合同文本常用条款的法律审查

1.合同序言条款
 
一般而言，合同的序言部分可由首部（Preamble）和前言（Preliminary Statements）组成。首部一般由三部分组成：合同签订日期、合同签订地点、合同当事人。前言部分主要用于对合同内容、当事方的背景及真正意图进行说明。前言条款一般以“鉴于”、“基于”等起头。在实务中，有时也将前言条款放在合同正文中。一般来说合同中有无前言条款，并不会影响其法律效力，它也并非合同的必备条款，如果交易本身并没有独特的背景，就没有必要在合同中加入“鉴于”条款。但是，在投资并购、工程建设以及类似PPP项目合同等重大合同中一般都会考虑加入该条款。在使用它时，需要注意以下两点：一是，合同正文不够明确时，前言条款的内容就被视为明确合同内容、把握当事人真正意图的重要依据；二是，在前言条款中写入事实的当事人不能主张与此相反的阐述[“禁止反言”（estoppel）]。因此在审查前言条款时也不应草率。
 
1.1 合同首部（Preamble）
 
合同首部条款相对比较简单，它主要包括三个方面的内容：合同当事方、合同签署时间和合同签约地点。参见下例：


 
分析：通常情况下，首部条款明确合同当事方时，一般会同时明确合同当事方的简称或代称，在“三证合一”后，需要采用新的统一社会信用代码，还需要明确法人注册地址、法定代表人和联系方式。如果当事人属于自然人的，则需要明确身份证号和住所。对于合同签署时间可以用于正文条款确定合同的成立和生效；对于签约地点，则对明确合同发生争议时诉讼管辖具有意义。
 
1.1.1合同当事方
 
确认合同当事方的合法身份是拟定或审查合同的首要问题。根据《合同法》及相关法律法规的规定，合同的当事方包括自然人、法人和其他组织。合同当事方条款的内容包括当事方名称、国籍（涉外性质时考虑）和注册地址（主营业地址）/住所地，这些要素是确定合同当事方身份的重要依据，缺一不可。实务中，在审查首部条款的合同当事方时，需要注意如下事项：
 
1.1.1.1当事方的身份要素
 
如果合同当事方是自然人，则需要写明自然人姓名、身份证号、家庭住址以及联系电话等信息。需要索取身份证明的复印件以便查证，必要时应索取居民户口薄，居民户口薄的第一页都有住址栏，结合其后面的常住人口登记卡上面的信息可以作为初步判断其住所的依据，这也是今后发生诉讼确定管辖地的重要依据。如果合同当事方是法人或其他组织，则需要写明其名称、统一社会信用代码、注册地址（或主要经营地址）、法定代表人或主要负责人以及联系电话等信息。对于公司的注册信息，还需要到“全国企业信用信息公示系统”进行查询核对。审查合同当事方身份是非常重要的事项，因为这可能影响合同效力的问题。
 
1.1.1.2当事方简称的设定
 
首先，为简便合同表达和阅读，一般会对合同当事方设定一个简称或别称。如，将某当事方称为“甲方”，另一方则称为“乙方”；在英文合同中，则用“Part A”和“Part B”来代称。一般情况下，拟定合同方习惯将自己一方拟定为“甲方”或“Part A”。在确定简称时，应在合同中第一次出现该当事人名称或姓名时设定，这样可以保证在后文需要使用该当事人名称时，可以以该简称替代，保证简称的作用和合同的严谨性。设定简称的格式一般是括号内用双引号突出显示。如，上例中的（以下简称“甲方”）。
 
其次，根据合同（交易）的性质以及当事方的身份，并不需要一概设定为“甲方”和“乙方”。例如，在产品买卖合同中，可以设定为“卖方”和“买方”；租赁合同的双方可以设定为“出租方”和“承租方”；股权转让合同的双方可以设定为“出让方”和“受让方”；商标许可使用合同的双方可以设定为“许可方”和“被许可方”等。但一旦选定，应在整个合同中统一使用，切忌前后不一致，不能某些条款使用“甲方”和“乙方”，而在另外一些条款则使用“卖方”和“买方”。
 
