合同文本常用条款及审查提示

发布日期：2015-08-19 作者：戴高明律师

一、当事人条款

合同当事人是合同的主体，即签约方，包括债权人和债务人。确认合同当事人即签约方的合法身份是拟定或审查合同的首要问题。根据相关法律规定，作为合同的当事人，包括自然人、法人和其他组织。如果是自然人或个人独资企业，要写清姓名、家庭住址、工作单位、身份证号及其他身份信息等;如果是法人或其他组织，要写清住所、法定代表人或主要负责人、联系电话等。尤其是面对新客户进行初次交易的，务必要考虑交易对方的履行合同能力、信用情况等，查看营业执照和企业参加年检的证明资料，不能轻信名片、介绍信、工作证、公章、授权委托书、营业执照复印件等证件，还可以到公司注册地的工商管理部门进行工商查询。

【注意事项】

1.为便于合同表达和阅读，一般要在合同的第一段为各方设定一个别称或简称，如:将某公司简称为“甲方”或“PartA"。作为合同的当事人，从法律角度讲，合同的甲方和乙方是没有区别的，只是拟定合同时的需要，但在许多公司管理人员的心中，有一个以我为主的情结，所以，为委托人拟定合同草案时，一般尽可能将委托方拟定为甲方。

2.对于括号内的简称，主要是为了合同正文时行文的简捷明了。但确定简称时候，应注意以下问题:

(1)确定简称应该在合同中第一次出现该名称后面注明，这样保证简称的最大功用和合同的严谨性。

(2)确定简称的格式一般为括号形式，括号内简称要用引号突出显示，例如（以下称“甲方”）。

(3)简称的设定要与签约方的身份相对应，不要一概设定为“甲方”和“乙方”。例如买卖合同的双方可以设定为“卖方”和“买方”；租赁合同的双方可以设定为“出租方”和“承租方”；股权转让合同的双方可以设定为“出让方”和“受让方”；商标许可使用合同的双方可以设定为“许可方”和“被许可方”等等。

(4)简称的使用要前后统一，不要一会儿使用“甲方”、“乙方”，一会儿使用“出租方”、“承租方”，易造成误解。

3.自然人之间签订合同，自然人与法人签订合同在当事人条款的设计方面，最主要区别就是增加确定自然人身份的身份证号码或护照号码，如果是外国人，最好增加国籍。

(1)如何确认自然人身份

自然人作为民事主体，在确认其是否具有签约人的资格时一般只需要核实其身份证即可。根据身份证的信息，主要是判断其年龄、根据其年龄判断其是否具有缔约权。

身份证上登记的住所一般只有参考价值，往往不能作为准确判断其现在住所的依据，这是因为居民身份证的有效期短则十年，长则终生，具有稳定性，即使公民的住所发生变化，由于不需要对身份证进行重新申领登记，所以身份证上的信息并没有随之变化。判断自然人的住所主要依据居民户口薄，居民户口薄的第一页都有住址栏，结合其后面的常住人口登记卡上面的信息可以作为初步判断其住所的依据，这也是今后发生诉讼确定管辖地的重要依据。

(2)如何确认外国自然人身份

外国人作为民事主体在中国签订合同，首先需要确认其是否有资格签订合同，合法有效的护照是确认外国人身份证明的主要依据其次，根据其准备签订合同的要求，还需要确定该外国人是否已经取得在中国就业许可、居留许可等，才能判断是否能够与中国公司或自然人签订劳动合同、租房合同等。

二、鉴于条款

鉴于条款，也称为前提条件条款，是由数个以“鉴于”字样开头的句子组合而成，表明当事人乃是基于对诸如双方主体资格、资质、经营业绩、订约目的、订约背景等事实的共同认识或特定认可，方签署此合同。由于设定条件的情形不特定，鉴于条款的形式也不一致，一般不对合同双方权利义务关系作具体规定。

三、标的条款

合同标的是合同约定所指向的法律关系，决定合同权利义务的性质。合同如果没有标的，就会失去目的，也就没有意义；合同标的不合法，合同就可能成为无效合同。可见，标的属于所有合同的必备条款。标的物是指合同权利义务所指向的对象，是具体的物品或权益。而在合同法律实务中，多是将标的物与标的等同使用。

