式的结论有可能是一样的，但思考路径是不同的。
该意见对丁某过失致人死亡罪的排除的唯一立论根基，建立在认定丁某的行为是一个不可预见的事件之上，然而这种“不可预见”的论调并不牢固。那么，一旦确立了相反的判断，则又因为赵某的行为在丁某的结果预见可能性之外不被单独考虑为“问题点”，该意见的支持者将不得不因为其他犯罪构成方面的完全满足而直接判断丁某过失犯罪成立，而这显然将成为来自反方向的另一种同样偏颇的结论，因为这种结论同样忽视了赵某行为的特殊性。
所以，从本案可以看出，至少对于这类具备明显特征的归责类型化因素的案件类型而言，客观归责的问题是一个无可回避的概念。无论分析者套用何种犯罪论模式，无论客观归责问题在这种模式中是作为一个固有“板块”独立存在（如德、奥通用的犯罪论体系），还是依附于其他判别模块中（如我国通用的四大方面构成要件体系），均是这类案件的首要分析要素。任何企图跳过客观归责的分析路径均在实际上是不可行的，否则仅在案件事实分析中就会对重要信息视而不见。由是观之，至少对这样一类案件而言，可以被客观归责所类型化的那部分独特事实实际上是个“客观存在”。不论人们是否有意用客观归责理论所独有的术语、理论、范式去解决相关的问题，只要人们试图正确而全面地应对这类案件，至少在实际上都未能避开它们。本案的法院意见即属于在事实层面体认到某个特征化客观归责因素的独特性，但将其纳入就其本性而言与客观归责分析路径无关的框架的思考模式。这种思考模式实际上是在我国犯罪论通说框架下处理相关问题的一种“妥协”机制：既然通说中尚未承认独立的“客观归责”考量版块，而相关问题又绕不过去，只能以现有的“四大方面要件”资源对归责问题进行消隐化、替代化处理。此即客观归责的“隐性化”之路，它使得客观归责问题的独立性被模糊化。与之相对应的是将相关问题的考察交还给外显的、独立的客观归责范式的思路，可称为“显性化”处理。
就理想状态而言，隐性与显性的客观归责之间似乎本不应存在实质的区别，因为只要对归责问题所需要的“全部考量因素”加以正确衡量，案件即能得到合理解决。换言之，正确的结论来自于对正确选取的关注点加以正确的研判，至于选取的关注要点是否被一个特定术语的名目所笼罩，研判的过程是否集中于某个特定框架，似无影响。从这个意义上来说，客观归责的考虑路径是隐性还是显性，只与“方便与否”的技术问题相关，而无涉“正确与否”的性质问题：只要把握正确的分析范式，无论将客观归责放在哪里考虑，其结果都应该殊途同归。然而，实际情况远比理想状态复杂。隐性客观归责与显性客观归责之间存在着“规范维度”的鸿沟，这使得两种客观归责之路的所谓殊途同归，一定程度上只能成为停留在理论上的乌托邦。
三、隐性客观归责之歧途：固守本体论或走向价值论的路径
1.适当的法感情关注与不适当的归责问题挪移：本案处理意见误区辨正
前文已述，本案的特别之处在于赵某唐突的（疑似）自赴风险行为。依照通说，被害人在自由责任限度内的自赴风险行为所造成的结果，应根据自我负责的原则排除对行为人的客观归责：这条规则本质上涉及的是不法在行为人与被害人之间分摊的问题，所以它属于规范评价的归责问题。{5}显然，本案第二种意见的支持者对这个因素有一定的考虑：“赵某作为一个男人，而且平时也常因爱占便宜而遭受别人非议，不可能只因一句戏言，就真的喝下农药……虽说赵某面临一个两难选择……但事实上其人身自由并没有受到限制，他完全可以选择离开。”{6}此已认定赵某喝下农药的行为，是一个自由责任限度内的自赴风险行为。但该意见笔锋一转，将此论据用来支持“丁某不可能预见到自己的行为会发生赵某死亡的危害结果”的结论，等于是将一个本质上应表现为客观归责问题的案件事实，挪移到了过失犯的主观方面中的“预见可能性”问题进行评价。问题是，这种挪移犯了双重错误：其一，赵某的行为与丁某的“预见可能性”实际上并无关联；其二，被害人自赴风险行为与过失犯的主观方面实际上也并无关联，因为它牵涉到的不是主观方面的问题，而是客观方面的问题。无论该意见是将赵某的行为视为丁某的“预见可能性”问题，抑或推而广之，将其视为丁某过失犯罪的其他主观方面的问题，都将是错误的。