最后，在合同表述中还可能对任何一方或所有的合同当事方规定权利和义务，此时，可以在首部条款中增加如下的条款：上述签约方单独称为“一方”或统称为“各方”。
 
1.1.1.3存在涉外当事方时，增加国籍要素
 
如果合同有涉外当事方，则需要明确当事方的国籍。如果是外国自然人，则增加该人的护照号码；根据准备签订合同的要求，还需要确定该外国自然人是否已经取得在中国就业许可、居留许可等，才能判断是否能够与中国公司或自然人签订劳动合同、租房合同等；如果属于外国法人或其他组织，则需要在公司名称后紧随该签约方根据哪国或地区法律注册成立，这涉及国际私法中对当事方国籍的认定问题。有的国家确定签约方国籍以注册地为准，有的以营业地为准，有的以实际管理地为准，还有的以多数董事的国籍为准，实务中应该根据各国法律为依据来作出相应的修订。增加国籍因素不光对确定当事方合法身份有关，还与合同正文条款中的价款及价款支付、外汇和税务安排等合同条款的拟定，以及法律适用相关。这样的首部条款一般在重大的并购重组合同、涉外工程合同等可以见到。参见下例：
 
 

1.1.1.4注册地址要素
 
如上所述，注册地址除了可以帮助我们确定当事方身份以及合同是否具有涉外因素之外，还有一个非常重要的作用即作为联系地址使用。特别是，如果在合同中没有专门的“通知条款”时，而在合同履行中又需要向对方发出通知时，那么通知一般都应该发送到这个注册地址。如果以后发生争议，仲裁或法院的通知也需要发送到这个地址。
 
1.1.2合同签署时间
 
合同的签约时间和地点属于合同的必备条款，非常重要。根据《合同法》第三十二条规定，“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”第四十四条规定，“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”因此，如果合同没有另行规定合同生效时间，而且法律也没有要求必须经审批或登记才生效的话，则合同的签署时间也就是合同成立生效的时间。因此，在实务中，需要保证这个日期不能比合同最后一个签字日期更早。譬如，合同一方在2014年11月19日签章后快递给另一方签章，另一方在2014年11月25日签署，则首部部分的日期则不能比2014年11月25日早。在实务中，我们一般都是先将该日期空出不填，待最后一方签署后再填写。
 
但需要注意的是，某些法律、行政法规规定合同的生效要经过特别程序后才产生法律效力，这是合同生效的特别要件。例如，我国的中外合资经营法、中外合作经营法规定，中外合资经营合同、中外合作经营合同必须经过有关部门的审批后，才具有法律效力。
 
当然在实践中，“合同首部”部分条款中也可不包含合同签署的时间，而是放在合同最后的“合同签署”部分各方的名称下面，在各方签署时写明时间。对于合同当事人签署时在同一地点的时候，签署时间不会有时间差的问题，但需要注意的是，由于现在电子邮件、传真等作为签署合同的方式出现，就会出现签署双方的时间差问题，此时，作为首先签署的一方，往往将合同生效的时间留给最后签署方填写。


1.1.3合同签署地点
 
合同签约地点同样是合同的一个重要条款。如果当事人之间就合同的准据法或裁判管辖没有特别的约定时，合同签订地是决定准据法及裁判管辖的要素。在实践中，经常会出现双方在不同时间、地点签字，然后互换合同文本的情况，这样就很难确定合同签订地，所以最好的办法是在合同中对此项内容有所约定。
 
一般来说，承诺生效合同成立的，承诺生效的地点为合同成立的地点。而法律规定或者当事人约定采用特定形式成立合同的，特定形式完成地点为合同成立的地点。如当事人在合同成立前要求采用确认书、合同书等书面形式的，确认书从签订生效时起合同成立，签订时的地点为合同成立的地点。合同书从签字或者盖章时起成立，签字或者盖章的地点为合同成立的地点。法律、行政法规规定或者当事人约定必须经过公证合同才成立的，公证的地点为合同成立的地点。合同成立的地点也可以由双方当事人自行约定。此外，《合同法司法解释（二）》第四条还规定，“采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。”1.2 合同前言（“鉴于”）条款
 