【注意事项】

1.合同标的条款必须清楚准确，以使标的特定化。合同对标的的规定应当清楚明白、准确无误，对于名称、型号、规格、品种、等级、花色等都要约定得细致、准确、清楚，防止差错。特别是对于不易确定的无形财产、劳务、工作成果等更要尽可能地描述准确、明白。

2.合同标的必须合法，标的不合法可导致双方订立的合同无效。

四、质量和数量条款

标的的质量和数量是确定合同标的的具体条件，也是合同的主要条款。

【注意事项】

标的的数量要确切，首先应选择合同当事人共同接受的计量单位。其次要确定双方认可的计量方式，如以单位个数、重量、面积、长度、容积、体积等作为计算标准。最后，应允许规定合理的磅差或尾差。

五、价款或报酬条款

价款或报酬是有偿合同的主要条款，价款是取得标的物所应支付的对价，报酬或酬金是获得服务所应支付的对价。

【注意事项】

在法律实务中，对于价款的理解，可以有两种方式:一是广义的理解，价款除包含标的物本身的价款外，还包括在运输过程中发生的运费、保险费、装卸费、保管费、报关费等一系列额外发生的费用;二是狭义的理解，价款仅指标的物本身的价款，在运输过程中发生的一系列额外费用统一称为费用。所以，在拟定合同条款时，需要对价款进行定义，避免发生歧义。如果是报酬，因为是获得服务的对价，涉及所得税的问题，一般需要注明是税前报酬还是税后报酬。

六、履行期限、地点或方式条款

履行期限直接关系到合同义务完成的时间，涉及当事人的期限利益，也是确定合同是否按时履行或者迟延履行的客观依据。

而在合同中明确履行地点，一是可以明确风险责任的分担，二是涉及履行费用的负担式，支付价金的方式等，当合同的标的为行为时，式的约定应该考虑安全、快捷和交易习惯。

【注意事项】

1.对于付款时间条款不明晰造成的法律风险，主要承担者卖方。

付款义务是买卖合同中买方的核心义务，只有在进行严谨细致的约定才能实现卖方合同的目的。但在实践中，由于买方市场大量存在，卖方迫于市场压力，任由买方在付款条款中设定种种不合理条件，例如约定“工程甲方验收后再付款”，“工程竣工后付款”、“质量经买方认可后付款”等，对于竣工认定标准、买方验收认可标准均没有具体约定，也没有对最终付款时间进行限定，导致买方以此为借口延迟履行付款义务。

2.作为出卖方，一定要在合同中约定明晰的付款方式，在超市类合同案件中，超市企业往往设置苛刻的付款方式，要求供货商上交全部的供货凭证和增值税发票，换取未经签章的领款顺序号，然后等待超市通知后取款。一旦产生纠纷，供货商就会面临证据不足的被动局面。

七、违约责任条款

违约责任又叫违反合同的民事责任，是指合同当事人因违反合同义务所承担的责任。违约责任是合同责任的重要内容，也是守约方的重要救济手段之一。由于违约责任可以由当事人约定，当事人在法律规定的范围内，对一方的违约责任作出事先的约定和安排，对合同双方都具有重要意义：

【注意事项】

因为违约金是在合同履行之前确定的标准，所以在对方违约后，就会产生两种可能性，一种是违约金低于造成的损失，一种是违约金高于造成的损失。《合同法》规定，如果违约金低于造成的损失，守约方可以申请法院或仲裁机构予以增加。根据《合同法司法解释(二)》，增加后的违约金数额以不超过实际损失为限。

如果违约金高于造成的损失，从《合同法》立法本意出发，违约金不仅仅具有填补损失的作用，还具有一定的惩戒作用。所以，只有违约金过高时，违约方才可以向法院或仲裁机构提出予以减少的主张。根据《合同法司法解释(二)》第二十九条，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为《合同法》第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。违约方对于违约金约定的过高的主张应承担举证责任，相应的非违约方主张违约金合理的，也应提供相应的证据。

八、解决争议的条款

在商务合同中，争议的解决方式一般有两种，即仲裁和诉讼。但在仲裁和诉讼之前，一般都约定一个友好协商程序。

【注意事项】

1.如果在涉外仲裁条款中约定发生争议时，必须先进行友好协商，意味着协商程序已经成为争议解决前置程序，建议审查时注意是否约定友好协商的时间限制，避免出现仲裁败诉方以未进行友好协商要求撤销仲裁裁决的情形。