（1）我国刑法理论通说一般认为，疏忽大意这种主观心理状态具备三个特征：没有预见、应当预见、没有预见的原因在于疏忽；而应当预见特征项下又分为预见义务与实际情况下的预见可能性。{7}本案涉及的预见义务问题当无争议：在赵某已被众人起哄需饮下疑似农药物以验证其胆量的气氛中，丁某仍将农药端至该人面前的行为，显已违反基本公共生活准则，对他人生命法益漠不关心，造成一定程度的风险。{8}当然这个风险是否构成客观归责理论中的法不容许风险，是另外的问题。至于实际预见可能性问题，虽牵涉到不同的学说争议，然而这些学说争议对本案中丁某的预见可能性本身并无实质影响。就预见可能性的判断基准而言，客观说将重心放在一般化的注意义务类型（Sorgfaltstyp），主观说认为应当考虑到行为人的特殊认知与能力（Sonderwissen und Sonderfahigkeiten），{9}但本案行为人并不涉及任何特殊认知、能力问题：丁某作为一名熟知农药性能的成年人对饮用农药的危害性是清楚的，这既与丁某本人当时的认识能力相适应，也与一般普通农民的认识能力相适应。一个在当地日常生活中一般谨慎的农民即能预见的结果，当然处于无任何特殊认知缺陷的丁某的预见能力范围之内。
法院第二种意见继续认为，“赵某作为一名农民，对农药这一基本生产工具应当有所了解……作为一个正常人，都应当知道喝下农药是足以致人死亡的。因此，当丁某端来一杯类似农药的液体时，赵某应当意识到这是农药，作为理智的人，不会选择喝下它”，因而丁某对赵某因自身异常行为致死的结果将不能预见。{10}此处犯有一个更加明显的归类错误。因为此处应探讨的是丁某的预见能力，而赵某将如何举动，对丁某的预见能力而言是个外在因素：赵某的特殊举动既不能影响与丁某相类似者的一般注意能力，又不能影响丁某的特殊认知与能力。该意见的误解之处在于，它实质上是在丁某对赵某特殊举动的认识不足与丁某对危害结果的认识不足之间悄然画上了一个等号，而这个等号是未经任何证明就根据试图为丁某解脱过失致死之罪名的“法感情”而想当然地添加上的。
需要澄清的是，在判断过失犯行为人预见义务的时候，到底何种预见内容才是重要的。首先，可预见性指向的是针对法益的危害本身，而这种危害的可预见性常被违反义务行为本身所默许。所以，在不存在特殊注意规范的场合，对一般生活注意义务的违反本身即已提示这种义务违反必然伴随着人所共知的危害，也即一般注意义务的危害结果可预见性本身就是隐含的。{11}其次，应当预见是对构成要件的具体结果的预见，{12}而不是对结果以外内容的预见，尤其“对已经预见到结果的人而言，仅以其对现实的因果进程没有认识而否定其主观责任，也是极不合理的”。{13}因此，预见可能性的内容并不包括构成要件结果的具体实现方式。在本案中，丁某对赵某服用农药后的死伤结果不存在认识不能，只对赵某是否会自己服用农药存在认识不能，而后者恰恰不是可预见性所要涵盖的构成要件结果，而只是构成要件结果的实现路径。第二种意见将丁某对赵某行为的不可预知作为丁某对本案结果预见可能性不存在的论据，是不妥当的。
按照该意见的说法，丁某欠缺预见可能性则不存在构成过失犯的基础，则该案系意外事件。然而该案的事实结构与“真正的”意外事件尚存在明显差异。例如，某司机在雨夜行车，从农民放在公路上的稻草上驶过，轧死了睡在稻草下的瘦小精神病人，因在当时的情况下，司机不可能预见到有人雨夜睡在稻草下，因而是意外事件。{14}从中可以看出，在“真正的”意外事件中，行为人既不可能预见到构成要件结果，也不可能预见到构成要件结果的实现方式，对自己的行为方向和行为指向的客观世界将要发生的后果一无所知。{15}假如某司机在路边看到可能随时穿越马路的行人，而基于对其不会无故穿越马路自陷危险的信赖而未减速，最终发生司机所“意料不到”的事故，则此处的“意料不到”当然不排除司机实际上存在对危害结果的认识。本案的情况明显属于后者：丁某预料到了危害结果，只不过不相信赵某会自己实现这一结果而已，所以其保持一种对危害结果有认识，但又有值得信赖的理由自信可以避免危害结果的心态，与意外事件的差异是明显的。