合同前言条款，因采用“鉴于”开头，亦被称为“鉴于”条款。该条款尤其在重大的投资并购重组合同以及工程建设合同中，几乎就是“必备”条款。该条款主要是对当事人双方的主体资格、经营范围、资质、订约目的、订约背景等事实的共同认识或特定认可的陈述。
 
1.2.1合同前言条款的作用和意义
 
前言条款在实务中看似“略显鸡肋”，对于签约背景，很多签约方并不十分重视，而合同草拟人员也认为这仅仅是一个合同形式，但事实往往并非如此。其具有如下几个方面的重要作用和意义：
 
第一，前言条款便于后来者搞清楚“前因后果”。
 
在实务中，从项目的前期准备到初步接洽到最后签署正式的合同间隔的时间一般都比较长，中间可能会发生人员的更替。这个时候，我们会发现前言条款的背景介绍就将显得尤为重要。任何后来者只要一看前言条款就会知道该合同的“来龙去脉”，而且知道有哪些前期的重要法律文件可供参考。如果当事人只是草草的按照通常的写法“甲、乙和丙方经友好协商，同意按照本协议条件和条款转让[目标公司]之股权。”那么，拿到此合同的人也许永远都不知道各方以前还曾就同一事项签署过其它的法律文件了。
 
第二，前言条款通常表达了各方签约的真实目的和意图。
 
前言条款有时会将整个合同的签约目的放在这里，合同各方执行合同时应当满足该目的，否则有可能构成违约。但是，需要注意的是，前言条款应当是在与合同正文条款没有冲突的前提下才会起作用，并且司法实践中，法院法官在判决时并不会参考前言部分的条款。因此，实务中，对于哪些非常重要的事实、前提条件/先决条件或者合同目的等，最好在正文条款中进行详细约定。譬如，在“陈述和担保”（Representation and Warranty）条款中，要求合同各方对既定事实和合同目的予以保证。
 
第三，前言条款通常还将介绍在首部条款中无法介绍的其他当事方或者相关的既定事实等背景资料。
 
事实上，在首部部分我们通常介绍的都是合同的当事方，但是我们注意到合同的相关利益方并非就是这些。譬如，在并购的总体协议或框架协议中，往往还涉及被收购方的真正目标公司（子并购合同）及其关联公司等，有关这些公司的背景以及资料可以放在这里进行介绍。还存在一些情况是目标公司是公司或资产的组合，或者这些公司从事的主营业务等介绍等也可放在这里。
 
第四，前言条款可能作为以后解释合同的依据。
 
尽管我们前面提到前言条款地位略显尴尬，但是，其对合同目的和既定事实、并购背景的描述依然有可能在合同发生争议时为合同的解释提供依据。我国《合同法》第一百二十五条规定：“当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。合同文本采用两种以上文字订立并约定具有同等效力的，对各文本使用的词句推定具有相同含义。各文本使用的词句不一致的，应当根据合同的目的予以解释。”本条是关于合同条款发生争议或者词句不一致的解释规定。合同的条款应当是双方当事人意思表示一致达成的协议，但在实践中由于种种原因对某些条款的含义发生争议。对发生争议的条款应当本着什么原则进行解释才能符合当事人真实的意思表示，合同法对这个问题专门作了规定。除了首先应从合同条款的词句的含义（“文义解释”）以及与相关条款联系起来分析之外，当事人签订合同都是为达到一定的目的，合同中的各条款都是为达到合同目的而制定的。合同目的包括了整个合同的真实意图。因此，对条款的解释还应当从符合合同目的原则剖析。依合同目的原则解释要求，当条款表达意见含混不清或相互矛盾时，作出与合同目的协调一致的解释。
 