2.在合同一方或双方为外商投资企业时，外资企业当事人经常提出在合同文本中将仲裁机构约定为境外仲裁机构，合同审查者常常难以判断是否可行。我国《民事诉讼法》第二百七十一条规定，涉外经济贸易、运输和海事中发生的纠纷，当事人在合同订有仲裁条款或者事后达成书面仲裁协议，提交中华人民共和国涉外仲裁机构或者其他仲裁机构仲裁的，当事人不得向人民法院起诉。该条款在司法实践中被认为是授权性条款，即根据争议解决事项属于主权管辖事项的一般认知，在没有特别规定的前提下，只允许在具有涉外因素的合同中约定可以将争议提交给境外仲裁机构裁决。因此，外资企业作为中国法人，在合同不具有涉外因素的前提下，即使约定到境外仲裁机构裁决，该裁决也不会得到中国法院的支持。

九、变更、终止条款及法律风险

(一)合同的变更条款

根据《合同法》第七十七条的规定，变更合同应该在当事人协商一致的前提下。在变更合同的形式方面，一般应采取与原合同签订形式一样的方式进行。因为合同多是书而形式，所以，合同的变更也多是要求采取书面形式。

【注意事项】

因合同变更需要另行签订变更协议，所以，需要说明该变更协议与原合同之间的关系，并注明变更协议签订时间，以保证原合同与变更协议之间存在内容和时间上的关联性，以便发生争议时相互佐证。

(二)合同终止条款

我国《合同法》并没有严格区分解除和终止的含义，在实务中，合同的解除和终止条款往往也放在一起拟定。一个完整的合同终止条款，需要从两个方面规范，一是合同终止的情形，二是合同终止的后果。

【注意事项】约定“乙方违反本合同项下的任何义务，甲方均有权终止合同”是否有效?

在合同拟定的时候，作为谈判强势一方，为了保证对方在出现任何履约瑕疵的时候都可以威胁或实施终止合同，就拟定以上合同条款，认为如此规定将对方所有违约情形都包含在内，可以万无一失。

但如果以此诉到法院，法院在具体分析案情的时候，对合同的解释一般遵循合同有效原则，法院在判决的时候一般不会因为当事人一方在履行合同过程中的小小的违约行为就赋予另一方终止合同的权利。所以，即使合同中有“乙方违反本合同项下的任何义务，甲方均有权终止合同”的约定，因为达不到《合同法》中规定的根本违约标准或重大违约标准，该条款也是不能执行的。

实务中为了避免以上问题，当事人可以直接在合同中具体约定合同终止的情形，此时即使有些情形是微小的，例如在买卖合同中约定“乙方迟延交货二日以上，甲方有权拒收货物并终止合同。”因为有明确约定，法官一般会尊重当事人的缔约自由。

十、知识产权条款

根据我国《民法通则》第九十四条至九十七条的规定，知识产权的类型为六种，即著作权(版权)、专利权、商标权、发现权、发明权和其他科技成果权。知识产权条款一般包括知识产权的种类、知识产权的归属、知识产权许可使用方式和范围、知识产权损害赔偿等内容。

【注意事项】

1.涉外合同的外方如何保护自己的知识产权

在法律实务中，经常会遇到涉外合同的外方如何保护自己的知识产权问题，例如，外方的商标权、专利权如何能够在与中方的合作过程中得到保护。我们认为，鉴于知识产权本身具有的地域性特点，外方如果想在中国保护其知识产权，最好在中国完成其商标注册和专利申请程序，使之成为受中国法律保护的对象。如果外方不在中国申请其商标、专利，一旦被第三方在中国申请(注册)，其本身销往中国的商品反而会成为违法商品而受到处罚。

2.技术咨询合同中知识产权问题

在许多涉外技术咨询合同中，接受技术咨询的一方往往会根据中国的市场需求对原有技术进行改进和升级，这些新的技术成果一旦申请专利，技术指导方能否成为新的专利的权利人，这对作为技术指导一方而言至关重要。所以，在拟定技术咨询合同时，一定要对接受咨询一方对技术改进产生的知识产权的归属、专利申请的申请人、能否无偿使用等方面进行约定，避免出现争议。

3.委托加工(贴牌生产)合同中商标侵权风险

中国被称为制造大国，许多国内企业(OEM)承接了国外企业的定牌加工业务，但也发生了多起因为涉嫌商标侵权导致产品被海关查封。贴牌生产企业在签订委托加工(贴牌生产)合同时就需要从以下方面预防商标侵权风险:

