尚未销售的毒品是否构成贩卖毒品未遂

【裁判要旨】
    《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款规定，走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。第二十三条规定了犯罪未遂，即已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。贩卖毒品罪是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。如果是以贩卖为目的而实施了非法收买毒品的行为，即使毒品尚未卖出，仍具备了贩卖毒品罪的全部客观要件，属于犯罪既遂。因此，行为人以贩卖为目的而非法收买毒品，尚未销售的，构成贩卖毒品未遂。


　 【基本案情】
　　公诉机关上海市金山区人民检察院
　　被告人陈建军(上诉人)
　　被告人吴灯明
　　被告人胡通
　　2009年7月8日左右一天晚上、7月11日左右一天晚上、8月25日左右一天晚上、8月28日左右一天中午，被告人陈建军与吸毒人员张红华电话联系后，四次至吸毒人员张红华、李海入住的位于本市闵行区虹中路361号迦南酒店房间，每次将1克左右的冰毒贩卖给二人，共计4克。
　　2009年8月底9月初，被告人陈建军至广东与贩毒人员“阿胖”、“明哥”等人商定，将毒品由广东运至上海用以贩卖，并安排被告人吴灯明同陈建军一起至上海负责接运毒品。
　　2009年9月5日晚，“阿胖，等人托运120克氯胺酮(俗称“k 粉”)至本市闵行区吴中路199号汽车站，由被告人吴灯明接收后贩卖给被告人陈建军。
　　2009年9月7日晚，被告人胡通受“明哥”指使，将200克氯胺酮自广东运至上海，并交给被告人吴灯明，由吴灯明接收后贩卖给陈建军。
　　2009年9月8日下午，“阿胖”等人托运毒品至本市普陀区富水路汽车站，被告人吴灯明安排被告人胡通接收后，乘车至本市闵行区吴中路附近交给吴灯明，后被告人陈建军、吴灯明在迦南酒店1502房间交易毒品时被公安机关当场抓获，并查获交易的氯胺酮28.81克，经鉴定，系假冒毒品。
　　案发后，公安机关在被告人陈建军的随身物品及驾驶的轿车内查获了其他毒品，其中56.19克晶体、药片中检出甲基苯丙胺成分，888.49克粉末、晶体中检出氯胺酮成分，42.33克杂色植株中检出大麻成分，8.74克橙色圆形药片中检出地西泮成分，0.54克粉红色圆形药片中检出尼美西泮成分，0.03克白色粉末中检出海洛因成分，0.07克白色粉末中检出咖啡因成分，随检的300余克白色晶体中未检出常见毒品成分。
　　被告人胡通到案后如实供述了公安机关尚未掌握的大部分行为。


