侵犯商业秘密罪辩护_论侵犯商业秘密行为

发布日期：2018-12-15 作者：余谭生律师

侵犯商业秘密罪辩护_论侵犯商业秘密行为

[摘要] 　在我国 ,对商业秘密的保护尚是一个新课题。本文界定了商业秘密构成要件和范围 ,对侵犯商业秘密的行为类型和侵犯商业秘密的法律责任进行了探讨。
[关键词] 　商业秘密、侵犯、法律责任
一
我国《反不正当竞争法》第 10 条第 1 款和第 2 款通过对侵犯的列举从而实质上规定了侵犯商业秘密行为的类型。第 1 款规定 :“经营者不得采取下列手段侵犯商业秘密 : (一)以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密 ; (二)披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密 ; (三) 违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求 ,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。 ” 第 2 款规定 :“第三人明知或者应知前款所列举违法行为 ,获取、使用或者披露他人的商业秘密 ,视为侵犯商业秘密。 ”

（一）盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当行为。《反不正当竞争法》第 10 条第 1 款第 1 项例示了获取商业秘密的不正当手段 ,即盗窃、利诱和胁迫 ,同时使用了“其他不正当手段”之概括用语。

所谓盗窃 ,通常是指秘密窃取权利人的商业的秘密 ,而秘密窃取是指行为人采取不易被权利人发觉的方法 ,秘密地将权利人的商业秘密据为己有。行为人对商业秘密的盗窃既可以是将商业秘密的文件偷偷据为己有 ,也可以是复制后还回原件、保留复制件 ,还可以是将商业秘密的内容偷偷记忆下来、据为己有。这些方式本身就反映了商业秘密的盗窃与有体物盗窃的不同。

（二）对不正当取得的商业秘密的披露等行为。《反不正当竞争法》第 10 条第 1 款第 2 项禁止“披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密” 的行为。

本项规定的“披露” 是指不正当的获取人将商业秘密向他人扩散 ,包括在要求对方保密的条件下向特定人、少部分人透露商业秘密 ,以及向社会(不特定的人) 公开商业秘密。由于此种商业秘密本来是通过不正当的手段获取的 ,其披露当然违背权利人的意思。本项规定的“使用” 是指采取不正当手段的获取人将商业秘密运用于自己的生产经营 ,即自己直接利用商业秘密的使用价值的行为或状态。允许他人使用商业秘密 ,是指获取人以有偿或无偿的方式将商业秘密提供给第三人使用。

（三）来源正当但使用等不正当的行为。此即《反不正当竞争法》第 10 条第 1 款第 3 项所指的“违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求 ,披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密。 ”本法规定的显然是权利人以外的通过正当手段或者途径取得或知悉了权利人的商业秘密 ,而违反约定的义务或者权利人的保密要求 ,将其掌握的商业秘密披露给他人 ,自行使用或者允许他人使用。

此种行为的构成要件是 : (1)行为人必须是商业秘密的权利人以外的人。(2)被侵犯的商业秘密是行为人合法知悉或者掌握的商业秘密。(3)行为人负有保密义务。

披露、使用和允许他人使用是此种行为的具体违法行为形态。披露 ,是指未经权利人许可或者违反保密义务的规定或约定而向他人透露商业秘密 ,以及向社会公开商业秘密 ,例如技术合同的对方当事人违反保密义务披露技术秘密 ,权利人信任的朋友向第三方披露商业秘密等。使用 ,是指合法取得他人商业秘密的人未经权利人同意或者违反约定使用他人的商业秘密 ,如负有保密义务的单位在职职工没有使用商业秘密的权利而擅自使用。允许他人使用 ,是指合法取得商业秘密的人未经权利人同意而违反约定 ,允许第三人使用其获取的他人的商业秘密。

（四）恶意或重大过失第三人的获取。使用或披露行为此即《反不正当竞争法》第 10 条第 2 款规定的“第三人明知或者应知前款所列违法行为 ,获取、使用或者披露他人的商业秘密” 的行为。明知是一种恶意 (故意) 状态 ,应知 (应当知道而因为过失不知道)是一种重大过失的主观状态。