(1)确认委托方是否为合法的商标权人或有权许可方，如果是委托方是有权许可方，还需要商标注册人的书面许可;

(2)确认委托方贴牌商标是否在中国注册;

(3)如果其他企业已经就贴牌商标进行了注册，应首先与该商标持有人进行沟通并签署正式书面文件;

(4)在合同中明确约定商标权利瑕疵担保条款，明确商标责任的承担，具体条款举例如下:

委托方保证对其要求在加工的商品上所使用的商标具有所有权或许可使用的权利，并保证其要求在加工的商品上所使用的商标不侵犯他人的商标专用权。如受托方在使用、销售、出口贴附该商标的产品时被第三方主张权利，或被工商部门、海关部门给予行政处罚等而受到损失的，委托方应赔偿受托方因此造成的所有损失。

十一、保密条款

商业秘密信息是现代企业的核心价值组成，所以，《合同法》第四十三条规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄漏或者不正当使用。保密采取的形式可以分为三种:保密协议、保密条款及保密承诺书。对于保密条款和保密协议问题，请参见本书保密合同专章规定。

十二、不可抗力条款

不可抗力作为法定免责事由，在民法理论已经形成共识，并被各国立法所普遍确认。我国《合同法》第一百一十七条规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。

【注意事项】

1.不可抗力与意外事件、商业风险的区别

我国《民法通则》以及《合同法》上所规定的不可抗力不包括意外事件，二者区别主要表现为：(1)意外事件是特定当事人不能预见和不能防止的，而不可抗力则是一般人主观上不可预见和不可防止；(2)意外事件的“不可预见性”是指特定的当事人尽到合理的注意而不可预见，而不可抗力则指即使尽到高度的注意和谨慎也不可预见；(3)意外事件虽具有不可预见性，但常常能够改变和克服，而不可抗力即使预见到也是不可避免和克服的。

我国合同法中并没有规定情势变更原则，在司法实践中，极少有依据情势变更原则裁决案件的。韩世远教授和最高人民法院王闯法官认为，合同的立法者已经考虑到不可抗力基本涵盖了情势变更原则内容，虽然情势变更原则与商业风险容易混淆，但两者并不相同。其一，商业风险属于从事商业活动的固有风险。如供求关系的变化、价格的涨跌等均属于商业风险;而情势变更是作为合同成立基础的环境发生了异常变动，是当事人在缔约时无法预见的非市场系统固有的风险。其二，对于商业风险，法律推定当事人可以预见;对于情势变更，当事人未预见到，也不能预见。其三，商业风险给当事人带来的损失，从法律的观点上看可归责于当事人。而情势变更则不可归责于当事人。其四，商业风险是能够由当事人自行承担的，通常当事人在缔约时已将商业风险合理地计算在内并形成相应的合同价格，由一方当事人承担并不会导致显失公平;而情势变更要处理的问题是当事人缔约时不可预见的，仍然坚持合同严守原则，在结果上导致对于一方显失公平，而另外一方获得暴利。上述论述对于如何区分不可抗力与商业风险有实际操作价值。

2.将罢工列入不可抗力范围之内是否合法

将罢工作为不可抗力的情形之一，是涉外合同中很常见的，但由于我国宪法取消了罢工条款，如果将罢工作为不可抗力的免责事由，会出现仅对外方有利的结果，但在实践中即使不列入，罢工作为不可抗力已经是商事交易的共识了。根据我国的情况，之所以国内的合同中不可将罢工作为不可抗力的情形，是因为即使债务人不能预见，但罢工通常是债务人内部的事情。

3.司法实践中不可抗力范围的确定

(1)结合现有法律及民法学理论，不可抗力的范围主要包括以下两种情况:一是自然灾害，如地震、风灾、旱灾等;二是社会事件。对自然灾害构成不可抗力事件，各国法律均予以认同。而就社会事件而言，我国法律和学说原则上也予以认可，但究竟哪些事件可以构成不可杭力，并无定论。

(2)不可抗力条款。这是当事人在合同法中时法定不可抗力的内容和适用范围等进行补充的条款。虽然合同法对不可抗力有着法定的定义，属于强制性规定，但我们认为，由于许多情形存在争议，最好是能够在合同中明确约定不可抗力的情形，例如技术风险等情形。如果约定之后，当事人如没有争议，法院或仲裁机关也会尊重当事人的意思自治。