1.2.2合同前言条款的审查要点
 
由于每个交易对应的具体情形的不同，“鉴于”条款的内容也不尽一致，但在审查时一般需要注意如下几点：
 
第一，应将整个交易历程中“前因后果”中的重大节点事实背景进行介绍。例如，在股权收购交易中，《谅解备忘录》《股权收购意向协议》等节点。
 
第二，如果在首部条款中，采用了简化的合同当事方格式，则在鉴于条款中可以增加有关合同当事方的详细的描述。例如，尤其是，在收购中，需要设立新的收购子公司来进行收购时，更需要对此拟设立主体进行描述。
 
第三，各方表明交易的目的、意图，以及交易的标的等。
 
第四，前言（“鉴于”）条款的主要目的是介绍合同的背景情况，不应涉及有关合同各方具体权利义务的实质性条款。其原因在于，根据一般的国际惯例，鉴于条款对合同各方没有约束力。但在中国法下，鉴于条款是否具有约束力尚无定论。因此，最好还是将具体的权利义务条款放到合同正文中进行约定为好，以消除不确定性避免不必要的风险。
 
下面是一个简单的股权收购协议的合同前言（“鉴于”条款）：



2.定义条款
 
定义条款一般出现在合同正文的第一条,条款标题通常为“定义和用语”或“定义和术语”或“定义和释义”等。其主要的作用在于对合同中出现的名词、术语等统一称谓、明确涵义。在实务中，由于合同各方往往因所处国家不同、文化教育背景不同等，对相同的法律或技术用语的理解也不尽相同，而定义条款可以使合同各方对某些关键用语在理解上达成共识，减少争议发生的概率。当然，对于一些标的额比较小，执行合同的争议发生的可能性较低的合同，如果其所使用的语言或用语既比较标准和通用，又没有和法律或惯例通常所使用的语言不一致，则可以省略定义条款部分。但为谨慎起见，我们一般建议保留对合同中比较关键的词语所进行的定义，从而更好地保证合同的顺利执行。
 
2.1定义条款的作用
 
在合同正文条款中，定义条款的主要作用有如下两点：
 
第一，对合同中多次出现的重要的或复杂的名词或术语进行定义。譬如，合同中出现的当事各方、法律主体（包括目标公司及其关联公司等）、标的物（标的股权、标的资产）、重要法律事实、法律文件等名词或术语进行定义，其目的在于统一并简化称谓，便于以后援引使用，同时避免歧义；
 
第二，对合同中出现的与通常的名词或术语理解不一致的名词或术语的涵义进行特别定义。譬如，“中国”通常具有包括香港、澳门和台湾在内的涵义，但是在某些并购合同中，出于该合同之目的，“中国”可能会排除香港、澳门和台湾在外；再譬如，“固定资产”通常具有会计法规所定义的涵义，但是在某些并购合同中，出于交易资产的影响，“固定资产”可能具有包含特定资产的涵义，可能具有比通常的“固定资产”更窄或更广的涵义。
 
2.2 定义条款拟定和审查的基本原则
 
在实务中，如何拟定和审查定义条款呢？一般遵循如下一些原则和思路：
 
首先，应当力求定义自身简洁、明确，并使用业界惯常所使用的名词或术语。以建设工程合同为例，譬如，“发包人”“承包人”“××建设工程”“综合单价”“预算价格”“决算价格”“总日历天数”等；再以股权收购为例，譬如，“目标公司”“标的股权”或“待售股权”“初始对价”“最终对价”“先决条件”“基准日”“交割日”等。
 
其次，各个定义排列的总体先后顺序一般应当遵循：
 
（1）定义本合同涉及的主体（包括合同各当事方及其关联方、相关合作单位、分包商）。譬如，在建设工程合同中，定义条款首先定义了“发包人”和“承包人”。如果，交易中还存在“发包人”和“承包人”的关联方、相关合作单位或分包商时，可以紧接着进行定义，如“设计单位”和“监理单位”；
 
（2）定义合同涉及的客体（交易标的）。譬如，在建设工程合同中，在合同涉及的主体之后，就紧随定义了“[××建设]工程”等；
 
（3）定义合同的与具体实质性权利义务有关的术语（但通常采用援引合同正文条款的方式进行定义）。譬如，在建设工程合同中，就援引定义了与实质性权利义务有关的“合同价款”“税费”“工期”“总日历天数”“综合单价”等术语；
 