二

根据我国《反不正竞争法》第 20 条、第 25 条以及新修订的刑法的规定 ,侵犯商业秘密行为的法律责任有民事责任、行政责任和刑事责任。

（一）民事责任。从我国《反不正当竞争法》有关民事责任的规定来看 ,侵犯商业秘密行为的民事责任只有损害赔偿责任 ,即第 20 条只规定了损害赔偿责任。但从民事责任角度而言 ,该法的规定不过是《民法通则》的特别规定。根据普通法补充特别法原则 ,《民法通则》有关民事责任的规定具有补充作用 ,即对该法没有规定的民事责任方式等 ,可以适用《民法通则》的一般规定。如行为人被责令停止侵害、赔礼道歉等。

（二）损害赔偿的计算。《反不正当竞争法》第 20 条第 1 款对于损害赔偿额计算的规定是 :“被侵害的经营者的损失难以计算的 ,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润 ;并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”其一 ,在损失额的计算上 , 首先要按照实际损失额计算 ;当实际损害额难以计算时 ,才能将侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润作为赔偿额。也即 ,后者的运用是以前者的不能运用为条件 ,而不是选择关系。其二 ,被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用为损害赔偿的一部分。

（三）对善意第三人的保护。第三人不知《反不正当竞争法》第 10 条第 1 款的违法行为而获取、使用或者披露他人的商业秘密 ,且其不知并无重大过失(用我们常用的术语说 ,就是不知道) ,此时即构成善意第三人。根据民事责任的过错原则 ,善意第三人不应当承担民事责任。具体处理办法是 : (1) 善意第三人不知其为商业秘密而泄露的 ,不负责任 ; (2) 自其知悉上述违法行为后 ,应当经权利人的同意而继续使用 ; (3) 知悉其为商业秘密后 ,如不继续使用将会造成重大损失的 ,权利人应当允许其使用 ; (4)继续使用时 ,应当向权利人支付使用费 ,但权利人已经向侵权人获得使用费用时 ,可以不再支付使用费 , 权利人可以将侵权人获得的使用费用作为其损失费要求赔偿。

（四）行政责任。《反不正当竞争法》第 25 条规定 :“违反本法第 10 条规定侵犯商业秘密的 ,监督检查部门应当责令停止违法行为 ,可以根据情节处以 1 万元以上 20 万元以下的罚款。” 本条规定了责令停止违法行为和罚款两种行政处罚方式。《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第 7 条规定 : “违反本规定第 3 条的 ,由工商行政管理机关依照《反不正当竞争法》第 25 条的规定 ,责令停止违法行为 ,并可以根据情节处以 1 万元以上 20 万元以下的罚款。工商行政管理机关在依照前款规定予以处罚时 ,对侵权物品可以作以下处理 : (一) 责令并监督侵权人将载有商业秘密的图纸、软件及其他有关资料返还权利人 ; (二) 监督侵权人销毁使用权利人商业秘密生产的、流入市场的、将会造成商业秘密公开的产品。但权利人同意收购、销售等其他处理方式的除外。”这些规定细化了上述法律的规定。

(五)刑事责任。新修订的《刑法》第 219 条规定了侵犯商业秘密罪。审视此条款 ,从世界范围看 ,我国刑法对商业秘密的规定可能是最全面的 ,但是也是最为严厉的。例如 ,违反约定披露、使用或泄露商业秘密的行为在性质上属于违约行为 , 对违约行为追究刑事责任即使在该法上也是极为罕见的 ,而在其他国家是没有的。其他国家对侵犯商业秘密的刑事制裁主要限于工业间谍、盗窃之类的行为。我国的这种打击面很宽的作法 ,如果作为威慑性规定固然对保护商业秘密有好处 , 若真正严格适用 ,是否会带来不可忽视之副作用 ,尚有待从将来实践中进行观察。广东邱戈龙律师认为 ,应该严格限制商业秘密罪的犯罪构成 ,尤其要区分行为类型 ,弄清具体行为是侵权还是违约 ,这对抑制此法条的副作用大有好处。

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