4.技术风险能否约定为不可抗力事件

技术风险是专用于技术合同的法律术语，技术风险主要存在于技术开发合同。由于技术开发合同是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同，面对前所未有的“新”特性，很可能会出现不可避免、不能预见、不能克服的技术障碍，导致技术开发无果而终。由于技术风险具有不可抗力的三要素，我们认为将其可以约定在不可抗力的范围之内。与其他合同中不可抗力情形相区别的是，《合同法》第三百二十四条规定，当事人可以就风险责任的承担进行约定。所以，知果有约定的，按照约定进行，如果没有约定的，由仲裁机关或法院根据公平合理的原则确定。

5.新闻报道材料能否作为不可抗力的证明材料

不可抗力事件一般社会影响力大，受到媒体关注，鉴于新闻报道的客观性和真实性，我们认为可以将新闻报道材料作为不可抗力的证明材料。而且，实务中由于出证机关是否出具相应证明存在疑问，所以，最好在合同中明确约定，对于不可抗力事件的新闻报道的相关媒体报道也可以作为证明材料。

6.如何申请办理不可抗力事件的公证

不可抗力事件公证，是指公证机构根据当事人的申请，依法对有关部门出具的对某不可抗力事件的证明文件的真实性、合法性予以证明的活动。

申请不可抗力事件公证，当事人应向事件发生地或申请人住所地的公证处提出申请，填写公证申请表，还应向公证处提交以下证明材料:

(1)身份证明。公民应提交居民身份证、户口薄等，法人须提交法人资格证明，法定代表人资格证明和身份证明，代理人代为申请的，应提交授权委托书和代理人身份证明。

(2)能够证明不可抗力事件发生及后果的有关部门出具证明文件。

(3)新闻单位的新闻报道，或有关部门的勘验报告、调查报告。

(4)中请人提供与不可抗力事件有关联的证明材料。

(5)公证处认为应当提供的其他证明材料。

十三、合同附件及签约份数条款

对于不易在合同条款中规定的内容，但又是合同履行的重要组成部分，可以作为合同的附件，例如有关技术文件规定、}7}单等。关于签约的份数，主要根据当事人的数量决定，至少能够保证每个当事人一份，如果合同是用不同语言文本拟定的，还需要保证每个当事人都能够取得不同语言文本的合同各一份。

十四、合同签署部分

合同签署部分一般包括签约单位盖章及签约单位授权代表签字、签约时间、签约地点等。

法律实务中，涉及公司盖章而引起纠纷问题主要包括:签约方未在签署处盖章;与公司签订的合同仅有签约单位授权代表签字无公司盖章;盖章不规范，盖的是没有经过授权成立的项目部、采购部、办事处、业务部门等部门的印章。因此，在合同审查时，一定要注意结尾签章处与合同开头当事人名称是否一致。具体审核主要事项请参照前文“合同实质审查通用方法”。

对于授权代表，应当审核其授权委托权限或代理权限与交易内容是否相适，明确其与被代理方情况是否相符。合同主体为自然人的，还应核对其合法有效的身份汪件、联系地址，以及是否具备从事相关交易所必需的资格等。

合同的签约时间和地点属于合同的必备条款，虽然字数不多，但极为重要。

合同的签署时间的重要性表现在如下方面:(1)如果合同没有另行约定生效时效，法律也没有要求合同必须经过登记或审批才生效的，一般合同的签署时间也就是合同的生效时间。(2)合同生效时间确定以后，才可能确定相应的支付条款的时习依据、诉讼时效的起算依据等时间点。

合同的签约地点的重要性表现在如下方面:（1）签署地点的是合同管辖的法律依据之一。(2)如果是涉外合同发生争议时，在没有约定准据法的前提下，签约地点确定准据法的依据。

【注意事项】

合同的签约时间和地点属于合同的必备条款，虽然字数不多，但极为重要。有时，“其他”条款中并不表明合同签署的时间，而是放在合同最后签署页每一方的名称下面，在签署的时候写明时间。对于合同当事人签署时在同一地点的时候，签署时间不会有时间差的问题，但需要注意的是，由于现在电子邮件、传真等作为签署合同的方式出现，就会出现签署双方的时间差问题，此时，作为首先签署的一方，往往将合同生效的时间留给最后签署方填写。

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