（4）再对合同涉及的有关事实、事项、行为或者涉及的其他法律文件、非惯常用语等进行定义。
 
再次，原则上遵循阅读者的习惯，按照定义在合同文本中出现的先后顺序进行排列。譬如，在建设工程合同中，在定义「工期」时，我们会用到「总日历天数」，而这一定义原则上应当先定义。
 
最后，如果出现定义之间存在嵌套、援引关系的，应当先定义最基本、最小的定义，然后依次进行定义。譬如，在建设工程合同中，在定义“工期”时，我们会援引“总日历天数”，处理的原则是先从最基本、最小的定义“总日历天数”开始定义，再定义“工期”。
 
2.3 定义条款拟定和审查的实务要点
 
除了上述基本原则之外，在实践中我们往往还注意如下要点：
 
2.3.1尽量避免“多层”及“嵌套”定义
 
在实务中，有时候对某用语进行定义时不可避免地要援引其他定义或合同正文条款，原因在于可能无法直接在定义条款中进行简洁的定义，这个时候需要注意的是，如果一个定义需要援引其他定义或者合同正文条款时，援引的其他定义或合同正文条款应当尽量避免再援引其他定义或其他合同正文条款的情形，其目的在于避免定义显得复杂而不易阅读和理解。譬如，在建设工程合同中，我们在定义“合同价款”时就援引了正文条款“合同价款”，为什么要这样来定义呢？这是因为定义条款我们一般还需要遵循另外一个重要的原则就是，不要将合同的具体权利义务写入到定义条款，因为定义条款的目的是解释术语的含义，而不是具体实质性的合同条款。我们可以发现，在“合同价款”中合同约定了建设工程合同价款为多少以及对该价款的的调整机制。在这一条款中，我们要遵循的原则是尽量不再援引其他定义或正文条款来进行定义了，否则将使得定义层次嵌套很多，不便于阅读和理解。
 
2.3.2注意区分惯常用语和合同专门用语的定义和使用
 
在实践中，有的用语本身具有某种为人们所熟知或理解的惯用含义，但如果在合同中对其加以定义，其在具体交易中就将具有特定的含义，一定要避免将该用语的普遍含义和经定义后的特定含义相混淆。特别需要注意的是，一个用语在合同中既可能被用来表达其通常的含义，也可能通过定义而被赋予特定的含义，应把握将其区分开来的方法。例如，建设工程合同中的术语“工程”就是这样的例子。通常的作法是加定语，如“××工程”或“××建设工程”。
 
2.3.3避免将合同具体实质性权利义务写入定义条款
 
这个问题也是初涉业务的律师或法律工作者容易犯的一个“错误”。应该说这是一个有关定义条款的基本原则——即，不应当在对术语进行定义时将具体的实质性的权利义务条款写入定义条款，因为定义条款的目的是解释术语的含义，而不是具体操作性的合同条款。例如，建设工程合同中的“综合单价”。
 
2.3.4避免“循环”定义
 
在实践中，诸如投资并购合同、建设工程合同这样的合同一般都比较复杂，有时候需要定义很多术语，而各术语之间有时还不可避免地需要进行援引，这是很正常的情形。但是，我们需要注意避免的一个错误做法是“循环”定义，即在两个或多个术语的定义中相互援引。
 
2.3.5避免“不必要”的定义
 
在实践中，也不乏为了定义而定义的情形出现。有的合同起草者将一些“不必要”定义的用语也写入了定义条款。我们讲，这是初涉者尤其需要避免的“误区”。因为，如果一个用语的通常含义就足以表达其意思的话，就没有必要在合同中进行定义。起草合同定义条款的指导原则是在所有合同条款中应确保每一术语、每一条款都有其特定的、与本合同相关的意思，没有意义的术语则无须包括在定义条款中。例如，合同中经常使用的“书面形式”“条”“款”和“项”就是这样的例子。


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