　 【审判结果】
　　公诉机关指控，被告人陈建军、吴灯明的行为构成贩卖毒品罪，被告人胡通的行为构成运输毒品罪，提请法院依法审判。
　　被告人陈建军对上诉机关指控的犯罪事实无异议，其辩护人提出，第2节交易的毒品尚未销售出去，社会危害性较轻应认定为犯罪未遂，且被告人以贩养吸，建议从轻处罚。
　　被告人吴灯明辩称自己没有贩毒，只是将东西送给陈建军，而且毒品是假的。
　　被告人胡通对上诉机关指控的犯罪事实无异议。其辩护人提出，胡通参与作案的毒品没有毒品成分，应认定为犯罪未遂，且系从犯。
　　法院经审理认为，针对公诉人、被告人及其辩护人提出的对本案部分事实的认定、涉案毒品性质的认定等问题概述并裁断如下：
　　一、本案中涉及的毒品氯胺酮数量及真伪问题
　　本案中，被告人陈建军与被告人吴灯明前两次进行交易的毒品去向无法查实，对该毒品灭失部分事实，有两被告人作为交易双方的一致供述以及其他证据予以证实，可以确定交易行为的存在。就毒品数量、种类而言，法院认为，对于交易双方供证一致的，按照双方供述毒品种类、数量予以认定；对于双方承认有交易行为，只是供证毒品数量不一致的，按照“就低不就高”的原则，予以确定；对于被告人供述不一致，又无其他证据予以补强的部分事实，依法不予认定。结合本案，9月5日进行毒品交易的数量是按照被告人陈建军及吴灯明提到的“交易后按每袋20余克分装，共分装了五、六袋”的供述，就低认定为120克，而9月7日交易氯胺酮200克的重量，有被告人陈建军及胡通的供述予以证实，且两人对毒品包装等描述较为一致，可以确定毒品交易的数量。被告人胡通的辩护人提出的此节证据不足的辩护意见没有相关事实和证据予以印证，法院不予支持。
　　对于灭失的毒品的成分，法院同样按照“就低不就高”的原则，就当场查获的毒品成分予以推定。被告人陈建军与吴灯明进行毒品交易被抓获时，从其身边查获的28.81克氯胺酮经鉴定系假毒品，同时，被告人陈建军及吴灯明均供述称，交易当时并没有进行验货以确认质量，也没有相关吸毒人员供述此批毒品质量如何，而此批毒品与前两次毒品均来源于与被告人陈建军有事先约定的广东上家，交易间隔时间较短，且次数频繁——从2009年9月5日进行第一次毒品交易至同月8日案发，中间仅间隔三天时间，且进行了三次交易。被告人陈建军供述称，之前交易的毒品均在从其身边查获的毒品当中；被告人吴灯明称，陈建军交易毒品后出去贩卖，稍晚时候将贩卖的钱交给他，两被告人供述不一致，且没有其他证据认定交易毒品的去向，从有利于被告人角度应当推定，三次交易的氯胺酮均系假毒品。根据规定，不知道是假毒品而当作毒品贩卖的，应当以贩卖毒品犯罪(未遂)定罪处罚，法院认定被告人陈建军、吴灯明实施的三次贩卖毒品犯罪均系未遂，被告人胡通参与的运输毒品犯罪系未遂。
　　二、被告人吴灯明、胡通的主观明知问题
　　被告人吴灯明辩称，其交易前就明知是假毒品，被告人胡通也声称，广东上家曾告诉他该毒品是假的。法院认为，判断是否明知应当以客观实际情况为依据，尽管“明知”是被告人知道或者应当知道行为对象是否为毒品的心理状态，但是判断被告人主观是否明知，不能仅凭其是否承认，而是应当根据已查明事实与待证事实之间的常态联系，综合考虑案件中的各种客观实际情况。结合本案，应当依据实施毒品犯罪行为的过程、行为方式、毒品被查获时的情形和环境等证据，结合被告人以往供述等相关情况，进行综合分析判断。法院认为，被告人吴灯明、胡通均是受广东上家安排实施相关毒品犯罪行为，而被告人陈建军购买毒品是为了贩卖给其他吸毒人员，被告人陈建军、吴灯明均供述称，交易当时并没有进行验货以确认质量，现有证据无法认定被告人吴灯明是否自行验货，而从吴灯明、胡通以往较为一致的供述中，均没有提到该项事实，被告人吴灯明、胡通知道被当场查获的毒品为假也是经由公安人员告知。综上，法院认为，被告人吴灯明、胡通主观上明知并存有进行毒品犯罪的故意，二被告人的相关辩解意见因与查明的事实不符，法院不予采纳。
　　三、尚未销售是否构成贩卖毒品未遂的问题
　　贩卖毒品是指明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为。如果是以贩卖为目的而实施了非法收买毒品的行为，即使毒品尚未卖出，仍具备了贩卖毒品罪的全部客观要件，属于犯罪既遂。被告人陈建军以贩卖为目的，实施了购买毒品的行为，其行为已经具备了贩卖毒品罪的全部客观要件，应当认定为既遂。被告人陈建军以贩养吸，被查获的毒品数量应认定为其犯罪的数量，量刑时对其吸食毒品的情节予以酌情从轻处罚。因此，被告人陈建军辩护人关于应当认定为贩卖毒品未遂的辩护意见，因与法不符，法院不予采纳。
　　四、被告人胡通情节认定问题
　　对于被告人胡通的辩护人提出的“被告人胡通系从犯”的辩护意见，法院认为，运输毒品与以运输作为手段参与毒品共同犯罪是有区别的。运输一旦作为参与共同犯罪行为的一部分，就不能再定性为运输毒品罪。被告人胡通并未参与被告人陈建军、吴灯明贩卖毒品的行为，仅是受他人安排单独运输毒品，共同犯罪是以各行为人基于共同故意，实施了共同行为，且行为指向一致作为划分基础，因此，被告人胡通在运输毒品行为中并非是共同犯罪，不宜划分主从犯，辩护人的相关辩护意见法院不予采纳。经查，被告人胡通到案后如实供述了9月7日运输200克氯胺酮的事实，法院依法认定其供述了主要行为。
　　五、对于不同种类的毒品数量的计算问题
　　本案中涉及毒品种类有甲基苯丙胺、氯胺酮、大麻、地西泮、尼美西泮、海洛因、咖啡因，本案就低认定被告人陈建军贩卖毒品甲基苯丙胺56.19克，被告人吴灯明贩卖毒品氯胺酮348.81克，被告人胡通运输毒品氯胺酮228.81克，其他毒品数量作为量刑情节考虑。
　　综上，法院认为，被告人陈建军违反毒品管理法规，明知是毒品仍多次进行非法销售，同时向他人购买毒品并欲贩卖，毒品数量大，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人吴灯明明知是毒品仍多次进行非法销售，毒品数量较大，其行为亦构成贩卖毒品罪，且已着手实施了犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人胡通明知是毒品仍予以运输，毒品数量较大，其行为构成运输毒品罪，且已着手实施了犯罪，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人胡通到案后如实供述了公安机关尚未掌握的同种较重罪行，可以从轻处罚。综合上述情节，决定对被告人吴灯明从轻处罚，对被告人胡通减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第(一)项、第三款、第四款，第二十三条，第二十五条第一款，第六十四条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第四条之规定，法院判决：被告人陈建军犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币3万元；被告人吴灯明犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币1.4万元；被告人胡通犯运输毒品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币1万元；在案扣押的毒品等予以没收。
　　一审判决后，被告人陈建军不服，提出上诉。在二审法院审理期间，上诉人陈建军又主动撤回上诉。二审法院审查后，依法裁定准许其撤回上诉。