本案中，丁某可否基于对赵某不会轻易以身试毒的信赖，或基于赵某自陷风险所产生的自己答责而被排除归责，与丁某对赵某死亡结果是否存在预见可能性，是两个不同的问题，不能因为对前一问题的肯定答复而对后一问题不加分析地给出否定答案。事实上，承认信赖原则对具体预见范围起限定作用的学者，也是从信赖原则在合理分配过失责任的分担从而限制过失犯成立范围的意义上，而不是从信赖阻却预见能力的角度论及此义的。{16}
（2）所以，本案不是意外事件。丁某对危害结果具有一定的认识，并基于一定程度上可以“信赖”的理由而认为自己能够避免该结果的发生。那么，丁某的行为是否成立过于自信的过失，则是下一步应该探讨的问题。显然，这种情况下丁某行为的定性依赖于赵某行为的定性。设若赵某的行为发生于无可挑剔的可信赖场合或是无争议的自赴风险行为，则丁某的行为（因为归责的中断）不构成过失犯罪。反之，如果无足够理由让人信赖赵某会采取合适行动，或赵某的自赴风险行为有瑕疵（如赵某对风险并不完全知情），则可能认定丁某行为构成过于自信的过失犯罪。{17}此处对赵某行为是否确有瑕疵暂不讨论，从丁、赵二人行为的关联性可看出，在丁某行为性质不变的情况下，只是对赵某行为性质的判别才最终影响全案丁某行为的定性：本案产生争议的原因，在赵某而不在丁某。丁某的行为是否违反了注意义务，即对危害结果有否预见可能及义务，如有则是否尊重该义务，对结果回避义务是否尊重等，这是一个必须在当时依照丁某所能观察到的情况加以判别的问题，处于“事前判断”（ex ante）视角之下。而赵某的行为是否无瑕疵，这是一个可在事后依据个案具体情形加以考量权衡的问题，处于“事后判断”（ex post）的视角之下。由简单的逻辑关系可知，事后判断的结论不能更改事前判断的结论。这正说明了，为什么人们能够根据对赵某行为性质的不同考量而对丁某行为的定性加以权衡，但不能对丁某当时的主观过失心态加以权衡：因为丁某当时的主观心态并不存在根据事后判断加以更改的余地。从这个意义来说，法院意见的关键在于，一定要将最终结果反应到丁某的过失心态的头上，这是一种削足适履的思考方式。
（3）由此可见，本案中赵某行为的定性是一个单独的问题，它不隶属于丁某的主观心态范畴，对丁某的预见可能性没有影响。只有独立地对此问题加以研判，才有助于案件的最终解决。如法院意见那样，强行将本来作为整体的归责问题离散后，纳入行为人过失犯的主观方面加以考虑，只能导致逻辑关系混乱，且对于问题的解决（即得到符合法感情的结论）而言属多此一举。根据事后判断的结论强行更改事前判断的性质，不仅在时间顺序上是颠倒的，在司法实践中还有可能是危险的，因为这种理论实际上将行为人的过失心态设置成了案件处理结果的“函数”。仍以本案为例，简而言之，第二种意见代表的是这样一种思考模式：如果人们依照法感情（当然这种法感情的依据是赵某行为的特殊性）觉得最后应否定丁某过失致人死亡罪的成立，则相应地将丁某的过失心态设置为“无”。如果反过来，本案中没有赵某这样特殊行为诱发人们依据法感情将丁某的行为判别为无罪，则丁某的过失心态又不用被人为设置为“无”。丁某的主观心态本应为案件的性质判别提供新信息，即本应是一个决定输出函数值的“自变量”，这样一来却成了案件结果的附庸物，只提供冗余信息。
过失犯的主观心态本来是犯罪构成的模块之一，在这种思路下，只能充当先射箭再画出的“靶心”，唯一的用处在于方便人们事后为射出的箭叫好。显然，依据这种思路对丁某行为的性质判断容易丧失自有的刑法规范学根基。在没有经过严格规范学考察的情况下，人们的法感情倾向于如何，就如何设置这个模块，从而为自己的感觉找事后论据。这正是本案第二种意见推演过程的实质，也是其不可取之处。而赵某的行为在全过程中所扮演的角色，只不过是人们形成法感情所需要的刺激物而已，正如前文所述，赵某行为的归责意义在此处已被隐藏。
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